蘭迪

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

共犯體系在犯罪論和刑罰論的比較與檢驗

蘭迪

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

共犯體系的向度選擇是近年來我國大陸刑法學(xué)界關(guān)注的焦點。以立法論為視角，兩大犯罪參與體系的價值比較圍繞犯罪論與刑罰論的順序展開，前者由構(gòu)成要件、違法性與責(zé)任構(gòu)成，后者的核心是刑罰裁定的憑據(jù)。單一正犯體系和正犯與共犯區(qū)分體系在犯罪論之維的功能評價上平分秋色，但是單一體系支持者在論證量刑合理性時明顯缺乏說服力。即便區(qū)分體系可能存在刑罰量定的僵硬化弊端，但可以保證法律適用的平等與相對公平?；谛谭ㄖ藱?quán)保障機能的優(yōu)位選擇，量刑準(zhǔn)據(jù)的規(guī)范性不足將導(dǎo)致單一正犯體系在我國大陸地區(qū)的適用效果弊大于利。就現(xiàn)狀而言，正犯與共犯區(qū)分制度依然是值得堅守的共犯體系。

單一正犯體系；正犯與共犯區(qū)分體系；立法論；犯罪論；刑罰論

犯罪參與體系或共犯體系的向度選擇是近年來我國大陸地區(qū)刑事法研究領(lǐng)域的關(guān)注焦點與爭論熱點。以德國與日本為代表的大陸法系刑法理論的主流觀點將世界各國家、地區(qū)的共同犯罪立法體例概括性地劃分為單一正犯體系與正犯和共犯區(qū)分體系。單一正犯體系（以下簡稱為單一制）是指在數(shù)人共犯一個犯罪事實的語境下，將所有參與者均統(tǒng)一評價為正犯，或者僅在形式上根據(jù)參與樣態(tài)區(qū)分為數(shù)種正犯類型。在量刑階段上，則依據(jù)各個參與者在犯罪事實中的參與程度和性質(zhì)分別確定各自的刑罰。以是否在構(gòu)成要件上區(qū)分正犯類型為標(biāo)準(zhǔn)，單一正犯體系分為形式的單一正犯體系和功能的單一正犯體系。奧地利、意大利、巴西的立法體例為其代表。正犯與共犯區(qū)分體系（以下簡稱為區(qū)分制）的特征首先表現(xiàn)為在犯罪成立上區(qū)分正犯與共犯。正犯是實施了刑法分則各本條規(guī)定的基本構(gòu)成要件的法律形態(tài)。共犯包括教唆犯與幫助犯，是刑法總則對基本構(gòu)成要件修正后的法律形態(tài)。其次，正犯與共犯是實質(zhì)不同的法律概念。正犯是共同犯罪的核心，共犯是邊緣。刑法對這兩種異質(zhì)的參與類型設(shè)定了區(qū)別的刑罰。正犯的刑罰是所有參與類型的處刑基準(zhǔn)，共犯比照正犯處罰或者減輕處罰。德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的立法體例即為適例。

我國大陸地區(qū)的共同犯罪法律制度與典型的區(qū)分制或單一制不同，缺乏正犯的明確規(guī)定，但規(guī)定了教唆犯的概念，刑罰裁量卻以主犯和從犯為主軸。傳統(tǒng)理論指出這是立法者綜合采取了作用標(biāo)準(zhǔn)與分工標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果。[1]因而，這種立法的特殊性為不同參與體系的支持者的解釋與論證提供了巨大空間?？傮w而言，對犯罪參與體系的研究可以依循兩條不同的路徑：以對規(guī)范文本的解讀為中心的法解釋學(xué)和以立法方案之間的價值權(quán)衡為中心的法政策學(xué)。本文暫且拋開法教義學(xué)的規(guī)范詮釋，嘗試以立法論為視角，歸納總結(jié)目前學(xué)術(shù)界主要觀點，并對單一制與區(qū)分制的價值比較作出評析。犯罪、刑罰和處分是現(xiàn)代刑法的幾個基本概念。[2]刑法規(guī)定了什么是犯罪以及成立犯罪的法律后果是什么，犯罪論與刑罰論構(gòu)成了整個刑法體系大廈的基本框架。無論個體犯罪還是共同犯罪，中心任務(wù)無非定罪與處刑。因此，共犯制度的合理性比較必須同時在犯罪論與刑罰論上得到印證。

一、共犯體系在犯罪論上的比較

（一）構(gòu)成要件論：限制正犯與擴張正犯

單一制與區(qū)分制對什么是正犯的認(rèn)識不同。正犯是實施構(gòu)成要件行為的法律形態(tài)，因此，二者的分歧具體表現(xiàn)為如何理解正犯的構(gòu)成要件。限制正犯概念是正犯與共犯區(qū)分體系的基石。限制正犯概念認(rèn)為惟有親自實現(xiàn)刑法分則的具體構(gòu)成要件才能成立正犯，實施了經(jīng)過刑法總則對分則修正后的構(gòu)成要件的只能構(gòu)成共犯，即教唆犯或幫助犯。單一正犯體系以擴張的正犯概念為基礎(chǔ)。擴張的正犯概念認(rèn)為無論是正犯還是共犯均直接符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件。沒有必要區(qū)分正犯與共犯，所有的犯罪參與形態(tài)都是正犯。單一體系認(rèn)為，區(qū)分體系對構(gòu)成要件的定型性存在誤讀，容易造成處罰空隙；區(qū)分體系指出，單一體系無視構(gòu)成要件定型性，違反罪刑法定原則。

首先，單一正犯體系的理由如下：（1）區(qū)分體系與限制的正犯概念會導(dǎo)致刑罰處罰漏洞。在區(qū)分體系下，立法者必然要在總則中以下位概念作為基礎(chǔ)來搭建整體的犯罪參與體系，比如采用間接正犯、共同正犯、教唆犯與幫助犯等法律概念。相反，在單一體系下，立法者則會使用上位概念如共同犯罪來建設(shè)制度。區(qū)分體系下常常會因為下位概念的狹窄而動輒形成處罰空隙。相反，如果采用上位概念，則處罰范圍十分寬泛。（2）由限制正犯概念導(dǎo)出的修正構(gòu)成要件理論不僅“漏洞百出”，還導(dǎo)致犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的“二元化”。這就割裂了犯罪成立條件的統(tǒng)一性。

正犯與共犯區(qū)分體系對上述觀點進行了反駁。單一正犯體系將因果關(guān)系的起點視為構(gòu)成要件的實現(xiàn)，由此認(rèn)為刑法分則直接對狹義的共犯作了規(guī)定，這種觀點一方面抹殺了構(gòu)成要件的定型功能，另一方面也背離了社會上一般人對行為的理解。社會一般人是很難將出借工具的舉止理解為竊取他人財物的行為?！靶谭ǚ謩t對構(gòu)成要件行為的規(guī)定，主要是對類型化、直接侵害法益的實行行為的規(guī)定，而不會對邊緣的共犯行為規(guī)定，狹義共犯的行為不符合分則的定型化規(guī)定，因此其成立必須以正犯符合構(gòu)成要件的行為存在為前提。而且分則對構(gòu)成要件的規(guī)定往往詳盡、具體，有獨特的價值。單一正犯對構(gòu)成要件的理解忽視了行為不法的存在。”[3]單一正犯體系損害了構(gòu)成要件明確性，違背了罪刑法定原則與依法治國思想。

（二）違法性論：處罰漏洞與不當(dāng)處罰

單一正犯體系認(rèn)為，區(qū)分體系的建立違背了法益保護的刑法目的，為了遷就實踐又違背了自己的立場，倒向單一體系。形式的構(gòu)成要件理論與罪行法定原則是區(qū)分體系建立的基礎(chǔ)，因此必然產(chǎn)生處罰漏洞。為了實現(xiàn)保護法益的任務(wù)，區(qū)分體系采取解釋論的路徑來填補處罰空隙，這就違背了自己立場，轉(zhuǎn)而接近單一正犯的觀點。間接正犯概念的異化就是適例。在德國刑法理論中，間接正犯的產(chǎn)生源自限制的行為人概念與嚴(yán)格從屬性說結(jié)合產(chǎn)生的處罰漏洞。當(dāng)時的間接正犯僅是一個空洞的應(yīng)急概念或“被虛構(gòu)的正犯”。[4]但在德國刑法改采限制從屬性說后，出現(xiàn)了區(qū)分教唆犯與間接正犯的難題。現(xiàn)在的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)采用犯罪支配理論。隨著理論的發(fā)展，間接正犯的范圍不斷擴大，直至承認(rèn)“正犯背后的正犯”，利用者與被利用者都可能成立正犯。至此，間接正犯“脫胎換骨”，無論被利用者是否構(gòu)成犯罪，利用者都有可能適用間接正犯法理而成為正犯。單一制論者認(rèn)為，區(qū)分制下間接正犯理論的發(fā)展，具有歷史必然性，因為它符合刑法的基本歸責(zé)原則，也暗示了區(qū)分體系實質(zhì)上向單一的行為人概念涌動的趨向。因為當(dāng)承認(rèn)了“正犯背后的正犯”后，就意味著被利用人的行為是否構(gòu)成犯罪，對間接正犯的成立沒有任何意義。間接正犯就是透過他人之手實現(xiàn)犯罪的情形。間接正犯是正犯。因此，就正犯的成立而言，自己是否親自實施構(gòu)成要件的行為并不重要，關(guān)鍵在于行為人是否對構(gòu)成要件的實現(xiàn)具有支配關(guān)系。這已經(jīng)背離了限制正犯的主張，恰好符合單一正犯的主張。

區(qū)分體系論者批評單一正犯體系根本不能實現(xiàn)保護法益的目標(biāo)。一方面，單一正犯體系可能導(dǎo)致無限擴張?zhí)幜P范圍。單一制根據(jù)因果關(guān)系確定正犯的范圍并拋棄了從屬性原理，將缺乏正犯行為的單純教唆行為或幫助行為也視為可罰的構(gòu)成要件實行行為，給予上述狹義共犯未遂以刑罰，這違背了客觀主義的刑法觀，因而不具有妥當(dāng)性。[5]另一方面，單一正犯體系也會產(chǎn)生處罰漏洞。在身份犯與目的犯的場合，參與犯罪的無身份者與無目的者，因其缺乏正犯的要件，為了處罰他們，必須設(shè)定特殊的規(guī)定。在自手犯與舉動犯的場合，也有類似的問題。如果缺乏特殊規(guī)定，就必然會產(chǎn)生處罰漏洞。以身份犯為例，根據(jù)區(qū)分體系國家的立法和通說觀點，身份犯只能由正犯構(gòu)成，缺乏身份的參與者只能成立共犯。但是，在單一制看來，教唆犯與幫助犯皆為正犯，因此在該場合惟具有特定的身份者方可成立教唆犯或幫助犯。換言之，教唆他人貪污者也必須具有國家工作人員的身份，否則就不受處罰。

（三）責(zé)任論：從屬性與個人責(zé)任

在責(zé)任論層面，主要是單一正犯體系對正犯與共犯區(qū)分體系的攻訐，即認(rèn)為區(qū)分體系違背個人責(zé)任原則。在二元區(qū)分體系下對共犯責(zé)任的理解依據(jù)的是共犯從屬性說。共犯只有通過正犯才能侵害法益，共犯沒有實行行為。共犯行為依附于正犯，共犯的責(zé)任從屬于或派生于正犯。單一正犯體系論者認(rèn)為這種從屬性觀點違背了個人責(zé)任原則，即無行為即無責(zé)任或犯罪。首先，從哲學(xué)角度來看，二元參與體系混淆了自在性事實與主體性事實之間的關(guān)系。自在性事實是知識性認(rèn)識的對象，反映客觀事物固有屬性，具有客觀性；主體性事實是評價性認(rèn)識的對象，滲透了主體的意志。刑法中的實行行為概念，屬于主體性事實而非自在性事實，刑法對實行行為性之評價，并非對行為客觀狀況的全盤接受，而是在一定的目的引導(dǎo)下對自然行為加以“整容”的過程。二元體系混淆了這兩種概念，以“裸”的視覺審視狹義共犯的行為，自然會得出否定的結(jié)論。其次，從方法論角度看，二元體系下的共犯從屬性說明顯帶有自然主義論的特征。而刑法上的行為概念具有規(guī)范性特征，不應(yīng)當(dāng)從物理、自然的角度加以理解。因此，對實行行為性的評價必須堅守規(guī)范主義立場。所以，依據(jù)共犯從屬性說對共犯行為的評價是不正確的。[6]

二、共犯體系在刑罰論上的比較

單一正犯論者認(rèn)為區(qū)分體系的重大缺陷在于量刑。二元區(qū)分體系下，一般要對正犯與共犯配置不同的法定刑。換言之，區(qū)分制將參與形式與量刑規(guī)則相連，實現(xiàn)參與者的刑罰個別化必須通過正犯與共犯的區(qū)分。這種處理模式是對參與形式的功能定位錯誤：參與形式的功能僅在于為劃定犯罪的界限提供標(biāo)準(zhǔn)，但是其挑選的各種行為類型內(nèi)部，并不能保證每一種外觀相似的行為的具體不法程度一致。因此，要硬性將參與形態(tài)與量刑對應(yīng)，“必然導(dǎo)致法官在混淆犯罪參與類型以保障刑罰裁量準(zhǔn)確與清晰參與類型導(dǎo)致量刑失衡之間痛苦抉擇”。[7]二元區(qū)分制的量刑模式還導(dǎo)致兩個問題：犯罪參與理論復(fù)雜化與“正犯主犯化”現(xiàn)象。

正犯與共犯區(qū)分體系認(rèn)為，單一正犯體系欠缺量刑基準(zhǔn)，容易導(dǎo)致刑罰不確定。單一體系視所有可罰的參與者為正犯，放棄了以區(qū)分正犯與共犯為基本量刑標(biāo)準(zhǔn)的做法。但是該體系在量刑領(lǐng)域也沒有發(fā)展出精致的評價結(jié)構(gòu)。首先，為了實現(xiàn)刑罰個別化，單一制只有兩條路徑可以選擇，要么在立法中規(guī)定繁瑣的量刑規(guī)定，要么一切委諸于法官在具體案件中自由裁量。第一種方法容易導(dǎo)致法典內(nèi)容過分龐大，臃腫不堪。第二種做法則將各個行為人參與程度的評價與量刑由法官來判斷，使通過對構(gòu)成要件的嚴(yán)格解釋來限定犯罪成立范圍的刑法的“法治國家機能”不可能得到真正的發(fā)揮。其次，單一制在規(guī)定有絕對確定法定刑的場合難以實現(xiàn)個別化。單一制下各正犯適用同一法定刑，刑罰個別化以有一定幅度的相對確定法定刑為前提，這在絕對確定法定刑下存在違背罪刑均衡的弊端。

三、共犯體系之檢驗

（一）構(gòu)成要件

兩大犯罪參與體系之間的根本對立在于對構(gòu)成要件的理解不同。單一正犯體系指責(zé)區(qū)分制誤讀了構(gòu)成要件的內(nèi)涵，將真正的犯罪人局限在“親自實現(xiàn)構(gòu)成要件”的范圍內(nèi)；正犯與共犯區(qū)分體系則批評單一制無視構(gòu)成要件的定型性，超越了社會一般人的理解。本文認(rèn)為，兩大犯罪參與體系對正犯的構(gòu)成要件的理解與其選擇的解釋方法有密切聯(lián)系。區(qū)分體系采用限制的正犯概念是由于其對構(gòu)成要件作了嚴(yán)格的形式解釋，單一體系接受擴張的正犯概念則是因為對構(gòu)成要件運用了實質(zhì)解釋的方法，二者分別立足于自然主義立場和規(guī)范立場。但是，伴隨著刑法理論與實踐的發(fā)展，區(qū)分體系實際上沒有固執(zhí)地堅守形式解釋的立場，而是有限度地采用了實質(zhì)解釋。間接正犯理論的發(fā)展就是適例。為了適應(yīng)法益保護的需要，區(qū)分體系創(chuàng)造性地將正犯的概念擴張解釋，將在共同犯罪所起作用實質(zhì)上相當(dāng)于正犯的人視為間接正犯，從而可以適用正犯的刑罰。這是對“親自實現(xiàn)構(gòu)成要件的是正犯”的突破。這樣的現(xiàn)象還出現(xiàn)在數(shù)人各自實施構(gòu)成要件的一部分卻成立共同正犯的場合。只不過德、日等區(qū)分制國家一般在立法上明確規(guī)定共同正犯的概念，也就不存在解釋的問題。由此可見，在區(qū)分體系下，如果法律沒有明文規(guī)定共同正犯、間接正犯的概念，那么對正犯的構(gòu)成要件的理解有時候就要選擇實質(zhì)解釋的路徑。因此，兩大參與體系在構(gòu)成要件上的對立并非質(zhì)的對立，即形式解釋論與實質(zhì)解釋論之間的對立，而是量的差異，是部分選擇實質(zhì)解釋還是徹底使用實質(zhì)解釋之間的對立。因此，兩大犯罪參與體系在構(gòu)成要件的對立其實很小。而且，正犯與共犯區(qū)分體系論者針對單一正犯體系的批判難以令人信服。至少后者徹底堅持了實質(zhì)解釋與規(guī)范主義立場，前者則在形式解釋與實質(zhì)解釋、自然主義與規(guī)范主義之間徘徊。

（二）法益保護

首先，建立在限制的正犯概念之上的區(qū)分制確實可能存在處罰漏洞。這是立法者以下位概念構(gòu)建整體的共同犯罪制度的必然結(jié)果。與單一正犯體系采用上位概念不同，下位概念之間存在縫隙是可能的。但是，區(qū)分體系并非對處罰漏洞視而不見，而是依靠立法修正或?qū)嵸|(zhì)解釋將其填補。日本的共謀共同正犯現(xiàn)象就是采用實質(zhì)解釋的司法實務(wù)最終戰(zhàn)勝堅守形式解釋的學(xué)理的例子。在區(qū)分體系下，完全能夠?qū)崿F(xiàn)法益的全面保護與罪刑均衡。

其次，由于單一正犯體系以上位概念和不嚴(yán)格區(qū)分參與形態(tài)的模式建立體系，當(dāng)然能夠周延地覆蓋所有應(yīng)當(dāng)受處罰的情況，但有可能過度擴張?zhí)幜P范圍。對此弊端，單一體系通過立法來解決。例如，共犯未遂的不當(dāng)處罰問題歷來為區(qū)分制論者所詬病。但是，實際上“擴大未遂犯的處罰范圍的問題在單一制國家刑法中并非必然存在。”[8]《意大利刑法》、《奧地利刑法》和《阿根廷刑法》中都有排除共犯未遂可罰性的規(guī)定。因此，單一正犯體系的處罰擴大化是被夸大了。區(qū)分制論者同時還批評單一正犯體系存在處罰漏洞，如身份犯、目的犯、自手犯等的特別犯的處罰問題。其實，這并非單一制自身缺陷，而是來自區(qū)分制體系的偏見。以身份犯為例，在區(qū)分制下根據(jù)立法與理論通說，只有具備特定身份者才能構(gòu)成身份犯的正犯，不具備特定身份者只能構(gòu)成身份犯的共犯。但是，就連區(qū)分制自身也未必能夠堅守這一立場。陳子平教授指出，公務(wù)員A利用其非公務(wù)員之妻B收受賄賂，B與A構(gòu)成共同正犯。[9]共同正犯也是正犯。令人費解的是，即便區(qū)分體系都無法自始至終堅持的原則，為什么還要用來批判單一正犯體系呢？此批判可謂不實的攻訐?？傊?，在法益保護和處罰范圍設(shè)定上，單一正犯體系與正犯和共犯區(qū)分體系之間的缺陷與分歧是人為放大的。因為法益保護與合理的處罰范圍確定之間的平衡是全世界面對的現(xiàn)實。務(wù)實的立法與司法絕不會因循守舊而對現(xiàn)實問題無動于衷。

（三）個人責(zé)任

本文認(rèn)為，從屬性說與個人責(zé)任原則并不存在矛盾，單一制的批判有誤。共犯從屬性說討論的是狹義共犯的成立（可罰）條件是什么。共犯處罰根據(jù)理論研究的是共犯為什么受處罰。因此，對共犯從屬性說的理解必須結(jié)合共犯處罰根據(jù)。[10]通常將共犯處罰根據(jù)理論區(qū)分為責(zé)任共犯說、不法共犯說與惹起說（因果共犯論），惹起說可繼續(xù)劃分為獨立性惹起說（純粹惹起說）、從屬性惹起說（修正惹起說）與從屬的法益侵害說（折中惹起說）。責(zé)任共犯論與不法共犯論已經(jīng)衰退，爭論在惹起說的內(nèi)部展開。純粹惹起說是拋棄了從屬性原理并與共犯獨立性極為親近的學(xué)說，因此不存在與個人責(zé)任原則抵觸的問題。①共犯獨立性說的基本精神是從狹義共犯的角度要求其自身行為對于利益侵害的因果關(guān)系，而不是如從屬原則所設(shè)想的可以把對于共犯的刑罰正當(dāng)性依附在正犯的可罰性上面。因此，共犯獨立性說符合個人責(zé)任原則。修正惹起說徹底堅持了從屬性立場，主張共犯的處罰根據(jù)在于因共犯參與正犯之法益侵害，共犯之違法性，并非由共犯行為產(chǎn)生，由正犯行為之違法性導(dǎo)出，即完全從屬于正犯之違法性。該說堅持強硬的違法連帶性，既否定“沒有正犯的共犯”，也否定“沒有共犯的正犯”。由此可見，該說由于主張共犯的違法性全部由正犯行為導(dǎo)出，確實難以與個人責(zé)任原則相合。折中惹起說則是介于純粹惹起說與修正惹起說的中間見解，主張共犯之處罰根據(jù)系部分源自共犯行為之固有違法要素、部分源自正犯行為之違法性。該說與修正惹起說的區(qū)別在于例外承認(rèn)違法的相對性，否定絕對的違法連帶性。在能夠肯定正犯行為具備構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性的場合，就可能肯定狹義共犯的構(gòu)成要件該當(dāng)性，此時，只要是不能肯定共犯具有違法性阻卻事由或責(zé)任阻卻事由，共犯即成立。換言之，如果此時共犯具有違法性阻卻事由或責(zé)任阻卻事由，那么共犯依舊不成立，也即是承認(rèn)了“沒有共犯的正犯”。這種理論實際是將違法性的積極連帶轉(zhuǎn)換為消極連帶。[11]申言之，由于修正惹起說堅持積極連帶的違法性，因此主張“正犯違法共犯一定違法，正犯合法共犯一定合法”。但是，折中惹起說認(rèn)為，正犯的違法僅僅是共犯違法的必要非充分條件。正犯違法不一定導(dǎo)致共犯違法。違法性的連帶作用從反面展開，堅持“如果正犯不違法，則不成立共犯”的消極連帶，否定“沒有正犯的共犯”。以折中惹起說為面向去解讀從屬性，可以發(fā)現(xiàn)從屬性說的主旨是限制共犯成立范圍而不是為共犯的可罰提供積極依據(jù)。換言之，折中惹起說堅持正犯是核心角色、第一責(zé)任類型，共犯是邊緣角色、第二責(zé)任類型，將從屬性理解為限制共犯成立與刑法介入范圍的條件。

本文認(rèn)為，以折中惹起說為基礎(chǔ)的從屬性并不違背個人責(zé)任原則。個人責(zé)任原則的內(nèi)在精神與罪刑法定一致，即以保障人權(quán)、限制刑法過度介入為出發(fā)點。正如罪刑法定允許有利于被告人的類推解釋，個人責(zé)任原則也不應(yīng)禁止限制刑罰適用的從屬性說。因此，與其說從屬性說（折中惹起說）違背個人責(zé)任原則，不如說其與個人責(zé)任原則的精神保持一致。綜上，從屬性說是否與個人責(zé)任原則相抵觸，取決于對從屬性理解的共犯處罰根據(jù)的學(xué)說，單一正犯體系的批判略為武斷。

（四）量刑制度

單一正犯體系論者批評區(qū)分體系將參與形態(tài)與量刑僵硬地鏈接在一起，混淆了參與形式的功能定位；正犯與共犯區(qū)分體系論者則指責(zé)單一制放棄了法定的量刑基準(zhǔn)，導(dǎo)致量刑不確定。對此應(yīng)當(dāng)如何評價？首先，在我國，對于單一制論者的批判，即使是區(qū)分制的堅決擁護者也是承認(rèn)的?！埃ㄔ诘聡⑷毡镜葏^(qū)分制體系下）由于是否被認(rèn)定為正犯直接決定行為人的刑罰輕重，因此正犯概念在事實上又必須具有衡量共犯人在共同犯罪中的作用大小的功能，這就不可避免地產(chǎn)生了矛盾?！盵12]錢葉六博士則認(rèn)為，德國、日本等單層次區(qū)分制在一定程度上混淆了分工與作用的功能，導(dǎo)致正犯與共犯不再是分工分類標(biāo)準(zhǔn)下的參與人類型，構(gòu)成要件行為（實行行為）于正犯與共犯的區(qū)分所存在的定型意義隨之喪失，從而有違構(gòu)成要件的明確性原則。[13]由此可見，單一制論者的批評是公允的。

其次，對于“單一正犯體系會導(dǎo)致量刑規(guī)定粗糙化”的批判，單一制論者提出了單一正犯的兩個量刑標(biāo)準(zhǔn)，金阿普費爾的“刑罰裁量完全性考量”與單一制立法中的特別量刑事由。“為了合理解決這一欠缺罪責(zé)明確判斷前提的問題，金阿普費爾提出了所謂的刑罰裁量完全性考量的觀點。對于罪責(zé)前提的認(rèn)定，即不法內(nèi)涵的認(rèn)定，他認(rèn)為雖然行為參與在犯罪事實實現(xiàn)上各自具有同等范圍的價值，但是因為參與程度在各行為人之間有所差異，因此在構(gòu)成要件層面，對于行為人作概念上的區(qū)分是有必要的，如此就可以凸顯個別行為不法的程度，作為在刑罰裁量時判斷罪責(zé)的整體考量依據(jù)。”“為了更好地實現(xiàn)各參與者的刑罰個別化，無論采取形式的單一正犯體系的《意大利刑法典》，還是采取功能的單一正犯體系的《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》，均另行規(guī)定了犯罪參與的特別量刑事由。這說明二元參與體系的學(xué)者指責(zé)單一正犯體系量刑粗糙化是不正確的。”[14]

本文認(rèn)為，這兩個量刑標(biāo)準(zhǔn)不無問題。（1）關(guān)于“刑罰裁量完全性考量”。金氏所謂刑罰裁量考量，核心是在構(gòu)成要件層面對于行為人作概念上的區(qū)分，從而作為刑罰裁量時判斷罪責(zé)的依據(jù)。簡而言之，即在刑罰裁量時考慮參與形態(tài)的意義。如果說在判斷不法的程度時必須考慮參與形態(tài)的意義，那么如何確定參與形態(tài)與不法程度之間就會產(chǎn)生疑問。如果說參與形態(tài)決定不法程度，那么這種量刑模式同正犯與共犯區(qū)分體系之間還有什么區(qū)別？單一制只不過是將參與形式的區(qū)分從犯罪論移至了刑罰論。這就陷入了許玉秀教授的批評：“單一正犯概念標(biāo)榜不區(qū)分正犯與共犯，所有對構(gòu)成要件的實現(xiàn)具有因果貢獻的人都是正犯，但究竟免不了在決定刑罰輕重時，仍然要在共同犯罪的數(shù)人中，依各人的不法和罪責(zé)分別定其刑罰，這其實是把分界正犯與共犯的問題推移到量刑時考慮而已，并不是完全不區(qū)分每個人貢獻的多寡。”[15]如果說參與形態(tài)不決定不法程度，而是與其他主客觀要素一起作為判斷不法程度的資料，那么就更令人疑惑。在上述諸多要素中法官量刑時應(yīng)如何選擇？是客觀要素優(yōu)于主觀要素，還是主觀要素優(yōu)于客觀要素，或者具體案件具體分析？單一制論者尚未給出明確的回答。

（2）關(guān)于單一制立法中的“特別量刑事由”。以《意大利刑法典》為例，該法在第111條、第112條與第114條規(guī)定了共同犯罪的“特別量刑事由”。第111條是關(guān)于“指使不可歸罪的人或者不受處罰的人員實施犯罪”加重處罰的規(guī)定：“指使因其人身條件或者個人身份而不可歸罪的或者不受處罰的人實施犯罪的，對該人員實施的犯罪負(fù)責(zé)，并且刑罰予以增加。如果屬于可因之實行當(dāng)場逮捕的犯罪，刑罰增加三分之一至一半。……”該條款實際是對類似于區(qū)分體系下的間接正犯加重處罰的規(guī)定。第112條“規(guī)定了加重處罰情節(jié)”，具體包括“（1）共同參加犯罪的人數(shù)為5人或者5人以上的，法律另有規(guī)定的除外；（2）除以下兩項規(guī)定的情況外，發(fā)起或者組織犯罪合作的，或者在共同犯罪活動中起領(lǐng)導(dǎo)作用的；（3）在行使其權(quán)力、領(lǐng)導(dǎo)或者監(jiān)督職責(zé)指使其雇員實施犯罪的；（4）除第111條規(guī)定的情況外，指使不滿18周歲的未成年人或者處于精神病或精神缺陷狀態(tài)的人實施犯罪的，或者利用上述人員實施可因之實行當(dāng)場逮捕的犯罪的?！钡?14條規(guī)定了“減輕情節(jié)”：“如果法官認(rèn)為在第110條和第113條規(guī)定的情況下參見共同犯罪的人在犯罪的準(zhǔn)備或者執(zhí)行過程中只起了輕微的作用，可以減輕處罰。上述規(guī)定不適用第112條列舉的情況。對于被指使實施犯罪或者在犯罪中合作的人，當(dāng)具備第112條第1款（1）項和（4）項和第3款規(guī)定的條件時，可以減輕處罰?！笨傊?，意大利刑法規(guī)定的加重裁量事由，除了第112條（1）是根據(jù)參與犯罪的人數(shù)外，基本是根據(jù)參與形式（間接正犯或者組織犯）來確定的，由此可見特定的參與類型仍舊在確定刑罰時具有決定意義。退一步講，這些特別量刑事由僅是對特殊情況的特殊規(guī)定，而一般情況應(yīng)當(dāng)如何裁量刑罰？參與形式對不法的意義如何把握？至少在意大利刑法典中難以發(fā)現(xiàn)。

其實單一制論者也認(rèn)識到這一問題。例如，劉明祥教授主張采取“主犯正犯化”來彌補單一制的缺陷?！鞍凑瘴覈谭ǖ囊?guī)定，主犯與從犯的區(qū)分沒有客觀的標(biāo)準(zhǔn)，如何科學(xué)合理地區(qū)分就成為一大難題，這是我國所采取的單一制的一大缺陷?！鴧^(qū)分制下的正犯與共犯，原則上從行為的形式來區(qū)分，相對比較客觀，法官判斷時主觀隨意性較小，這是其明顯的優(yōu)勢。我們在認(rèn)定主犯時，可以適當(dāng)借鑒、參考德日等國認(rèn)定正犯的經(jīng)驗，有必要將實施幫助行為者，除對犯罪的完成具有決定性作用的情形外，均認(rèn)定為從犯；對實施實行行為的，除了有足夠的證據(jù)證明是起次要作用的情形外，原則上認(rèn)定為主犯?！盵16]劉明祥教授采取原則與例外的方式確定了參與形式在量刑中的地位，在限制法官自由裁量權(quán)方面固然值得贊賞，但是這種觀點已經(jīng)趨近于區(qū)分體系了。另外，什么情況構(gòu)成原則的例外，仍舊難以找到相對客觀的標(biāo)準(zhǔn)。換言之，行為人具備什么樣的主觀或客觀要素，才能夠抵消參與形式在不法程度上的決定性。總之，就目前筆者所掌握的資料來看，單一制論者還難以拿出令人信服的理由來證明單一制在量刑上具有確定性。

四、結(jié)論

綜上，本文認(rèn)為，從犯罪論層面看，單一正犯體系與正犯和共犯區(qū)分體系只是思考路徑不同，在解決實際問題時并不存在太大差異。但是，在刑罰論層面，我國目前的單一制支持者還難以提供令人信服的論證來反駁區(qū)分制的批判。或許區(qū)分體系下的量刑模式并不理想，但是在沒有更加妥當(dāng)?shù)姆桨赋霈F(xiàn)之前就要求“更新版本”，不得不說是過于冒險和激進的，這也不符合刑法保障人權(quán)的要求。因此，本文認(rèn)為，在立法論上堅持單一正犯體系不具有妥當(dāng)性，正犯與共犯區(qū)分體系仍然值得提倡。當(dāng)然必須承認(rèn)，單一正犯體系理論對于我國大陸地區(qū)學(xué)術(shù)的貢獻。因為只有在比較與批判之下，我們才能更清晰地認(rèn)識到區(qū)分體系甚至德日刑法的真實品格，從而為重建我國大陸刑法學(xué)學(xué)術(shù)自信、一掃往昔被域外理論籠罩之“陰霾”提供契機。從這個意義上講，單一正犯體系可謂一次大膽而有益的學(xué)術(shù)“冒險”和創(chuàng)新。

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1673―2391(2014)12―0145―06

2014-09-03責(zé)任編校：陶范

中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金（中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金資助）項目“恐怖主義犯罪成因與防控機制研究”（項目編號：14XNH009）。