黎 樺，何小銳

(1.湖北經濟學院 地方法制研究中心，湖北 武漢 430205；2.武漢大學法學院，湖北 武漢 430072)

但凡法律條文均需要對其進行解釋之后才能加以適用。我國的《合同法》在制定之時借鑒了聯合國貨物買賣公約和國際商事買賣合同等先進的立法技術和經驗，在理論上做到了同國際接軌，然而從實務的角度來看，依然存在著部分條文理論性較強，與我國審判實務脫節(jié)，對于合同法條文解釋的規(guī)范較少等問題，為此最高院先后出臺了三個關于適用合同法的司法解釋。本文也正是沿著法律解釋的思路，對買賣合同司法解釋第3條涉及的問題和其未加注意的問題進行解讀，旨在豐富合同法條文的解釋規(guī)則。將司法解釋納入法律體系之中是未來我國制定債法典或民法典債編應該努力的方向。

一、問題的引發(fā)：無權處分情形之下，買賣合同的效力若何？

對于無權處分合同效力問題，一直以來都有有效說、無效說、效力待定說三種爭論，其中以有效說呼聲最高。我國合同法第51條規(guī)定，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。也就是說，在權利人未追認或無處分權人未取得處分權的，合同不一定有效。2012年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《買賣合同解釋》)頒布，似乎對無權處分下合同的效力問題，這一“法學上的精靈”作了蓋棺定論，認為無權處分合同有效。雖然還有一些學者堅持認為：“無處分權的人因惡意或誤認出賣他人財產，權利人不追認、處分人事后也未取得處分權的，當然買賣合同無效?！盵1]然而學術界和實務界的共識是應該區(qū)分買賣合同給的過程與結果，區(qū)分處分行為與負擔行為，認為出賣他人之物的合同應認定為有效；但出賣指標的物所有權是否發(fā)生轉移，則處于效力待定的狀態(tài)。[2]81另外，細讀最高院對于買賣合同司法解釋第三條，會發(fā)現其對一些相關問題三緘其口，刻意回避。第一，如果承認無權處分情況下合同是有效的，那么在善意取得的場合，善意第三人顯然可以直接根據有效的合同取得標的物所有權，那么善意取得的意義何在？第二，無權處分合同效力認定中，是否需要考慮受讓人的善惡意？受讓人明知處分人無權而與之簽訂買賣合同，是否還能向無處分權人主張違約責任？第三，出讓人在過失或無意的情況下處分他人之物，是否構成重大誤解？能否主張撤銷合同？本文試圖沿著其他國家和我國最高法的解釋理論路徑對以上問題提出一些看法。

二、國內外對上述問題解決的路徑

1．國外對無權處分合同效力問題的處理。英美等普通法系國家并不存在物權法，只有統(tǒng)一的財產法，因此不存在所謂無權處分合同效力問題之爭。大陸法系中法國也沒有物權和債權的區(qū)分，法國民法典1599條規(guī)定，出賣他人之物，無效。由于法國民法典并無處分行為的概念，此處的無效只可能是指合同無效。日本民法典對這一問題采取了和法國民法典的同一作法，并未將物權變動與債權變動區(qū)分開來。

德國首創(chuàng)了處分行為與負擔行為的概念。其區(qū)別的意義在于，處分行為與負擔行為有各自的規(guī)則，互不影響，即負擔行為不需要以有處分權為前提，但處分行為必須要求處分人對標的物具有處分權，否則處分行為無效。如果按照此思路，處分行為的無效不應影響負擔行為(合同)的效力，而德國民法典306條又規(guī)定，以不能的給付作為標的的合同，無效?？梢姡聡]有按照處分行為與負擔行為區(qū)分的思路解決這一問題，而是巧妙地從合同本身——“不能的給付作為標的的合同”進行認定合同的效力，這樣就巧妙地回避了處分行為與負擔行為二分帶來的邏輯沖突——既然物債二分，那么物權行為就不能影響債權行為的效力，更好地避免了無權無因性帶來的弊端。

1994年制定的《國際商事合同通則》則采有效說。其第3.3條規(guī)定:“(1)合同訂立時不可能履行應承擔之義務的事實本身不影響合同的效力；(2)合同訂立時一方當事人無權處置與該合同相關之財產的事實本身不影響合同的效力。”

1998年修訂的《歐洲合同法原則》第4:102條規(guī)定，“僅僅由于合同成立時所負債務的履行不能或由于一方當事人無權處分合同關涉的財產,合同并不無效。

由此可見，在國際上，對于無權處分合同的效力認定，有效說是國際發(fā)展的趨勢。

2．我國最高人民法院對買賣合同司法解釋第三條的解讀。無權處分與合同的效力問題牽涉很廣，有關條文有買賣合同解釋第3條，合同法第51條，第132條，第150條，物權法第15條等。這其中主要涉及的問題有如下幾個：第一、無權處分的內涵是什么？出賣他人之物的合同是否屬于合同法51條規(guī)定的無權處分？如果是的話，按照買賣合同司法解釋得出買賣合同有效的觀點，如何解釋前后的沖突？第二，無權處分的合同效力如何？是無效、有效還是效力待定？對于以上問題，最高法采納了學界主流的看法，給出了自己的解答，主要有以下一些觀點。

(1)無權處分的涵義。處分行為是指直接發(fā)生財產權轉移或消滅效果的行為，負擔行為是指發(fā)生債法上給付義務效果的財產行為，負擔行為表現為債權行為，處分行為表現為物權行為。對于處分行為的涵義，最高人民法院認為，“《合同法》第51條中的‘處分’是指處分行為，而不包括負擔行為(處分合同)在內”。這一結論的得出將《合同法》第132條中的“有權處分”與合同法第51條中的“處分”做了統(tǒng)一解釋，即都是指處分行為(物權行為)，而不包括負擔行為(債權行為)，這一解釋為后文合同效力的認定打下了基礎。

(2)關于無權處分合同效力之爭。最高法最終采納無權處分情況下合同完全有效說。正如韓世遠教授主張的“出賣他人之物的合同屬于負擔行為，該合同之效力，不以處分人對標的物享有所有權或處分權為要件，也不當然到受雙方主觀上是否善意之影響”[3]。具體而言，完全有效說的含義是，首先應該將處分行為與負擔行為加以區(qū)分，就一個買賣合同而言，處分行為指的是變更標的物的所有權，這才是合同法51條里面的“處分”行為，這一行為并不等同于買賣合同的權利義務。在沒有處分權就擅自變更他人所有之物的情況下，該處分行為是效力待定的，但買賣合同是有效的。出賣人履行合同義務的結果就是處分行為效果的實現，如果權利人未追認或出賣人未取得處分權，則該處分行為自始無效，不發(fā)生所有權轉移的效力。但處分人因為不能履行合同需要向出賣人承擔違約責任。在此情形之下，如果買受人善意，則即使權利人沒有追認或處分人沒有取得處分權相對人也可以根據善意取得制度而取得標的物的權利。[2]74

至此，最高法完成了對51條和132條的銜接，對無權處分的合同的效力認定做了合理解釋，難能可貴的是，這一解釋并沒有觸碰到我國是否應該承認物權無因性等敏感、古老的問題，轉而只是依據《物權法》第15條關于原因行為和物權變動結果區(qū)分原則，借鑒《國際商事合同通則》以及《歐洲合同法原則》的做法，未采納無因性理論，卻都規(guī)定合同效力不因處分事實本身而受到影響，并申明了無權處分的討論與物權行為的無因性并沒有必然聯系，物權行為獨立于債權行為而存在，是區(qū)分對世權與對人權的邏輯使然。最高法的買賣合同司法解釋進一步貫徹了物權行為與債權行為區(qū)分的理念，而且理順了合同法諸條文之間的邏輯關系，對司法實踐具有重要的指導意義，值得肯定。然而其沒有對與之相關的一些理論問題作出解釋，也是一大缺憾。

三、無權處分合同有效對善意取得理論的影響

1．無權處分合同有效對善意取得構成要件的影響。物權法106條規(guī)定了善意取得制度，從法律條文來看，其構成要件有四：第一，受讓人取得物權時必須善意，即不知道出讓人無權；第二，出讓人須以合理價格轉讓物權；第三，對轉讓的標的物，動產已經交付，不動產已經按照法律的規(guī)定登記；第四，出讓人必須對標的物無處分權。然而一直有爭議的是轉讓合同有效是否應該作為善意取得的構成要件？

對于善意取得制度的構成要件問題，在《物權法》起草之初就曾經有過激烈的討論。2005年7月10日，全國人民代表大會常務委員會公布了《中華人民共和國物權法草案》，草案明確指出將轉讓合同有效“作為善意取得制度的構成要件。但這一規(guī)定在當時看來是違反合同法第51條(無權處分合同無效)的規(guī)定的，因此，在物權法立法中刪掉了轉讓合同有效這一要件”[4]。在此之前如果說立法者將轉讓合同有效排除在善意取得構成要件之外，其顧慮是與合同法第51條相沖突，那么現在由于對合同法第51條作了新的解釋，此時第51條的情況下買賣合同有效，立法者的顧慮已經不存在了，那么是不是應該對善意取得制度的構成要件進行重新審視？或者說，轉讓合同有效作為善意取得的構成要件的必要性何在？對于這一問題，史尚寬先生有過論述：“善意取得的構成須有有效的原因行為，第三人的善意取得財產，只可補正權源的瑕疵，即只可補正非法處分人權利的缺陷。那么，非法處分人與第三人實施的民事法律行為，除非法處分人欠缺處分權以外應完全符合民事法律行為的其他有效要件，才可使用善意取得制度。如因其他原因導致該民事法律行為無效或可撤銷的，即不受善意取得制度的保護，并不得拒絕所有人返還原物的請求?！盵5]

由此可見，善意取得制度要求轉讓合同有效的必要性在于對受讓人取得所有權的權源的補正，因為只有在合同有效的情況之下，無權處分人才負有向善意第三人交付標的物的義務，否則，在轉讓合同無效或效力未定的狀態(tài)下，無處分權人完全可以依自己并不享有轉移標的物的義務為抗辯，那么善意取得制度就沒有適用的余地。雖然善意取得制度是一種法律規(guī)定的原始取得方式，但是原因行為有效作為其構成要件之一也是必要的。然而，也有學者認為，“受讓人主張善意取得場合，一定存在權利人未追認、讓與人未取得處分權的問題，此際轉讓合同必然因讓與人無權處分的存在而無效，效力已定，不存在效力待定的問題。如此，若以轉讓合同有效為善意取得的要件，善意取得必因無權處分對合同效力的影響，幾乎沒有可適用的余地?！盵6]筆者認為，這種看法顯然帶有局限性，因為這一理由是建立在無權處分使得合同無效的情形之下的，如果認定無權處分情形下合同有效，那么對于無權處分買賣合同無效致使“善意取得制度的空轉”的阻礙就不復存在，那么，這一否定善意取得制度需要以轉讓合同有效為要件的主要理由已經不能成立。因此，基于邏輯上的分析，有必要重新審視善意取得制度的構成要件。

2．無權處分合同有效對善意取得本質的影響。無權處分下合同有效對善意取得制度產生的另一個影響是如何理解善意取得制度與基于有效的合同取得物的所有權之間的關系，在此之前這一問題自無疑問，因為無權處分下，合同效力待定，在原權利人沒有追認或伺后沒有取得處分權的情況下，如果滿足善意取得的構成要件就自然能取得物的所有權，自然不會與基于法律行為取得所有權發(fā)生混淆；而在原權利人追認或者伺后取得處分權的情況下，通說認為是基于有效的法律行為取得物的所有權，與善意取得制度沒有關系，那么此時凸顯的問題是，當認定無權處分下合同有效之時，善意取得是否還有存在的必要？因為既然無權處分合同有效，那么善意第三人自然可以是根據合同取得所有權。正如彭誠信教授所述，“還有一個難題需要回答，善意取得既然是基于與一般物權變動模式相符的有效合同而發(fā)生，因此便具有繼受取得的屬性。這與把善意取得理解為原始取得的傳統(tǒng)理論不符。對此，又應如何給出令人信服的解釋?”[7]有學者主張將善意取得的性質由原始取得改為繼受取得，“若善意受讓人物權取得的性質采繼受取得說，即視善意受讓人對物權的取得為繼受取得，此時由于受讓人的善意可以補正無權處分人處分權的欠缺，使得無權分行為例外地成為有效行為。如果具有其他影響法律行為效力的因素，該交易行為無效的，善意受讓人則無法取得物權?？梢?，采繼受取得說時，在債權意思主義物權變動模式之下，動產善意取得制度的適用必須以有效交易行為的存在為前提?！皩⑸埔馊〉玫男再|認定為繼受取得，固然能夠解決無權處分合同有效，因而善意第三人能夠繼受取得標的物所有權的問題，但是無法解釋為什么善意取得還需要其他的構成要件，比如第三人善意，必須交付或登記等，因為，按照合同法的原理，繼受取得只需要雙方達成真實合意，且不違反法律法規(guī)即可，而不需要另外的“法定要件”；此外，善意取得為原始取得早已為學界和實務界所認可，一直是通說，“且在邏輯上，應該是受讓人善意有將無權處分行為補正為有效的效力，善意取得才能夠被解釋為繼受取得，而不能是相反?！?/p>

筆者認為，完全沒有必要如此大費周折，將善意取得的性質變更為繼受取得，因為，善意取得性質為基于法律規(guī)定的原始取得與無權處分下合同有效，二者并不矛盾。首先，在無權處分后原權利人進行追認或嗣后取得處分權的場合，善意第三人依靠有效的法律行為取得所有權自無疑問；關鍵的問題是，如果在原權利人沒有追認和無權處分人嗣后沒有取得處分權的情形之下，此時雖然認定為合同有效，但是僅僅依靠合同的有效和公示方法，并不能按照正常的情況下取得所有權，因為此時處分行為的意思表示合意尚未得到補正，處分行為仍然是效力待定的，此時第三人如果想要取得標的物的所有權，還需要善意這一要件，而這是在一般的買賣合同中不需要的。這就證明了，在此情形之下，第三人本質上不能依靠有效的合同取得標的物的所有權，而是需要法律規(guī)定的“善意”的要件，“不如直接規(guī)定第三人善意的情況下其與無權處分人間的行為效力不因無權處分的事實而受到影響，也就是說，即使權利人不予追認且無權處分人事后不能取得處分權，無權處分行為也確定地發(fā)生效力，以便更充分地體現法律保護善意第三人和交易安全的堅定信念和一貫立場。[8]”換句話說，“善意取得制度的本質，不在‘取得’，而在‘善意’，這一點從法律規(guī)定的善意取得的構成要件也可以看出，善意取得構成要件要求第三人善意自不必說，同時還要求‘以合理的價格轉讓’和‘已經進行公示’，其實仔細分析這兩個要件，本質上也是對‘善意’的要求，而善意的背后代表著整個交易安全。因此，善意取得的重點不是基于什么取得所有權，而是要保護交易安全。當與無權處分人進行交易的第三人善意時，其交易行為有效，至于其是否‘取得’所有權，則取決于該有效之交易行為是否履行?！盵9]因此，善意取得還是屬于原始取得，與無權處分下合同的有效是不矛盾的。其次，善意取得保護善意第三人的機理，不僅包括有效的原因行為，更包括外在的公示方法。正如前文所述的，處分行為與負擔行為的區(qū)分，買賣合同屬于負擔行為，它只能賦予善意第三人向無處分權人主張交付標的物的權利，無處分權人也只是負有向第三人交付標的物的義務，這都屬于負擔行為，屬于債權，而標的物所有權的轉移最終還是要依賴物權行為，依賴公信力和法律的規(guī)定，善意取得合同的有效僅僅只能使善意第三人取得對標的物的有權占有，是一種債權，對于標的物的所有權取得依然需要公示公信力，惟此才能對抗原權利人的原物返還請求權。即善意取得作為一種法律制度，它的構成要件和法律效力是由法律規(guī)定的，即使是合同有效仍然不能使善意第三人取得標的物的所有權，只有滿足善意取得的構成要件，才能夠依事實行為即法律的規(guī)定取得所有權?？偠灾埔馊〉弥贫葘儆谝朗聦嵭袨槿〉盟袡嗟哪Ｊ?，而無權處分買賣合同有效是依法律行為取得所有權的模式，認為二者相互沖突是一種誤讀。

四、無權處分情形中雙方當事人的主觀因素是否應該作為認定合同效力的考慮因素？

對于這個問題韓世遠教授主張，“出賣他人之物的合同屬于負擔行為，該合同之效力，不以處分人對標的物享有所有權或處分權為要件，也不當然到受雙方主觀上是否善意之影響”。事實是否真的如此，筆者認為應該具體分析。

1．無權處分中買受人的主觀要素對合同效力認定的影響。在無權處分中，如果出賣人并未告知買受人其無權處分，即在買受人善意的情況之下，認定買賣合同有效，在出賣人履行不能之時要求其承擔違約責任并無爭議。但是在買受人“惡意”，即買受人明知出賣人無權處分的情況之下，是否也可以認定合同有效，并要求出賣人承擔責任？一般認為，依據公平原則的考慮，法律并不保護不當的利益，既然買受人是惡意的，那么其目的顯然是為了簽訂合同，以獲取額外的利益，這不僅與訂立合同的本意相違背，還助長了惡意人借訂立合同獲取違約利益的不正之風，這顯然是法律所不能容忍的。王利民教授也認為，“如果對惡意的相對人也要予以保護，從客觀上不僅鼓勵了無權處分行為，而且也違背了誠實信用原則的要求?！盵10]

本文認為上述觀點是不成立的，判斷合同的效力不應區(qū)分受讓人善意與惡意。因為按照處分行為與負擔行為的區(qū)分，首先，受讓人的善意與惡意只是針對負擔行為，即合同行為來說的，在訂立合同時，受讓人只可能對出讓人的債權意思的有無、真假作出判斷，只是有可能知道出賣人是否愿意與買受人訂立合同，以及意思表示是否真實，而對于轉移標的物的處分行為買受人是不可能知曉的，永遠屬于“善意”，因為在無權處分的場合，即使買受人知道出賣人無權處分他人之物，他也不能確定原權利人是否會追認，或者無處分權人嗣后能否取得處分權，從這個角度看，買受人對于是否會產生轉移標的物的所有權的處分行為是一無所知的；即使是在一般的買賣合同中，買受人即使知道出賣人對標的物有所有權和處分權，但最終也不能保證出賣人有轉移處分權的物權意思，因此從這個角度看，出賣人的惡意與善意僅存在于負擔行為中，即使是善意知道或相信出賣人有處分權，仍然要冒所有權不能轉移的風險，理應要求其承擔違約責任，而對于惡意的受讓人，即使他知道無權處分的事實，也無法確定原權利人是否追認，還是要承擔標的物不能轉移的風險，因此，用違約責任對其進行救濟是有理由的。

同時，按照合同法的規(guī)則，雙方當事人簽訂合同，如果合同生效就應該嚴格遵守，這即是“合同必須嚴守”，如果一方違約應承擔違約責任，這不僅是誠實信用原則的要求，也是市場經濟環(huán)境下契約精神的體現。具體到無權處分的情形下，無權處分人與出賣人訂立合同，合同生效后如果給付不能造成違約，理性承擔違約責任，即使受讓人明知無權處分，也不能否認合同的效力，因為合同成立時雙方意思表示一致的結果，是雙方意思自治的體現，處分有證據證明雙方當事人惡意竄通，損害國家利益或他人利益，主張合同法第52條第二款主張合同無效，否則不能僅僅因為受讓人惡意就否認合同的效力。只不過，此時由于買受人明知在訂立合同時出賣人沒有所有權，即其對出賣人不能完全履行義務有較為清楚的認識，即對這種風險有認識，“出賣人可以請求參照《合同法》第58條”雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任“的規(guī)定而要求買受人自己承擔部分損失，從而減少自己的損失”。

2．無權處分中出賣人的主觀要素對合同效力認定的影響。對于無處分權人出賣他人之物，也有兩種情形，一種是惡意出賣他人之物，即明知是他人之物而故意出賣的情形，另一種是“善意”出賣他人之物，即不只是他人之物而出賣，或稱過失出賣他人之物。這兩種情形對買賣合同的效力是否有影響？惡意出賣的情形之下，顯然不影響合同的效力，因此在此不予探討，問題的關鍵是出賣人善意的情況之下，是否影響合同的效力？

對此，有學者認為，應該區(qū)分出賣人的善意與惡意，“若出賣人是善意，則起可以依據《合同法》第54條第1款第1項規(guī)定，以重大誤解為由，行使撤銷權。若出賣人是惡意，雙方若不存在惡意串通，則買受人可以要求出賣人承擔違約責任”。對此種觀點，筆者認為最主要的爭議在于無處分權人對處分他人之物的誤解是否屬于重大誤解？重大誤解，是指誤解人作出意思表示時，對涉及合同法律效果的重要事項存在著認識上的缺陷，其后果是使誤解人受到較大損失，以至于根本達不到締約目的。對重大誤解的具體確定，應區(qū)分誤解人所誤解的不同情況，考慮當事人的狀況、活動、性質、交易習慣等各方面因素。[11]

需要注意地是，對重大誤解的認定應當謹慎，誤解作為可撤銷的原因，是法律為誤解人提供救濟機會的表現，但是誤解一般是可歸責于誤解人的，相對人對此一般無責任，所以對誤解人的保護應當有限度，不能不問誤解的程度一律允許誤解人撤銷合同。在“善意”無權處分他人之物的情況之下，如果有證據證明出賣人確實不知是他人之物而進行處分，如果因重大誤解使得出賣人不能履行合同給出賣人造成了巨大損失，出于對誤解人的保護，應該認定為屬于重大誤解，誤解人可以行使撤銷權，撤銷之后合同歸于無效。另外一個方面，此時的處分行為仍然是效力待定，第三人能否取得所有權取決于原權利人是否追認或者第三人是否構成善意取得。

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