張 榕 林毅堅

理論縱橫

我國家事案件調(diào)解制度之發(fā)展

張 榕 林毅堅*

家事案件與多個術語聯(lián)系密切,其中首先應提及的是家事訴訟的稱謂和范圍。所謂家事訴訟,一般涉及的主要是有關婚姻家庭或身份關系訴訟程序。各國和地區(qū)在具體的立法稱謂和體例上則不盡相同,包括家事訴訟法、人事訴訟法、家事事件程序、婚姻與家事訴訟法等。①例如,德國在其《民事訴訟法》第六編規(guī)定了家事審判程序。日本于1898年和1947年分別制定和頒布了《人事訴訟程序法》和《家事審判法》。法國的家事案件的司法程序規(guī)定主要見于法國新民事訴訟法典第三卷“某些案件的特別規(guī)定”以及法國民法典第一卷第六編第二章關于“離婚的程序”之規(guī)定。英國則于1973年和1984年分別制定了《婚姻訴訟法》和《婚姻與家事訴訟法》。美國制定了《美國1970年統(tǒng)一婚姻及離婚法》。澳大利亞的家事裁判程序主要規(guī)定在《1959年聯(lián)邦婚姻案件程序法》和《1975年家事法》。韓國則于1990年12月31日公布了《家事訴訟法》。我國臺灣地區(qū)也于2012年1月11日頒布了“家事事件法”。家事訴訟范圍的大小因此顯現(xiàn)差異。與此相聯(lián)系,各國對家事訴訟的對象——家事案件的界定也各不相同。在這種背景下,對于“家事”和“人事”的界限,雖然由于案件的復雜性而難以截然區(qū)分,但大致的區(qū)別還是有必要厘清的。正如有學者所指出的,從嚴格意義上講,“人事”與“家事”是有區(qū)別的。“人事”主要指婚姻事件、收養(yǎng)事件、親子事件等與自然人身份相關的特定事件。而“家事”則不限于身份事件,還包括身份事件之外的其他婚姻家庭事件。②王禮仁:《家事案件審判體制改革之構(gòu)想——以婚姻案件審判現(xiàn)狀為背景》,載《法律適用》2008年第11期。其次應提及家事事件程序。所謂家事事件程序,是指“法院(家事法院或家事法庭)為處理或預防夫妻、親子及家屬間糾紛所適用的程序。由此可見,家事事件程序是家事糾紛的司法解決和預防程序,其主要包括家事訴訟程序、家事非訟程序及家事調(diào)解程序”?！芭c家事事件程序相關的一個概念是大陸法系的人事訴訟程序,人事訴訟的訴訟標的是身份法律關系,不涉及家庭財產(chǎn)關系,家事事件程序處理的事件既包括家事身份關系事件又包括家事財產(chǎn)關系事件,這是人事訴訟與家事訴訟的主要不同?！雹購垥匀?《我國應設立家事事件程序》,載《法律適用》2006年第4期。

在我國,目前并不存在獨立的家事糾紛解決程序,也沒有獨立、統(tǒng)一的“家事糾紛”概念。盡管如此,理論界及實務界對家事糾紛的研究興趣并沒有因此而消減?！凹沂略V訟程序”這一概念早已被廣泛使用。從現(xiàn)有學者的觀點以及既有法律的規(guī)定來看,家事訴訟程序主要指的是法院審理和解決與婚姻家庭有關的身份關系糾紛的程序和沒有爭議的非訟事件的程序,其中既包括身份關系訴訟程序也包括非訟程序。相應的,對于家事案件的界定業(yè)已形成了較為統(tǒng)一的認識:“家事案件系指與婚姻家庭相關的,以身份關系為核心的家庭糾紛,包括婚姻案件、親子案件、監(jiān)護案件、扶養(yǎng)案件、繼承及遺囑案件、與禁治產(chǎn)等相關的案件等。家事案件是一個復雜的糾紛體系,它既包括訴訟案件,也包括非訟案件;既包括身份關系案件,也包括由此關系所引發(fā)的財產(chǎn)糾紛案件?！雹陉悙畚?《家事調(diào)解:比較借鑒與制度重構(gòu)》,載《法學》2007年第6期。

一、家事案件調(diào)解制度概述

家事案件與一般民事案件不同,具有較強的利益主體牽連性、公益性和私密性。由于婚姻、血緣、親屬以及其他身份關系的存在,家事案件中利益主體牽連性較強,往往具有千絲萬縷的聯(lián)系;由于社會主要是以婚姻家庭作為細胞單元,因此家事案件的處理結(jié)果不僅涉及個人私益,還有可能涉及社會秩序的穩(wěn)定等社會公益。此外,由于家事案件往往涉及人們的隱私,因而其私密性特點也很明顯。針對如此特殊的案件,傳統(tǒng)糾紛解決機制也難免出現(xiàn)力有不逮的窘境,因此很多國家采用了與一般民事案件不同的解決方法——大量的非訟手段。家事調(diào)解是其中比較出彩的一種方式。

家事糾紛對家事調(diào)解具有特殊的需求。在家事案件的處理中,家事調(diào)解凸顯其獨特的功能和地位。家事糾紛蘊含的情感、身份等因素,使得當事人提出的訴訟請求與糾紛事實本身的錯位會更明顯。例如,在離婚析產(chǎn)案件中,名義上僅僅只是對分割共有財產(chǎn)的爭議,但實際中卻存在一方對配偶不忠或無法過夫妻生活等諸如此類難以啟齒的細節(jié),且這些細節(jié)不欲為外人所知曉?；蛟S雙方在財產(chǎn)分割方面得以形成默示的合意,但見諸訴訟之中的訴請理由卻往往掩蓋了糾紛事實本身的面目,而假托于諸如夫妻性格不合、與子女共同生活需更多花費等理由。這種在法律范圍內(nèi)允許的錯位,折射出家事案件的私密性和牽連性等特點,要求糾紛處理者必須具有較強的敏感度,能整體把握紛爭實質(zhì),察覺一方做出的讓步能夠讓另外一方獲得不宜言明的補償?shù)那樾?并給予及時的法律確認。如果不采取這種細微的謹慎處理法,家事糾紛中的當事人往往會覺得“面子與里子”都丟光了,并增生對糾紛處理結(jié)果的憤懣度,進而影響家事案件的處理實效。而調(diào)解這種糾紛解決方式契合了家事案件這種特殊需求,因此,許多國家將家事調(diào)解規(guī)定為必經(jīng)的審前程序或以強制調(diào)解的方式來提升家事糾紛的處理效率。

調(diào)解對家事案件處理的獨特功用并不意味著它是一種“放之四海而皆準”的處理方式,相反的,家事調(diào)解應該是一種“存在著禁區(qū)的能動調(diào)解”。①曾瓊:《婚姻家事案件對訴訟程序的特殊需求》,載《湖北社會科學》2009年第6期?？紤]到婚姻家事訴訟中一方申請調(diào)解可能被視為示弱而情緒化地放棄調(diào)解,則調(diào)解的開始不應以當事人提出為限,法官可視情形主動調(diào)解,這對法官提出能動調(diào)解的要求。而對于婚姻的無效與撤銷、收養(yǎng)關系的成立與解除等案件,由于承載著傳統(tǒng)價值、社會公益以及身份關系的特性,不能進行調(diào)解。因此婚姻家事案件對法官調(diào)解的介入力度和界限把握上有很高的要求。由此可以說,婚姻家事案件的調(diào)解實際上是存在著禁區(qū)的能動性調(diào)解。

綜上所述,家事調(diào)解的適用非常廣泛但又是有界限的。一方面,家事糾紛涉及血緣、婚姻和倫理等因素,與感情、親情和道德密切相關,不同于普通的民事法律關系。因此,糾紛解決的基本價值取向是盡力恢復當事人之間的親情及和諧的關系,為此家事調(diào)解在家事案件的處理中占據(jù)了得天獨厚的地位。但在另一方面,對于某些家事案件,②例如,最高人民法院2004年8月18日通過的《關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定:對于有可能通過調(diào)解解決的民事案件,人民法院應當調(diào)解。但適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件,婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質(zhì)不能進行調(diào)解的民事案件,人民法院不予調(diào)解?；谏鐣?、案件性質(zhì)等特殊因素的考慮,則不予適用調(diào)解。

二、我國家事事件調(diào)解制度的歷史與現(xiàn)狀

總體而言,在不同的時期,調(diào)解在家事糾紛解決中都發(fā)揮了重要的作用,而相關立法、司法實務都非常重視家事糾紛的調(diào)解。

(一)我國家事案件調(diào)解制度之歷史①本部分的論述主要參考來文彬:《家事調(diào)解制度研究》,西南政法大學2010年博士學位論文,第7章。

1.傳統(tǒng)家事調(diào)解制度之描摹

調(diào)解是中國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)容,是糾紛解決的特色,甚至一度被稱之為“東方經(jīng)驗”。但傳統(tǒng)意義上的調(diào)解并不能等同于現(xiàn)代調(diào)解制度。傳統(tǒng)的家事調(diào)解從本質(zhì)上來說是民間調(diào)解,具有如下特征:其一,調(diào)解是小農(nóng)經(jīng)濟基礎上熟人社會的禮治產(chǎn)物;其二,調(diào)解是由具有社會自治權(quán)威的人士充當?shù)谌?依據(jù)權(quán)威的社會規(guī)范(情理法交融,注重人情、義理考慮,法律為輔)促成當事人互諒互讓,就糾紛達成協(xié)議之程序,是中國傳統(tǒng)社會家事等民間糾紛自治性解決的根本或者說重要方式;其三,調(diào)解具有鮮明的實用主義色彩,通常是以“秩序、和諧、社會正義”為客觀依據(jù),以教化為目標,不僅要化解糾紛,而且要教育當事人并恢復秩序與和諧,因而具有“權(quán)威判斷性”、“評價性”與“教化性”等特征。②來文彬:《家事調(diào)解制度研究》,西南政法大學2010年博士學位論文,第174～177頁。

應當說,傳統(tǒng)的家事調(diào)解制度與完全以當事人為中心、遵循形式公正的西方現(xiàn)代調(diào)解制度是不同的。雖然傳統(tǒng)的家事調(diào)解制度也是以當事人為中心,以促成當事人和解為目的,但調(diào)解的依據(jù)并不是當事人的合意而是當時社會普遍認同的社會規(guī)則(無論該規(guī)則實質(zhì)上是否合適),盡管從表象上看,當事人的確“合意”接受了該調(diào)解結(jié)果,但這種接受在很大程度上是基于調(diào)解人的勸解、說服而做出的讓步,并非當事人真正心甘情愿的讓步。由此引發(fā)的問題是,只有當事人的合意解決糾紛才是調(diào)解的核心本質(zhì),如果當事人的“合意讓步”遭到扭曲,那么即使當事人接受了調(diào)解的結(jié)果,也不能稱之為完整意義上的“當事人意思自治”。因此,嚴格說來,傳統(tǒng)的家事調(diào)解并不能歸屬于現(xiàn)代意義上的家事案件調(diào)解制度的范疇。

2.現(xiàn)代家事調(diào)解制度之描摹

“現(xiàn)代家事調(diào)解”是相對于傳統(tǒng)家事調(diào)解而言的?？季楷F(xiàn)代家事調(diào)解制度肯定離不開對社會環(huán)境(如意識形態(tài)、組織結(jié)構(gòu)、社會規(guī)范等)的宏觀描繪。本文僅就各個時期的家事調(diào)解簡況及其大致的特點作簡要概括。

其一,現(xiàn)代家事調(diào)解制度起源時期。20世紀三四十年代,中國現(xiàn)代家事糾紛調(diào)解制度的相關內(nèi)容(家事的法律規(guī)范、家事糾紛解決機制、調(diào)解的具體類型、特點)在很大程度上均起源于這一時期,其可以看作是中國傳統(tǒng)調(diào)解與現(xiàn)代調(diào)解的分水嶺。這一時期里,體現(xiàn)革命精神的人民調(diào)解制度與人民司法制度成為社會糾紛解決的主要機制,調(diào)解主要采取人民內(nèi)部矛盾的“批評、教育、幫助”等方式。身份等級制度、“三從”制度、妾制、童養(yǎng)媳、包辦、買賣婚姻等封建禮治下的家事自治制度被清除。家事糾紛解決逐漸“司法化”,大力弘揚人民調(diào)解與審判相結(jié)合,典型模式為著名的“馬錫五審判方式”。

其二,1950年婚姻法實施期間(1950—1979年)。新中國第一部婚姻法——《中華人民共和國婚姻法》頒布實施,其第17條明確規(guī)定,離婚案件應先進行調(diào)解,調(diào)解無效時即行判決。這一時期有關家事糾紛調(diào)解的立法和司法政策的基本特點主要是:調(diào)解為離婚的必經(jīng)程序;以調(diào)解為主,調(diào)解確實無效的,方予以判決;必經(jīng)調(diào)解的對象僅限于一方堅決要求離婚的案件,若雙方均同意離婚的案件不受“必經(jīng)調(diào)解”的限制;以調(diào)解和好為特色,調(diào)解盡量就地進行,并且?guī)缀蹩梢噪S時進行;調(diào)解以黨和國家的政策、法律為依據(jù)。這一時期家事訴訟案件主要是離婚案件,調(diào)解也主要是法官對離婚案件的調(diào)解。人民調(diào)解以家事糾紛為主要調(diào)解對象,但并沒有對家事調(diào)解作出具體的規(guī)定。

其三,1980年婚姻法實施期間(1980年至今)。這一時期處于改革開放之后,隨著社會組織結(jié)構(gòu)的變化、經(jīng)濟文化的發(fā)展以及人們婚姻家庭觀念的變化,家事糾紛以及家事糾紛的調(diào)解經(jīng)歷了不同階段的發(fā)展,但從本質(zhì)上看是一直在隨著不同時期的司法、行政工作方針的“波浪”逐流之后的結(jié)果。這個時期可細分為:(1)“著重調(diào)解”階段(1980—1990年)。這個階段規(guī)定調(diào)解為離婚的必經(jīng)程序;在調(diào)解與判決的關系上,著重調(diào)解;比照審判程序具體規(guī)范了調(diào)解制度,如“調(diào)解生效后發(fā)現(xiàn)錯誤的,按照審判監(jiān)督程序處理”等;明文規(guī)定了協(xié)助調(diào)解制度。這一時期人民調(diào)解的案件主要仍是離婚案件,但1985年繼承法頒布后,繼承案件逐漸增多,年均在10萬件以上。(2)“自愿、合法調(diào)解”階段(1991—2001年)。這一階段由于司法理念發(fā)生轉(zhuǎn)變,法院調(diào)解進入“自愿與合法”階段。在法院,調(diào)解不再優(yōu)先于審判或者說不如從前那么優(yōu)先于審判。調(diào)解率包括家事調(diào)解率呈逐年下降趨勢。家事糾紛人民調(diào)解工作也相應弱化。(3)“調(diào)判結(jié)合”時期(“能調(diào)則調(diào)、當判則判、調(diào)判結(jié)合、案結(jié)事了”、“調(diào)判結(jié)合、調(diào)解優(yōu)先”——2002年以來)。這一時期家事糾紛調(diào)解之對象或范圍得以細化,并規(guī)定了一些不適用調(diào)解的案件類型,此外還規(guī)定了婚姻家庭繼承糾紛之先行調(diào)解制度。自2002年開始,訴訟調(diào)解重新開始受到高度重視,政府與有關部門強調(diào)其對于促進社會和諧之意義,并通過司法解釋規(guī)范調(diào)解行為、增強調(diào)解協(xié)議效力;通過委托調(diào)解與協(xié)助調(diào)解實現(xiàn)調(diào)解主體的社會化。這一時期的人民調(diào)解制度也有了長足發(fā)展。先是從中央到地方政府的重視,后是人民調(diào)解的不斷法制化,再是符合條件的人民調(diào)解協(xié)議被界定為合同性質(zhì),最后是通過法律(如2011年施行的《人民調(diào)解法》中規(guī)定調(diào)解協(xié)議的司法確認)和司法解釋(2009年的最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》)為訴調(diào)對接提供了保障。從數(shù)據(jù)上來看,這一時期自2004年開始家事糾紛訴訟案件逐步緩慢回升,例如,2004年到2008年,全國婚姻家庭一審案件由116萬多件增至132萬多件,調(diào)解占全部結(jié)案量的比例從34.6%增加到46.47%;而家事糾紛人民調(diào)解的案件量則呈逐年下降趨勢,例如,調(diào)解量上,2001年,為186萬多件,到2008年,已降到102萬件左右;家事案件占全部民間糾紛的比例從2001年38.30%下降到2008年的20.46%。①根據(jù)歷年《中國法律年鑒》整理所得出的數(shù)據(jù)。

(二)我國家事案件調(diào)解制度之現(xiàn)狀

1.當前家事案件調(diào)解制度的適用情勢

如前文所述,家事調(diào)解滿足了家事案件的特殊需求,因而在家事糾紛解決中占有極為重要的地位,其已經(jīng)成為解決家事糾紛最重要和主要的方法之一。從司法實踐看,自20世紀90年代以來,我國的家事糾紛逐年增長,案件涉及面廣且量大,僅訴諸法院的家事糾紛每年就多達100萬件以上,占整個民事案件的1/3～1/4。例如,2009年,全國法院審結(jié)的家事案件總數(shù)為1380762件,占民事案件總數(shù)的23.8%;2010年審結(jié)的家事案件達1428340件,同比上升3.45%。2011年,全國法院共審結(jié)家事糾紛案件1609801件,同比上升12.7%。其中,離婚糾紛案件1202007件,同比上升2.84%;贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)糾紛案件72542件,同比下降6.1%;繼承糾紛案件131840件,同比增加1.7倍。②數(shù)據(jù)來源:《最高人民法院公報》2010年第4期、2011年第4期。

2.家事案件的范圍

我國沒有審理家事案件的專門程序,所以對家事案件的范圍也沒有明確規(guī)定。但從最高人民法院的相關司法解釋和司法公報中,至少已從形式上將“婚姻家庭繼承案件”與其他民事案件區(qū)分開來,只不過沒有單獨冠以“家事案件”的稱謂罷了。例如,依據(jù)最高人民法院每年發(fā)布的年度全國法院司法統(tǒng)計公報,在“全國法院審理民事一審案件情況統(tǒng)計表”中,均將“婚姻家庭、繼承糾紛”作為一項單獨的統(tǒng)計指標,與“合同糾紛”、“權(quán)屬、侵權(quán)糾紛”分別統(tǒng)計,這至少在形式上做到了將“婚姻家庭繼承糾紛”單獨統(tǒng)計,以示區(qū)別。再比如,最高人民法院2007年通過的《民事案件案由規(guī)定》也將“婚姻家庭繼承”作為獨立的一項第一級案由。根據(jù)最高人民法院的這些規(guī)定,以及修改后的《婚姻法》(包括最高人民法院的相關司法解釋)、《收養(yǎng)法》及《繼承法》的相關規(guī)定和有關的家事案件原理,我國的家事案件范圍包括但不限于如下類型:③吳志剛:《家事訴訟制度基本范疇研究》,載《溫州大學學報》2008年第6期。

第一,婚姻關系案件。包括婚姻無效之訴、撤銷婚姻之訴、給付扶養(yǎng)費之訴、給付撫育費或贍養(yǎng)費之訴、離婚之訴、子女撫養(yǎng)之訴、變更撫養(yǎng)費之訴、探望子女之訴、離婚財產(chǎn)分割之訴、再次分割夫妻共有財產(chǎn)之訴。此外,還包括最高人民法院在2011年8月9日公布的《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(三)》[以下簡稱《婚姻法解釋(三)》]關于婚內(nèi)撫養(yǎng)費的請求支付和婚內(nèi)分割共同財產(chǎn)、離婚后尚未處理的夫妻共同財產(chǎn)的分割等案件。

第二,收養(yǎng)關系案件。包括確認收養(yǎng)關系是否成立之訴;送養(yǎng)人要求收養(yǎng)人解除收養(yǎng)關系之訴;養(yǎng)父母或被收養(yǎng)人要求解除收養(yǎng)關系之訴等。

第三,親子關系案件。盡管從立法方面來看,我國的親子關系制度很不健全,但近年來,隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和人民生活水平的提高,婚姻家庭中確認親子關系案件卻呈現(xiàn)不斷上升態(tài)勢。司法實踐對此給予一定的回應,例如,《婚姻法解釋(三)》第2條規(guī)定了親子關系確認的舉證責任問題。親子關系案件一般包括:確認親子關系之訴;確認親子關系不存在之訴;撤銷親子關系之訴;恢復親權(quán)關系之訴等。同時也應包括確認非婚生子女認領關系是否有效之訴及撤銷非婚生子女認領關系之訴。

第四,繼承關系案件。包括確認是否喪失繼承權(quán)之訴;法定繼承遺產(chǎn)分割之訴;確認遺囑是否有效之訴;確認是否放棄繼承之訴;夫妻相互繼承遺產(chǎn)之訴;等。

第五,監(jiān)護關系案件。包括我國《民法通則》第16條和第17條所規(guī)定的指定監(jiān)護人之訴;第18條規(guī)定的撤銷監(jiān)護之訴。

第六,其他家事案件。

綜上,家事案件應包括如上所述的婚姻關系、收養(yǎng)關系、親子關系、繼承關系、監(jiān)護關系等身份關系的案件,還應包括以親屬身份為依據(jù)所發(fā)生的財產(chǎn)爭議案件,以及適用特殊程序?qū)徖淼拇蠖鄶?shù)案件,①嚴軍、劉琳:《我國家事案件發(fā)展現(xiàn)狀及訴訟程序的獨立構(gòu)建》,載《蘭州大學學報》2011年第2期。如申請宣告公民無民事行為能力或限制民事行為能力、申請宣告公民恢復完全或限制民事行為能力、申請確認監(jiān)護人或申請撤銷監(jiān)護人資格、申請宣告公民失蹤或申請撤銷宣告公民失蹤等諸多案件。

3.家事事件調(diào)解制度的現(xiàn)行相關立法規(guī)定

如前所述,我國目前并沒有家事事件過程的特別規(guī)定,關于家事調(diào)解的規(guī)定主要散見于《婚姻法》、《民事訴訟法》等法律和相關司法解釋中。

(1)《婚姻法》及相關司法解釋。例如,《婚姻法》第32條規(guī)定:“人民法院審理離婚案件,應當進行調(diào)解;如感情確已破裂,調(diào)解無效,應準予離婚?！钡?3條規(guī)定:“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚,須得軍人同意,但軍人一方有重大過錯的除外?！钡?4條規(guī)定:“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個月內(nèi),男方不得提出離婚。女方提出離婚的,或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的,不在此限?！?001年12月27日起施行的最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第7條規(guī)定了有權(quán)依據(jù)《婚姻法》第10條規(guī)定向人民法院就已辦理結(jié)婚登記的婚姻申請宣告婚姻無效的主體,包括婚姻當事人及利害關系人。第9條規(guī)定,人民法院審理宣告婚姻無效案件,對婚姻效力的審理不適用調(diào)解,應當依法作出判決;有關婚姻效力的判決一經(jīng)作出,即發(fā)生法律效力。涉及財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)的,可以調(diào)解。調(diào)解達成協(xié)定的,另行制作調(diào)解書。對財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問題的判決不服的,當事人可以上訴。2004年4月1日起施行的最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第5條規(guī)定,夫妻一方或者雙方死亡后一年內(nèi),生存一方或者利害關系人依據(jù)婚姻法第10條的規(guī)定申請宣告婚姻無效的,人民法院應當受理。第6條規(guī)定,利害關系人依據(jù)婚姻法第10條的規(guī)定,申請人民法院宣告婚姻無效的,利害關系人為申請人,婚姻關系當事人雙方為被申請人。夫妻一方死亡的,生存一方為被申請人。夫妻雙方均已死亡的,不列被申請人。第7條規(guī)定,人民法院就同一婚姻關系分別受理了離婚和申請宣告婚姻無效案件的,對于離婚案件的審理,應當待申請宣告婚姻無效案件作出判決后進行。

(2)《民事訴訟法》及相關司法解釋。例如,2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》第一編第八章專章規(guī)定了調(diào)解,第十五章第六節(jié)規(guī)定了確認調(diào)解協(xié)議案件。第124條和第202條分別就婚姻家事案件的起訴和再審作了規(guī)定。2002年4月1日起施行的最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第8條規(guī)定,自認不適用于身份關系案件。2003年12月1日起施行的最高人民法院《關于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》第14條規(guī)定,“下列民事案件,人民法院在開庭審理時應當先行調(diào)解:(一)婚姻家庭糾紛和繼承糾紛……”。2004年11月1日起施行的最高人民法院《關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定,對于有可能通過調(diào)解解決的民事案件,人民法院應當調(diào)解。但適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件,婚姻關系、身份關系確認案件以及其他依案件性質(zhì)不能進行調(diào)解的民事案件,人民法院不予調(diào)解。

(3)其他法律及司法解釋。例如,《人民調(diào)解法》第18條規(guī)定了人民調(diào)解與行政調(diào)解、訴訟調(diào)解三種方式的銜接。最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》、《關于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》等均對調(diào)解工作作了相關的細致規(guī)定。

(三)我國家事案件調(diào)解制度之反思

面對我國家事事件調(diào)解制度的立法實況,有學者指出,我國的家事訴訟程序立法還很不完善,①劉敏:《論家事訴訟程序的構(gòu)建》,載《南京大學法律評論》2009年秋季卷。家事訴訟程序立法規(guī)定比較散亂不系統(tǒng),尚未形成自己的程序法理,對家事訴訟程序的規(guī)定比較原則和抽象,家事訴訟程序的具體規(guī)定還相當缺乏,影響和阻礙了家事調(diào)解制度的發(fā)展。

還有的學者指出,從形式上看,現(xiàn)有規(guī)定似乎類似于國外普遍建立的家事調(diào)解制度,但從實質(zhì)上看,二者在效果和理念上卻有很大的差異。②陳愛武:《人事訴訟程序研究》,法律出版社2008年版,第228～230頁。具體而言,我國的家事調(diào)解制度尚存在許多結(jié)構(gòu)性缺陷。例如家事調(diào)解采用案件系屬后的調(diào)解,這種調(diào)解時機缺乏科學性;家事調(diào)解的前置性或強制性缺乏制度性制約,雖有“應當進行調(diào)解”等字樣的法條規(guī)定,但并沒有具體的必要制度進行約束,因而流于空泛,僅是“非強制性的、倡導性的‘應當’,而不是強制性的‘應當’”;家事調(diào)解主體缺乏專業(yè)性,不像國外的家事調(diào)解員多數(shù)是由具有社會學、醫(yī)學、教育學、心理學、行為學知識以及經(jīng)過法律訓練的專門人士擔任或兼任;家事調(diào)解的有效調(diào)查機制缺乏,不利于法官進行有針對性的調(diào)解。

我國的非訴訟糾紛解決機制主要包括人民調(diào)解和仲裁。人民調(diào)解在緩解訴訟的壓力以及分流糾紛方面具有較為積極的作用,但自1990年以來,通過人民調(diào)解調(diào)處的民間糾紛數(shù)量一度呈現(xiàn)逐年減少的趨勢,未能發(fā)揮其應有的作用,其原因在于其自治與自覺選擇因素的不足。就人民調(diào)解甚至法院調(diào)解而言,通過自上而下的命令推行調(diào)解制度顯然是我國當前調(diào)解制度發(fā)展的直接動力,盡管創(chuàng)新良多,但如何將其納入法律推入實踐并予以制度化,則一直是個問題。有學者認為:“依賴強制的動力機制具有重大的缺陷,即掌權(quán)者往往不具備運用所有可用資源所必需的知識,而受強制的人們則在可能偷懶而不受懲罰的時候盡量敷衍塞責。”③柯武剛、史漫飛:《制度經(jīng)濟學——社會秩序與公共政策》,韓朝華譯,商務印書館2000年版,第76頁。因此,在多元化糾紛解決方式的布局上,盡管倡導和鼓勵民眾選擇調(diào)解符合各國糾紛解決的共同趨向,但應逐步實現(xiàn)其自治性并使之內(nèi)化為民眾自覺的選擇。有學者指出:“在社會轉(zhuǎn)型、法律全球化和科技進步的大背景下,我們應重新認識和定位調(diào)解,以順應由國家社會向市民社會的轉(zhuǎn)變,而不是相反。因此,必須認真對待和落實反映現(xiàn)代調(diào)解本質(zhì)的當事人自治、調(diào)解員中立、程序性導向等諸原則。”④[澳]娜嘉·亞歷山大主編:《全球調(diào)解趨勢》,王福華等譯,中國法制出版社2011年版,第2～3頁。同時,我們應正確認識國家和社會在調(diào)解方面的分工,在我國社會主體的自主性及自治性都不斷強化的今日,適時地將一部分解紛資源從國家體制中剝離出來交給社會,對減輕司法壓力和促進市民社會的發(fā)展都具有重要的意義。

當然,鑒于家事調(diào)解存在的問題,從根本上而言還是應著手考慮設置獨立的家事案件程序,完善具體的程序設計和配套措施,以充分激發(fā)家事調(diào)解機制對于家事案件處理的優(yōu)勢。

三、我國家事案件調(diào)解制度之展望

一般認為,我國未設立單獨家事訴訟程序既包括實體法上的原因,①有學者認為,傳統(tǒng)的訴訟法律觀念使家事訴訟程序失去了獨立存在的土壤。先于民事訴訟制度建立的婚姻家庭制度,使得婚姻案件的審理程序代表和影響了整個民事訴訟程序。參見王強義:《民事訴訟特別程序研究》,中國政法大學出版社1993年版,第298頁。也包括程序法上的原因。②有學者認為,民事訴訟審判中長期遵循的超職權(quán)主義訴訟模式等構(gòu)成了人事訴訟程序單獨建立的障礙。參見陳愛武:《人事訴訟程序研究》,法律出版社2008年版,第3頁。但不管基于何種原因,一個迫切的問題是,社會的發(fā)展與糾紛的復雜化,促使人們逐漸認識到用普通民事訴訟程序處理家事案件在理論和實踐上日益顯露其間的矛盾和不協(xié)調(diào)。為更好地解決家事糾紛,有必要完善我國的家事調(diào)解制度,以期更好地應對家事案件的處理。具體可從以下幾個方面加以考慮:

其一,可考慮在法院內(nèi)部設立專門的家事法庭。③目前,有些地方的相關部門已聯(lián)合組建了專門調(diào)解婚姻家庭糾紛的工作室,如2007年9月常州市鐘樓區(qū)就成立了“婚姻家庭糾紛調(diào)解工作室”。這是該區(qū)人民調(diào)解委員會依托婦聯(lián),由婚姻家庭調(diào)解員、心理咨詢員、律師、法官等專業(yè)人員組成,集婚姻調(diào)解、心理疏導、法律幫助為一體的專門組織。2009年10月,鄭州市也成立了“女子調(diào)解工作室”。該調(diào)解工作室針對性強,其主要是解決問題家庭的婚姻矛盾。這是很有前瞻性的嘗試。參見張偉:《家事糾紛解決機制的調(diào)查與研究》,載《河南財經(jīng)政法大學學報》2012年第6期。從國外家事審判機構(gòu)的設立情況看有兩種情形:一是設立單獨的家事法院,二是在普通法院內(nèi)設置家事法庭,二者都屬于初級法院。綜合國情及現(xiàn)有的司法資源情況,設立專門的家事法庭似乎更具有可行性,即在現(xiàn)有的法院內(nèi)部設立家事審判庭,一方面滿足了家事事件審判專業(yè)化的需求,實現(xiàn)了司法專業(yè)化的要求,提高了司法效率;另一方面避免了因設立家事法院而引起的法院系統(tǒng)的較大波動,便于法院機構(gòu)的管理,也大大節(jié)約了人力、財力和物力。

其二,確立離婚等家事案件之強制調(diào)解或調(diào)解前置制度。對家事案件糾紛的處理,以強制性的調(diào)解前置程序予以處理,可有效緩解矛盾,收到良好的效果。為此,應規(guī)定家事糾紛必先經(jīng)過調(diào)解程序才能進入訴訟。具體做法包括:當事人起訴時要求法院先行調(diào)解的,法院即依申請進行調(diào)解,調(diào)解不成再進入審判程序;當事人起訴時未要求法院調(diào)解的,即視為申請法院調(diào)解,法院此時可視案件情況,依職權(quán)進行強制調(diào)解。①翟志文:《論家事案件強制性調(diào)解程序的構(gòu)造》,載《太原師范學院學報》2010年第4期。當然,調(diào)解前置程序的優(yōu)勢在于使糾紛的解決更加和諧與合理,②陳群峰:《我國應當建立家事訴訟糾紛調(diào)解前置程序》,載《人民司法》2008年第13期。因此,對于不存在訴爭的家事事件,不宜納入調(diào)解前置程序的適用范圍。

其三,規(guī)范家事調(diào)解的調(diào)解員并增設家事案件調(diào)查官制度。盡可能設立專門的、相對固定的家事調(diào)解法官制度,設立和培育相對固定的家事調(diào)解員專、兼職隊伍。③陳愛武:《人事訴訟程序研究》,法律出版社2008年版,第232頁。家事調(diào)解法官專司家事調(diào)解之職,不參與審判,但調(diào)解達成協(xié)議的,有權(quán)制作調(diào)解書,調(diào)解不成的轉(zhuǎn)由審判法官審理;家事調(diào)解員應當從具有社會學、醫(yī)學、教育學、心理學、行為學等專業(yè)知識背景以及經(jīng)過法律訓練的專門人士中聘任。

其四,科學把握家事調(diào)解的時機,完善庭前調(diào)解模式。④張偉:《家事糾紛解決機制的調(diào)查與研究》,載《河南財經(jīng)政法大學學報》2012年第6期。國外的家事調(diào)解大都是訴前調(diào)解,即進入審判程序之前的調(diào)解,他們認為在“法律陰影”之下的調(diào)解,效果可能不及在法律程序提起之前所作出的早期介入。⑤陳愛武:《人事訴訟程序研究》,法律出版社2008年版,第228頁。而庭前調(diào)解在調(diào)解人員與審判人員相分離的情況下,既能夠有效避免審判權(quán)對調(diào)解的干擾,有利于保護當事人的合法權(quán)益,又能夠保證調(diào)解于庭前證據(jù)已經(jīng)得到充分開示的基礎上展開,不僅可以使調(diào)解者依據(jù)雙方的證據(jù)提出更為合理的糾紛解決意見供其參考,而且雙方當事人也更容易在衡量了彼此證據(jù)力量的基礎上接受調(diào)解者的意見或者達成和解。審前調(diào)解把調(diào)解作為一個可供當事人自由選擇的輔助程序,當事人可根據(jù)“實體利益”和“訴訟利益”的均衡,選擇是否進行調(diào)解,從而有利于節(jié)約訴訟成本。在實現(xiàn)法官職能分離的意義上,審判員與調(diào)解員并非同一人,可保障調(diào)解的公正性。當然,為保證庭前調(diào)解模式的順利進行,應具體規(guī)定庭前調(diào)解的程序規(guī)則和操作流程。

此外,在家事調(diào)解制度構(gòu)建中,應注意對于民間調(diào)解協(xié)議的司法確認問題。司法確認旨在分流不斷涌向法院的案件,但《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》和《人民調(diào)解法》均允許當事人就協(xié)議的變更和撤銷提起沒有附加任何限定條件的訴訟,這就可能發(fā)生“使案件從一個門出去了,又從另一個門進來了”的“旋轉(zhuǎn)門現(xiàn)象”,⑥傅郁林:《家事訴訟特別程序研究》,載《法律適用》2011年第8期。從而導致案件分流的主旨落空。

家事調(diào)解制度的建構(gòu)要注意避免這樣的惡性循環(huán)。與此同時,由于家事案件與民俗習慣具有某些方面的天然親密性,故在家事調(diào)解制度的建構(gòu)中,可酌情考慮如何將民俗習慣運用于家事案件的處理過程。

*張榕:廈門大學法學院教授,博士生導師;林毅堅:廈門大學法學院訴訟法博士生研究生。本文系張榕教授主持的2010年教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目“中國法院能動司法機制研究”(項目號:10YJA820131)的階段性成果。