李俊剛

理性主義的中國式解讀
——也評貝卡里亞《論犯罪與刑罰》

李俊剛*

重拾《犯罪與刑罰》這本小冊子,仍然抑制不住內(nèi)心的興奮與激動,于是一氣呵成地讀完一遍,頓覺有余音繞梁似的感覺,仍不感解渴,于是許多關(guān)于書中提及之事的思考不絕于耳。觀其行云流水之語句,幽默詼諧之調(diào)侃,字里行間都閃爍著人道主義之光彩,再感其邏輯思維之縝密,對現(xiàn)實世界吶喊之響亮,怎能不對這個寫作時年僅26歲的意大利青年產(chǎn)生敬仰之情。這本小冊子篇幅不大,但影響深遠,該書被不斷再版,譯為多種文字,成為刑法領(lǐng)域的經(jīng)典之作。盡管貝卡里亞一生作品無多,但僅憑此作,其影響大大超過了許多鴻篇巨制。評論這部著作的文章頗多,贊譽者占據(jù)大多數(shù),多從刑罰的目的角度論及。若以今日之法理學(xué)說探討當日之論述評說,無疑是過分地苛求作者了。在一個仍處宗教與王權(quán)重壓下的社會,能直面刑法存在之問題,第一次提出若干精確之法理,實屬難能可貴,批評者似乎太不近人情。然而,評價貴在客觀與公正地面對社會現(xiàn)實,以今日之法理試昔日之經(jīng)典,頭腦中亦迸發(fā)出理性思維的幾束火花,收集一二加以記錄。

一、理性精神的普遍洗禮

首先,該書通過對現(xiàn)存制度的批判,深化了對理性精神的理解。在這個小冊子里,字里行間閃爍著人道與理性主義的光芒,理性是一個與自然法關(guān)系密切的詞語,盡管因理性內(nèi)涵極富抽象性,但不可否認的是,這個充滿對人類幸福生活的理想的偉大詞匯,統(tǒng)治著人類思想長達千百年之久。隨著人們對自然法自身所存在的缺陷的批判,這個統(tǒng)治人類理想的偉大詞匯也在爭論中陷入難以自拔的漩渦。然而,理性精神曾經(jīng)創(chuàng)造的如此輝煌的奇跡,仍然激勵著懷著善良之心的人們堅守著幸福生活的理想繼續(xù)前行。貝卡里亞是個十足的理性主義者,他將啟蒙運動中的理性精神引入刑事政策領(lǐng)域,矛頭直指當時野蠻的舊的刑事制度,深刻地揭露了其蒙昧主義本質(zhì),使人類對犯罪與刑罰的認識產(chǎn)生了根本性的變化。貝卡里亞是盧梭的社會契約論思想和孟德斯鳩分權(quán)思想的堅定擁護者,他依據(jù)人性論和功利主義的哲學(xué)觀點提出了刑法的三大原則:罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、刑罰人道化原則,強調(diào)刑罰的寬和性、及時性和確定性。這不能不說,是這個年輕人在刑法領(lǐng)域幾乎在整個歐洲后來又蔓延到更大的范圍內(nèi)對人們進行了理性主義的洗禮。

貝卡里亞的這部著作中,諸如人生而自由、罪刑法定、實行人道主義等理性主義的觀點隨處可見。通讀此書,不難發(fā)現(xiàn)書中的論證是極富有理性的。例如在談到死刑的廢除問題時,貝卡里亞主要從死刑的威嚇作用是多余的、死刑容易引起旁觀者對受刑人的憐憫、死刑的影響是暫時的、死刑可能造成不良的社會環(huán)境、死刑的錯誤是不可挽回的等五個方面來論述的。他不停地質(zhì)問舊的刑罰體系:人們可以憑借怎樣的權(quán)利來殺死自己的同類呢?甚至在宗教中自殺的權(quán)利都沒有,又怎樣將生存權(quán)一同轉(zhuǎn)讓給了掌權(quán)者。同時,貝卡里亞認為:“對人類心靈發(fā)生較大影響的,不是刑罰的強烈性,而是刑罰的延續(xù)性。因為,最容易和最持久地觸動我們感覺的,與其說是一種強烈而暫時的運動,不如說是一些細小而反復(fù)的印象。習(xí)慣是一種主宰著一切感知物的王權(quán),一個人說話、走路、尋求生活需要,都離不開習(xí)慣的幫助;同樣,道德觀念只有通過持續(xù)和反復(fù)的影響才會印在人們的腦海。處死罪犯的場面盡管可怕,但只是暫時的,如果把罪犯變成勞役犯,讓他用自己的勞苦來補償他所侵犯的社會,那么,這種喪失自由的鑒戒則是長久的和痛苦的,這乃是制止犯罪的最強有力的手段?！雹儇惪ɡ飦?《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,中國大百科全書出版社1993年版,第47頁。無疑,這是符合習(xí)慣和常理的論證,至少在今天,仁慈與仁愛之心越來越多地充盈著現(xiàn)代人的內(nèi)心。那些依賴恐怖的場面和死亡的嚴重后果帶來的強烈印象,不一定具有良好的教育作用。亞里士多德在其經(jīng)典論述中指出一切事物都應(yīng)當講求中道,過與不及都不符合事物的常理,都是達不到至善和幸福的,凡事兩個極端都是罪惡的,如果恐怖的場面和死亡的嚴重后果已經(jīng)超出了人們內(nèi)心能夠承受的范圍,或者說隨著時代精神的轉(zhuǎn)換,人們的內(nèi)心變得越來越柔軟和寬容,那么對于一切罪惡的懲罰也應(yīng)當與之相應(yīng)地發(fā)生變化。另外,刑罰的輕重也與幸福的剝離程度有關(guān),當一個一貧如洗的單身漢和一個曾經(jīng)生活在富裕的環(huán)境下的有父母妻兒的兩個罪犯,法律的確確定了兩人同樣的刑期,住同樣條件的監(jiān)獄,然而,對其懲罰的程度顯然相去甚遠。同理,隨著市場經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展,今天的罪犯和昔日的罪犯相比,即使給予相等的懲罰難道不也是在加重嗎?這與這個時代的精神難道是相互對應(yīng)的嗎?痛苦既源于強度,也源于長度。而且痛苦也并非刑罰唯一追求的目標?！坝腥苏f,終身苦役同死刑一樣也是痛苦的,所以,它也同樣是殘酷的。我認為:如果把苦役的受苦時間加在一起,甚至是有過之而無不及。然而,這些苦難是平均分配于人的整個生活,而死刑卻把它的力量集中于一時?？嘁圻@種刑罰有一個好處,它使旁觀者比受刑者更感到畏懼,因為,前者考慮的是受苦時間的總和,后者則分心于眼前的不幸而看不到將來。在前者的想象中,刑罰的惡果變得昭彰了;而后者卻從他那麻木不仁的心靈中汲取旁觀者所無法體驗和理解的安慰?！雹儇惪ɡ飦?《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,中國大百科全書出版社1993年版,第47頁。正如貝卡里亞所言,死刑固然可怕,終身苦役與死刑相比,完全具有有過之而無不及的痛苦和教育意義。無論一個人犯下多么嚴重的罪行,死亡都可以將它一筆勾銷,索性就連犯罪人自己也覺得罪行得到了懲罰,他能夠看到的無非只是刑法中的復(fù)仇。如果說對其他人有任何教育意義的話,我可以說其意義并不巨大,而且還存有消極的教育意義。刑罰的強度其實也在不停地考驗著人道主義所能承受的底線?！耙环N正確的刑罰,它的強度只要足以阻止人們犯罪就夠了。沒有哪個人經(jīng)過權(quán)衡之后還會選擇那條使自己徹底地、永久地喪失自由的道路,不管犯罪能給他帶來多少好處。因而,取代死刑的終身苦役的強度足以改變?nèi)魏螞Q意的心靈?！雹谪惪ɡ飦?《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,中國大百科全書出版社1993年版,第47頁。

貝氏也曾尋求用精準的解釋來達到對正義的完全詮釋,并聲稱應(yīng)當用幾何學(xué)的精確度來解釋犯罪、刑罰、死刑、刑訊和預(yù)防犯罪等諸多問題,這種精準度幾乎是一種分析實證主義所時常采用的方式,只不過對其精準度的不懈追求也是一種十足的理想主義,從這個意義上說,這種能夠用來解釋法律的幾何學(xué)不過是一種美好的幻想而已。但僅僅這種愿望也足以說明自然法學(xué)并非完全是一種虛無縹緲的存在。這說明理想主義的法并非天馬行空,它具有很高的實用性,當人們迷信強力下的法的規(guī)則時,理性之法則早已看到了現(xiàn)存法明顯的不足,深知現(xiàn)實社會中現(xiàn)存法給人們帶來的痛苦和不便,并企圖通過真理式的說教指引法律的修訂與完善。如果說法并不等同于真理的話,那么真理一定能存在于法律之外,從而對法加以指引。因此,理性的法可以使法律在尋求真理彰顯權(quán)利方面發(fā)揮重要作用。

當然貝氏的刑罰理論是建立在社會契約論的自由權(quán)利讓渡理論基礎(chǔ)上的,這種理論承認人類從原始社會向階級社會轉(zhuǎn)變時人們之間社會契約的存在,從此人類完整的自由隨之變?yōu)槭芟薜淖杂?。社會契約理論也是飽受爭議的話題。很難想象在那樣野蠻的社會里,交通不便,弱肉強食,信息不對稱,發(fā)展不平衡,人們有簽訂自由讓渡契約的任何可能性?；蛟S在這一點上,馬克思主義的國家起源說更能令人信服,即國家是階級矛盾不可調(diào)和的必然產(chǎn)物,國家是進行階級統(tǒng)治的工具。在義務(wù)本位、野蠻暴力大行其道之下哪還會有歌舞升平?在充斥著饑餓、血腥和斗爭之中,怎可能存在溫和的權(quán)利讓渡?這是一種何等的出自善良內(nèi)心的一種假設(shè)。

然而,自然法學(xué)所持的自由理論何以如此深入人心,究其原因,或許因其具有其他理論無可比擬的理性成分,人們讓渡部分自由——其核心部分的凝結(jié)正是刑罰權(quán)——從而獲得公共權(quán)力的更有秩序、更有效、更安全的保護。國家則因為享有權(quán)力而承擔保護國民的義務(wù),國家的權(quán)力必然通過部分人來行使,這些人須是人們信任的人,或者是眾人景仰的文治武功之人,或者是天之驕子,或者是通過投票選擇的領(lǐng)袖。當這些人不能正當行使人們賦予其的巨大權(quán)力時便可以推翻重新選擇。歷史的演變過程幾乎與之驚人的相似。既然自由讓渡理論也并不意味著統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者的和平談判,但任何濫用權(quán)力的統(tǒng)治者無一不遭到歷史的否定,而珍惜自由與為爭取自由而奮起的人們何嘗不是推動歷史前進的動力呢?這樣看來,何時何地什么人簽訂契約便并不顯得那么重要了,社會契約本身便是一種虛幻的理想,社會契約只是一種邏輯構(gòu)造,自然法學(xué)其實并不需要費盡心機地去創(chuàng)造原始人與“無知之幕”①羅爾斯的《正義論》中有一個重要的理論就是“無知之幕”,意思是在人們商量給予一個成員的正當對待時,最理想的方式所有的參加者都處在無知之幕背后,他們對自身的特性、能力、宗教信仰及個人的歷史一無所知。他們不知道他們所處社會的經(jīng)濟條件和政治狀況,不知道他們的社會身份或階級地位。但他們有對社會的一般的理論知識,是理性的,追求基本的善。然而,“無知之幕”這種理想狀態(tài)是一種地球上的真空狀態(tài),根本上是不存在的,個人會因為他們的歷史,甚至因為對他們的歷史的無知而產(chǎn)生偏見。這樣難以自圓其說的理論來說服他人,社會契約的虛幻存在并不影響這種理論的合理性構(gòu)成。一個恰當?shù)膰覒?yīng)當是民有、民治、民享的模式,一切權(quán)力來自于人民,國家代表人民享有權(quán)力,而人民選舉代表具體行使國家權(quán)力。這種邏輯沒有比社會契約更接近于真理的構(gòu)造的了。

在論證嚴酷刑罰的失當,法律不確定性的損害,刑訊應(yīng)當廢除時,作者顯露出更加出色的理性思維,將現(xiàn)實社會的法律規(guī)則的不合理之處逼到墻角,毫無還手之力?！斑@種(刑訊)方法能保證使強壯的罪犯獲得釋放,并使軟弱的無辜者被定罪處罰。”“刑訊必然造成這樣一種奇怪的后果:無辜者處于比罪犯更壞的境地。盡管二者都受到折磨,前者卻是進退維谷:他或者承認犯罪,接受懲罰,或者在屈受邢訊后,被宣布無罪。但罪犯的情況則對自己有利,當他強忍痛苦而最終被無罪釋放時,他就把較重的刑罰改變成較輕的刑罰。所以,無辜者只有倒霉,罪犯則能占便宜?！雹儇惪ɡ飦?《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,中國大百科全書出版社1993年版,第33頁。刑罰不可避免地會造出無辜的傷害:無辜者甚至比罪犯處于更加不利的境地。前者或承認犯罪接受懲罰,或者在屈受刑訊后,被宣布無罪。但罪犯強忍痛苦而最終被無罪釋放時則占了便宜。刑罰采用的是一種強盜邏輯:“法律折磨你,因為你是罪犯;因為你可能是罪犯;因為我想你是罪犯?！苯?jīng)過作者的循循善誘的論述,人們很輕易就作出了對采用刑訊行為的質(zhì)疑。的確刑罰的作用有時是很有限的,當偵查手段和法律并非足夠完善時,刑訊以隱形方式存在便成為一種需要。如果嫌疑人有義務(wù)提供口供,那么當他不提供的時候刑訊的使用看起來就很必要了,如果嫌疑人沒有義務(wù)提供口供,那么為什么法律對此并不作明確的規(guī)定?看來刑訊仍然在很多場合下大有市場。其實刑訊的存在應(yīng)當是偵查部門能力有限、偵查手段不夠豐富之下的無奈之舉。一旦賦予嫌疑人沉默權(quán),則偵查人員的辦案效率必然會大打折扣。

當然貝氏的論述也并非無懈可擊。在感受貝卡里亞作品中不斷散發(fā)出的理性意味的同時,也會有與理性不合拍的論述浮現(xiàn)于眼前。一是貝氏認為自然公正是永恒不變的觀點是值得商榷的。他說:“從本質(zhì)上講,神明公正和自然公正是永恒不變的,因為,兩個同樣對象之間的關(guān)系總是相同的?！雹谪惪ɡ飦?《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,中國大百科全書出版社1993年版,第2頁。這點早已被學(xué)者們批判,世界上沒有永恒不變的正義原則,理性也不能例外。貝氏對自然公正的理解當然是受到時代的局限的,公正只能是符合當代社會存在的公正,法也只能是對現(xiàn)階段社會的一種反映。盡管法具有一定的獨立性,但作為上層建筑中重要的組成部分,法是通過統(tǒng)治階級意志的集中過程反映經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會的。既然經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會是不斷演變的過程,法也不能例外。這一點尤為重要,當法在探詢社會中的時代精神時,理性依然視其為自身組成的一部分了。

二是貝卡里亞認為法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律,法律的精神也不需要探詢,作為刑事法官根本沒有解釋刑事法律的權(quán)力。知識越是復(fù)雜,觀點的差距也愈大。由此,貝氏認為法律的精神委之于個別法官的邏輯好壞是十分冒險的做法,這些都源自法律解釋對法的確定性的強大沖擊。事實上,即使在刑事法律中,法官的法律解釋的存在仍然是不可爭辯的事實,這種解釋并沒有違反罪刑法定原則,而是歸因于制定法本身特有的粗線條之規(guī)定的緣故,語詞在文義上的不同含義,還有對社會效果方面與道德倫理方面的因素。即使是美國的根本大法——憲法也是活的,即可以被解釋的。例如,像“法律的平等保護”這樣的一般性術(shù)語的含義應(yīng)當隨著歷史條件的改變而變化。在哈帕訴弗吉尼亞州選舉委員會(1966年)一案中,道格拉斯法官論證說,平等保護含義的變化使得那一長達30年之久的對該州人頭稅持支持態(tài)度的判決被撤銷,并使這一撤銷有了正當性基礎(chǔ)。①莫頓·J.霍維茨:《沃倫法院對正義的追求》,信春鷹、張志銘譯,中國政法大學(xué)出版社2003年版,第148～150頁。憲法之所以能持久地保持其魅力,在于它反映了美國社會的核心價值,但是這些價值必然隨社會的變化而發(fā)展?？傊?法律的精神仍然需要不斷地探詢,這種探詢活動帶來的法的含混性與不確定性,相對于法律規(guī)則機械式的規(guī)定,表現(xiàn)出來的優(yōu)勢亦十分明顯。

三是在談到陪審官的必要性上,貝氏認為用平等人來審判原本就是件不可思議的事情。而陪審制度恰恰是經(jīng)過眾多的國家的法律制度檢驗過的不可或缺的制度。另外,認罪的痛苦量是不可能計算出來的,將躲避說成是一種流放刑,散發(fā)著十足的書生氣。逃亡生活中再次犯罪的概率還是比較大的,無業(yè)才是滋生犯罪的溫房。

這些內(nèi)容雖然存有瑕疵,但在當時仍是極富批判色彩的。當然,這些瑕疵并未抹殺這本小冊子中富有的理性光芒。這些光芒曾經(jīng)在歷史上照亮了世界的每一個角落,也曾經(jīng)在清朝末年與中國擦肩而過。而當這種理性精神再次光臨的時候,他依然帶著那種神秘的眼神看著現(xiàn)代社會?！吧衩鲉⒌?、自然法則和社會的人擬協(xié)議,這三者是產(chǎn)生調(diào)整人類行為的道德原則和政治原則的源泉?！雹谪惪ɡ飦?《論犯罪與刑罰》,黃風(fēng)譯,中國大百科全書出版社1993年版,第3頁。這三者無不與理性有著本質(zhì)上的聯(lián)系,神明啟迪被虛偽的宗教褻瀆了,自然法則被無數(shù)隨意的善惡概念所吞噬了,而人擬協(xié)議則由于實際的難以真實化而備受懷疑。在西方社會開始由人治向法治轉(zhuǎn)型的過程中,理性充當了一個號角的角色,它為西方世界樹立了法治之理想,廓清了人權(quán)、平等原則之輪廓,立下了汗馬功勞。西方從此經(jīng)歷了一次徹底的啟蒙思想的洗禮,以全新的姿態(tài)重新屹立于世界之林。這不能不將其大部分的貢獻歸功于理性。理性精神懷著這種似曾相識的感覺來到法治建設(shè)中的中國,又會有什么樣的啟示?后現(xiàn)代時期的理性主義在中國未來的法治進程中到底會摩擦出什么樣的火花,這是一個值得關(guān)注的問題。

二、理性精神對中國法治建設(shè)的啟示

首先,后現(xiàn)代時期的理性主義的新解。

所言理性,如同自由、正義和權(quán)利一樣,其實是個很難下定義的詞語。一般認為它是認識的高級階段,與感性相對,與邏輯和規(guī)律是個近義詞。實際上是在感性材料的基礎(chǔ)上,經(jīng)過理性思維,加以去粗取精、去偽存真、由此及彼、由表及里的認識過程。它是對事物本質(zhì)的、整體的和內(nèi)部聯(lián)系的概括和反映。認識的真正任務(wù)在于經(jīng)過感性認識而上升到理性認識。而理性認識之所以重要,就在與它能夠指導(dǎo)我們的實踐活動,理性認識是感性認識的提高。在西方哲學(xué)中,各種哲學(xué)流派對理性有不同的看法。斯多葛學(xué)派認為理性是神的屬性和人的本性;唯理性論把理性看作是知識的源泉,只有理性才是可靠的;18世紀的法國唯物主義者認為,凡是符合人性的就是理性,主張把理性作為衡量一切現(xiàn)存事物的尺度,建立一個永恒正義的理性王國;在德國古典哲學(xué)中,把理性和知性相對,作為認識的一個階段。不斷有新的學(xué)派從不同的角度對理性進行詮釋,從而使其獲得了新的內(nèi)涵,這也是為什么自然法學(xué)從古代、中世紀,再到古典自然法學(xué)最后發(fā)展到新自然法學(xué)都離不開這個詞匯,雖然其內(nèi)涵已經(jīng)有了新的變化。

當然,理性這個詞語具有極為豐富的含義,用簡單的一兩個詞匯是無法解釋清楚的。但一個共同的結(jié)論是在法律從傳統(tǒng)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代的過程中,理性幾乎統(tǒng)治了全世界,它儼然經(jīng)過一次洗禮和華麗的轉(zhuǎn)變成為法的本質(zhì)和最具有說服力的法律精神。無論是大陸法系的法律也好,還是英美法系對于理性的接受都不能例外。正如有的學(xué)者所言:“近代以來,在自然法復(fù)興以后,理性作為法的本質(zhì)的觀點在現(xiàn)代法學(xué)家的手中更是得到了弘揚和發(fā)展。當然,理性這個概念的內(nèi)涵極為復(fù)雜,既包括邏輯,也包括經(jīng)驗?！雹凫杜d中:《法治與文明秩序》,中國政法大學(xué)出版社2006年版,第197頁。事實上,正如於興中所認為的那樣,有時理性主義和經(jīng)驗主義之間的區(qū)分并不像人們所說的那么顯著。典型的理性主義者認為,人類首先本能地掌握一些基本原則,如幾何法則,隨后可以依據(jù)這些推理出其余知識。持這種觀點的典型代表人物是Baruch Spinoza及Gottfried Leibniz,在他們試圖解決由笛卡爾提出的認知及形而上學(xué)問題的過程中,他們使理性主義的基本方法得以發(fā)展。Spinoza及Leibniz都認為原則上所有知識(包括科學(xué)知識)可以通過單純的推理得到,但同時他們也承認現(xiàn)實中除了數(shù)學(xué)之外人類不能做到單純用推理得到別的知識。

理性在新的時代理應(yīng)具有新的注解,因為理應(yīng)本身并不像自然法學(xué)所宣稱的具有永恒的屬性。在貝卡里亞的敘述中有明顯贊同永恒理性的觀點,這與自然法學(xué)派在那樣的時代占據(jù)主導(dǎo)地位有關(guān)。自然法學(xué)派認為理性是恒定而恒存的,這一點西塞羅的話可以作最好的詮釋,他說:“真正的法律,乃是與大自然相符合的正理;它是普遍適用的,不變而永存;在羅馬和雅典不會有不同的兩套法律,在現(xiàn)在與未來亦復(fù)如是,一種永恒不變的法律將適用于一切民族與一切時代,在我們之上也將只有一位主人與統(tǒng)治者,那就是上帝,因為它乃是這法律的創(chuàng)造者、頒布者、與執(zhí)行它的法官?！雹赱意]登特列夫:《自然法:法律哲學(xué)導(dǎo)論》,李日章譯,臺灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1984年版,第15頁。Alexander Passerin d’Entrbves,Natural Law:An Introduction to Legal Philosophy,Translated by Li Rizhang,Linking books Co.,Ltd.,1984,p.15.這也成為歷史法學(xué)派、實證法學(xué)派和社會法學(xué)派的相繼攻擊而三面受敵的主要原因。隨著西方功利主義的盛行,這種近乎理想的說教已然漸行漸遠,直到復(fù)興以后的新自然法學(xué)仍未能占據(jù)法學(xué)理論的主導(dǎo)地位。但不可否認的一點是,理性一詞已經(jīng)悄然發(fā)生了很大的改變,比如,新自然法學(xué)的理性實際上是帶有功利色彩的,德國法學(xué)家、新康德主義法學(xué)派創(chuàng)始人R.施塔姆勒便提出了“內(nèi)容可變的自然法”的學(xué)說。新自然法學(xué)派代表富勒以法律的內(nèi)在道德理論論證了程序自然法對法律規(guī)則的主導(dǎo)與制約作用。實際上,在當今法學(xué),任何一種孤立的價值都難以擔負承載法治運行的重任,抑或只從法律的本質(zhì)、淵源和目的角度來看,任一法學(xué)派單一的價值追求都難以適應(yīng)社會的需求。理性的內(nèi)涵和外延因此呈現(xiàn)出不可確定性,且隨時代與社會的變化而變動不居。

其實,古典自然法學(xué)的理性也不僅僅指的是邏輯的含義,人性、人道、公平與自由成為其鼓吹的主要價值,所言理性法學(xué)與價值法學(xué)或道德法學(xué)在同一范圍中被使用。理性法作為一種應(yīng)然體系,是隨著其應(yīng)然的內(nèi)容的改變而改變的。而應(yīng)然價值和邏輯在法律規(guī)則面前到底充當了一個什么樣的角色,的確仍是個懸而未決的命題。理性的內(nèi)容具有不確定性,并且它要隨時代的發(fā)展而不斷賦予新的社會內(nèi)容,那么就很難再賦予理性什么重要的指揮職能了。18世紀德國漢諾威有一鄉(xiāng)紳明希豪森提出了著名的三難困境,即論證可能陷入以下3種困境:第一,無限倒退。即A命題需要B命題支持和證明,B命題又需要C命題支持,C命題需要D命題支持,無限后退,以至無法確立任何論證的根基。第二,循環(huán)論證。即用B證明A,用C證明B,用A證明C,命題之間互相證明。第三,武斷地終止論證。在論證過程中,將某個特殊的理由和依據(jù)作為不證自明的東西,斷然地終止論證。“明希豪森三重困境”的提出說明我們傳統(tǒng)認為知識的“確定性”上出現(xiàn)了斷裂。從法律的視角來看,這就是自然法或者說價值的客觀性的失敗。不可能找到一個外在的、確定的價值判斷標準成為普世性的。理性是不確定的,其價值無法得到普遍的認可,這似乎也預(yù)示著自然法學(xué)在尋求一種高于實在法的更高位階的法的努力的失敗。然而,這種失敗似乎也并不構(gòu)成對理性本身的否定,實際上,無論是立法者還是法官都在潛移默化中接納了這一詞語。不管你承認它也好,不承認它也罷,理性都成為一個法律中無法抹去的客觀存在?；蛟S將理性理解成“內(nèi)容可變的自然法”也不失為在一定條件下處理也是打破法理學(xué)僵局的一個明智的選擇。理性主義本身就是以一種宏偉敘事的詞語,當福柯在1966年出版的《詞與物》中預(yù)示了在現(xiàn)代知識型下的“人的死亡”之后,意味著由傳統(tǒng)知識構(gòu)造起來的人類已經(jīng)死亡。后現(xiàn)代哲學(xué)家直面社會主體的消解,利奧塔得出結(jié)論說:“無人能夠運用所有這些語言,人們也不再擁有普遍通用的元語言,而那項系統(tǒng)——主體工程業(yè)已失敗,解放目標同科學(xué)毫無關(guān)系,我們?nèi)枷萑脒@種或那種知識的相對主義之中,淵博的學(xué)者變成了科學(xué)家,科研任務(wù)日益細碎的分割致使無人能夠把握全部?！雹倮麏W塔:《后現(xiàn)代主義》,趙一凡譯,社會科學(xué)文獻出版社1999年版,第15頁。每一個國家的某一個時期的理性不過是與歷史發(fā)展不可分離的片段,我們可以感受與抽象思考的片段的內(nèi)容則表現(xiàn)于價值和社會實踐的兩個領(lǐng)域之中。“我們的法律經(jīng)歷了大約1000年的發(fā)展,就像一株植物的發(fā)育一樣,每一代都不可避免地決定了下一步,心智正如事物一樣,完全遵守自生自發(fā)的規(guī)律?！雹谛W利弗·溫德爾·霍姆斯:《法律的道路》,載斯蒂文·J.伯頓主編:《法律的道路及其影響——小奧利弗·溫德爾·霍姆斯的遺產(chǎn)》,北京大學(xué)出版社2005年版,第16頁。如果說理性是所有法學(xué)詞匯中最復(fù)雜最難理解的一個也一點不為過,理性的內(nèi)涵可從社會中探詢,當然對理性本身的理解離不開目的價值。

其次,中國需要理性文化的啟蒙與洗禮。

在法治的形成過程中,自然法學(xué)扮演了一個重要的角色,并成為前者形成的重要原因之一。不可否認的是,在西方法律脫魔去圣的過程中,是自然法將法的真諦從上帝手中奪回,賦予了世俗世界。因此,在西方世界不約而同地從宗教統(tǒng)治秩序跨越到法律統(tǒng)治秩序的轉(zhuǎn)變中,自然法成了關(guān)鍵性的因素。難怪甚至?xí)腥藢⒆匀环ǖ拇嬖谧鳛闁|西方法律制度發(fā)展的不同類型歸結(jié)為是否有自然法的存在。時至今日,亞里士多德關(guān)于法治的兩點論述仍然成為不可撼動的經(jīng)典,他是西方政治學(xué)史上第一個對法治進行明確定義的思想家,在其傳世之作《政治學(xué)》中集中論述了他的法治思想。其后的西方政治思想家,無論是古羅馬的西塞羅還是啟蒙時期英國的哈林頓、洛克、戴雪,法國的盧梭、孟德斯鳩,德國的康德、黑格爾,以及美國的潘恩、杰弗遜,無不深受其影響。他在其名著《政治學(xué)》中明確提出:“我們應(yīng)該注意到邦國雖有良法,要是人民不能全部遵循,仍然不能實現(xiàn)法治。法治應(yīng)該包含兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。”③亞里士多德:《政治學(xué)》,吳壽彭譯,商務(wù)印書館1965年版,第199頁。而良法與惡法的區(qū)分,本身是一個需要理性予以區(qū)分的概念,比如新自然法學(xué)派代表人物福勒即從法的內(nèi)在道德和外在道德兩個方面來論證良法與惡法的區(qū)別。“大陸法系的學(xué)者在談?wù)摾硇缘臅r候多半指邏輯分析,而英美法系的學(xué)者在談?wù)摾硇缘臅r候多半指經(jīng)驗。而在中國,法律極少和理性聯(lián)系在一起。在中國古代,雖然也存在著一些非常精彩的法律談?wù)摰膫€別案例,但大體而論,我國古代的法律制度從來沒有以理性為出發(fā)點,相反,中國的法律制度是以統(tǒng)治者的權(quán)力意志為中心而展開的。即使到現(xiàn)在,我們的法律思維中也還是沒有把理性擺在一個重要的位置上?！雹莒杜d中:《法治與文明秩序》,中國政法大學(xué)出版社2006年版,第197頁。

時間推移到了21世紀,中國在進行傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型中迎來了現(xiàn)代社會,但中國為此幾乎付出了割斷傳統(tǒng)或被傳統(tǒng)所拋棄的代價。正如許多人指出來的,我國社會事實上仍然是一種半新半舊、半傳統(tǒng)半現(xiàn)代、既向往理性又眷戀人情、宗教與迷信不分、人治與法治雜之的不定型社會。①於興中:《法治與文明秩序》,中國政法大學(xué)出版社2006年版,第100頁。當今世界到處面臨著西方法治的強勢話語,中國在學(xué)習(xí)西方法治的時候又從一開始就面臨著喪失傳統(tǒng)、丟掉自我和被西方強勢文化吞并的危險。這不失為一個國家在建立適合國情的法治模式時不得不慎重考慮的問題。

然而,沒有聽說任何一個國家因為樹立了理性精神而亡國的事情,也沒有一個國家會因為懼怕法治的缺陷而將之拒之門外,任何人也不得不承認這仍然是一個理性精神占決定統(tǒng)治地位的時代。尤其是我國所面臨的問題并非不再需要理性精神,而恰恰相反,理性精神的洗禮與普及仍顯得十分緊要。因為理性精神為變動中的社會帶來法律自由裁量的穩(wěn)定性,從而更有利于實現(xiàn)社會主義的價值目標。

綜觀我國之法治圖景,一方面,現(xiàn)在社會正處于由傳統(tǒng)向現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的過程中,在模仿西方法治構(gòu)筑了自己的法律體系之后,似乎一下子從傳統(tǒng)道德型秩序模式跨越到了分析法學(xué)的框架之中,顯然缺失了一段理性法啟蒙與洗禮的過程。另一方面,馬克思主義法學(xué)與自然法學(xué)的理性格格不入的理論鴻溝又令理性法學(xué)面對轉(zhuǎn)型中茫然若失的迷路者而無所適從,馬克思主義法學(xué)的發(fā)展因其缺少實踐經(jīng)驗的積累而只能在西方法學(xué)的沖擊下望洋興嘆。

區(qū)別于西方法理學(xué),中國的法理學(xué)中很長一段時間缺失法與法律的概念區(qū)分,這種狀況導(dǎo)致了中國法理學(xué)積貧積弱,遍觀世界法學(xué)的發(fā)展過程,無論是自下而上的內(nèi)源型法治國家,還是自上而下的外源動力型法治國家,幾乎均有一個自然法興起的過程。自然法學(xué)經(jīng)歷了古代自然法、中世紀自然法、古典自然法和新自然法四個階段,這一過程同時也給這些國家的國民一次正義與理性觀念的洗禮。自然法學(xué)認為永恒不變的神明公正或是自然公正與不斷變化著的人類公正或曰政治公正有著某種必然的聯(lián)系,這種必然的聯(lián)系也成為社會啟蒙的密鑰。由于法學(xué)研究起步較晚,歷史唯物主義法學(xué)還面臨在沒有先例的情況下進一步發(fā)展的瓶頸難題,這些都使得我國法學(xué)尤其是法理學(xué)的發(fā)展遭遇了前所未有的困難,自然法學(xué)與歷史唯物主義有著不可逾越的鴻溝,那么自然法學(xué)在中國應(yīng)當如何面對呢?是束之高閣,敬而遠之?還是全盤接受,笑而納之?抑或半推半就,選而擇之?應(yīng)當說貝卡里亞是個十足的自然法學(xué)的推崇者,在這本小冊子出版后的兩百多年重讀之,仍然能夠嗅到字里行間散發(fā)著自然法理性的馨香,讓讀者如癡如醉。應(yīng)當允許自然法的一定的發(fā)展空間,讓法的理想主義充分發(fā)揮其想象力,從而完善法的各種價值理念。一方面,中國還缺少對法的價值的深刻挖掘,尤其是具有中國本土意識的法的價值的認識和解讀,只有經(jīng)過理想主義法與現(xiàn)實主義法的沖突與對比,才能不斷深化法的內(nèi)容。另一方面,法的應(yīng)然價值呼喚理想的法,在某種場合下,理想法有充分的活動和使用空間。作為道德意義上的法在中國仍然有很大的生存空間,比如提倡公序良俗,尊重社會習(xí)慣,服從一般法理,尤其在判例法未實施前仍具有很高的現(xiàn)實意義。換言之,理性主義在中國的法理學(xué)仍有存在與發(fā)展的廣闊空間。有學(xué)者支持在我國現(xiàn)階段實行“有限理性”,即“相對合理主義”,認為人的理性無疑都是有限的,“有限理性”是指一種歷史的短視和認識的不清醒。從目前情況看,人們雖然對普遍的原則、社會治理的方略以及國家的現(xiàn)狀有了相當?shù)恼J識,包括一些十分深刻的認識,但無論是對問題的認識還是解決的方案,仍然缺乏一種充分理性的精神。有的遷就現(xiàn)狀、有的習(xí)慣于缺乏合理性根據(jù)的折中和妥協(xié)、有的由于擔心權(quán)力與利益的失落而好人治而不好法治。①龍宗智:《上帝怎樣審判》(增補本),法律出版社2006年版,第21頁。誠然,我國各種非理性因素的限制力量在一段時期里仍然十分強大,這是對理性主義推行的主要阻力。同時也應(yīng)當堅信,理性主義將有利于我國向法治社會的轉(zhuǎn)型。

貝卡里亞生活在了一個幸福的時代,在自然法繁榮的時期,總會讓人們充滿了對法律理想的渴望,對終極幸福的向往。貝卡里亞的時代具有了這樣的特征,拋卻自然法理論的抽象性和空想性,理性在引導(dǎo)整個社會沿著其設(shè)計好的價值路線前行,確立現(xiàn)代社會所通行的大部分的價值理念等方面功不可沒。於興中先生對此有過精辟的評價:“對于現(xiàn)代西方文明秩序的形成,古典自然法學(xué)派所起的作用是巨大的。法律文明秩序中幾乎所有的重要概念、制度的胚胎都在這一時期充分顯現(xiàn)出來。私有財產(chǎn)神圣不可侵犯、契約自由、罪刑法定、無罪推定以及司法獨立等一系列法律原則和制度都是這一時期的產(chǎn)物。而《拿破侖法典》那么典型的資產(chǎn)階級的法典的制定也與自然法學(xué)派有著密不可分的關(guān)系。”②於興中:《法治與文明秩序》,中國政法大學(xué)出版社2006年版,第97頁。在古典自然法學(xué)家吹響理性主義的號角下,上帝對社會的領(lǐng)導(dǎo)地位轟然倒下,一種世俗理性用幾乎自然的方式對人權(quán)、獨立、平等、幸福、免于貧困和壓迫等諸多價值加以充分地討論和論證。美國的獨立以及《獨立宣言》和憲法的頒布,以及法國《人與公民權(quán)利宣言》的發(fā)布又從實踐上驗證了理性主義的勝利。在這樣的時代中,法律到處充滿了對人性平等與最終幸福的追求與向往,貝卡里亞正是在這樣的背景下書寫了其震驚世界的著作。我們更應(yīng)該將他的著作理解成當時時代理性主義的結(jié)晶,這本小冊子也并非他一個人的思想,而是當時的一個叫拳頭社的小俱樂部里成員思想的閃現(xiàn),其中拳頭社的創(chuàng)辦者彼得羅·韋里對貝卡里亞本人和這本書的影響極為深遠。與其說這本書是貝卡里亞個人思想的閃光,不如說這本書是這個時代思想的真實表達。

貝卡里亞的書中用了許多的理性的敘述,闡述法律規(guī)則的合法性問題。作者在引言中借冷靜的考察者稱法的最終旨意在于最大多數(shù)人分享最大幸福,這一點即使放到今天仍無可挑剔,并不容置疑。幸福是什么?相信一萬個人便有一萬種答案,法學(xué)家也不例外,幸福如同有著普洛透斯的臉一樣變化無常,幸福這個詞語顯然就是一個理想主義法學(xué)慣用的詞匯,然而,最大多數(shù)人分享最大幸福的原則之所以提出來也不是一蹴而就的事情。亞里士多德認為一切社會團體長成的唯一目的是至善,進而認為國家也是人性的基礎(chǔ)上的事物,可以認為這位古希臘的大師在很久以前即已關(guān)注了人類幸福的原則。18世紀,一個叫弗朗西斯·哈奇遜的哲學(xué)家曾說:“最好的行為就是給最大多數(shù)的人帶來最大的幸福?！倍惪ɡ飦唲t用亦被認為是該原則的締造者。后來這種原則才被英國人邊沁在《政府片論》中直截了當?shù)匦Q“只有最大多數(shù)人的最大幸福才是‘正當’和‘錯誤’的唯一尺度”?！白畲蠖鄶?shù)人的最大幸?！?實際上就是他所提倡并影響深遠的“功利的原理”。這一原則應(yīng)當成為我國社會主義法治不可或缺的重要價值之一。

我國正值社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期,依法建立法治國家是我國的必由之路。然而,將法治完全等同于規(guī)則之治實際上存在著很大的誤讀。規(guī)則之治近似于分析法學(xué)的效力中心主義,要求嚴格按照既定法律規(guī)則執(zhí)行,但法治除此之外還具有多種層面的含義,在精神層面上法治還意味著某種法律精神或理念,它包括法律至上、權(quán)利本位、程序正當、權(quán)力制約等一系列觀念、原則和精神,法治同時指稱作為人民生活方式的法治傳統(tǒng)。區(qū)別于強調(diào)“以法治國”、“依法辦事”的治國方式、制度及其運行機制的形式意義上的法治,實質(zhì)意義上的法治強調(diào)“法律至上”、“法律主治”、“制約權(quán)力”、“保障權(quán)利”的價值、原則和精神。當然,還有諸如“最大多數(shù)人的最大幸福”等的觀念、原則和精神無不是理性的體現(xiàn)。因而,理性精神也就順理成章地成為我國社會轉(zhuǎn)型期間法治建設(shè)中不可或缺的營養(yǎng)品。

*作者系哈爾濱理工大學(xué)法學(xué)院講師,法學(xué)碩士。