溫登平

部門法理論探索——刑事法研究

論刑法上的體系性思維與問題性思維

溫登平*

引 言

體系性思維的功能不可忽視,但也存在著很大的缺陷,作為刑法上體系性思維的最典型的體現(xiàn)的犯罪論體系,也概莫能外。就此問題,學界提出用問題性思維替代體系性思維的建議,國內外立法與司法實務也有此傾向。是否贊同此種建議或者順從此種傾向,成為確立刑法發(fā)展方向的第一要務。厘清問題性思維的來龍去脈,權衡其與體系性思維在功能與缺陷上的差異,堅持區(qū)別對待的綜合的思維,是刑法學走上正確道路的必然選擇。

體系思維對于職業(yè)法學家有一種誘惑的力量,在法學上將體系思維作為一種研究方法由來已久。體系性思維的功能不可忽視,但也存在著很大的缺陷,作為刑法上體系性思維的最典型的體現(xiàn)的犯罪論體系,也概莫能外。針對體系性思維乃至犯罪論體系的缺陷,學界提出了各種補救措施,目前最具有沖擊力的當屬問題性思維。與體系性思維相比,問題性思維有什么功能和缺陷,能否堅持問題性思維,甚至以問題性思維替代體系性思維,都值得深入探討。

一、體系性思維的概念、表現(xiàn)及其缺陷

(一)體系性思維的界定

探討“體系性思維”,首先需要考察什么是“體系”?！绑w系”意味著整體的、由部分構成的。一個“體系”就是“各式各樣的知識在一個思想下的統(tǒng)一”,是一個“根據(jù)各種原則組織起來的知識整體”。①[德]黑格爾:《哲學史講演錄》,賀麟等譯,商務印書館1981年版,第35頁。法學上所稱的體系,也是知識的集合,但具有不同的意義。黑克(Heck)認為主要區(qū)分為三種看法:其一,是為將思考所得者,利用秩序的概念加以分類排序所構成之秩序上的體系,此種體系之主要功能為說明已獲得之認識。他將之稱為外在的體系,以滿足說明利益的目的。其二,為與思考過程有關之秩序,該秩序構成之體系概念,與“方法”之概念相當。其三,為根據(jù)研究所得結果間之異同,按存在于其思想中之事務上的關聯(lián)來構成體系。該體系經由研究之內容自動產生,而非經研究者之排序活動建立之。此種體系可稱之為內在的體系,屬于經由觀察所發(fā)現(xiàn)之思想上的相互關系。①黃茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》,中國政法大學出版社2001年版,第464～465頁。這里所討論的體系性思維中的體系,究竟是指哪一種意義上的體系呢?黑克認為,不能一概而論,必須從其談論內容的前后關聯(lián)才能認清。為了說明的目的而談論體系,或者在討論中將內容與體系相區(qū)分的情形,其所稱的體系是指外在的體系,在法學領域,一般認為外在的體系是以滿足說明利益為目的,內在的體系是以內容為基礎的體系。本文中所討論的體系是廣義的,既包括外在的體系,也包括內在的體系。

(二)犯罪論體系是刑法上體系性思維的最典型的體現(xiàn)

進行體系性思考,必然要求通過理性化思考,建立一個科學的、理性的理論體系,按照一定的規(guī)則、邏輯對事物進行整體性思考。刑法學理論能否實現(xiàn)體系性思考,是刑法學理論科學性和成熟性程度的重要標志。正如德國刑法學家李斯特教授所言:“只有將體系中的知識系統(tǒng)化,才能保證有一個站得住腳的統(tǒng)一的學說,否則,(刑事)法律的運用只能停留在半瓶醋的水平上。它總是由偶然因素和專斷左右?！币虼?“刑法學的任務是:依靠刑事立法,給犯罪和刑罰下一個定義,把刑法的具體規(guī)定,乃至刑法的每一個基本概念和基本原則發(fā)展成為完整的體系”。②[德]弗蘭茨·馮·李斯特、埃貝哈德·施密特:《德國刑法教科書》,徐久生譯,法律出版社2000年版,第1～2頁。在刑法理論上,這個使命主要由犯罪論體系來擔當。

犯罪論體系首先是一個知識體系,是根據(jù)一定原理將犯罪成立要素加以組合而形成的知識統(tǒng)一體。③[日]川端博:《刑法講義總論》(上卷),成文堂1994年版,第90頁。在這個知識統(tǒng)一體中,犯罪成立要素的組合方式和運作方式便構成了犯罪論體系的思維方式。其研究的主要問題是:什么是法律上的犯罪?犯罪由哪些要素組成?其相互間的關系如何?自20世紀初以來,圍繞“犯罪”這一法律概念,其應有哪些要素構成、應如何組合諸要素從而使體系整體具有邏輯一貫性和內在統(tǒng)一性。這種關于犯罪論的體系性思維一直成為德、日刑法學界的核心課題,無論是德國還是日本的刑事法學,均以法律條文為導向,以法學概念和體系建設為手段,體現(xiàn)為體系性思維模式。

在英美法系,雖然實行判例法,但是也貫徹了體系性思維。具體表現(xiàn)在:其一,英美等國的刑法(制定法)已經逐漸走向成文化甚至法典化。刑法的成文化,本身就是立法對體系性思維的直接的、明確的認同。即便是法院創(chuàng)立的判例法體系,也具有體系性,只不過是以解決具體法律問題為核心來使用法律條文和發(fā)展法律原則。其二,日益形成完備的刑法理論體系。英美法系中的方法,雖然不強調法律條文的整體性,也不強調理論概念和體系的完整性,但是,非常重視具體原則、規(guī)則和標準的形成與適用。美國刑法學家羅賓遜教授在全面、系統(tǒng)、深入地研究美國刑法的結構與功能的基礎上,還創(chuàng)造性地提出了一個較為完整的犯罪理論新體系。①[美]保羅·H.羅賓遜:《刑法的結構與功能》,何秉松、王桂萍譯,中國民主法制出版社2005年版,譯者序,第1頁,以及第一章“刑法的結構與功能”,第3～12頁。因此,也可以認為英美刑法中也是以犯罪論體系為核心進行體系性思維的。

(三)體系性思維的缺陷

刑法理論之所以堅持體系性思維,主要在于體系性思維具有多種功能或機能。以犯罪論體系為例,具體說來,作為一種理論體系,犯罪論體系具有理論發(fā)展和知識傳承功能;作為認定犯罪以及司法操作的規(guī)格或者模式,犯罪論體系具有指導立法和司法的功能;犯罪論體系還在起著引導公民樹立對法律的忠誠的功能。當然,既然犯罪論體系堅持的是體系性思維,無疑也完整的保留著體系性思維的固有缺陷。

1.作為體系思維基石的抽象法律概念存在不足。抽象的法律概念是犯罪論體系的基石,但是抽象概念也具有諸多不足,例如,第一,抽象概念容易與價值相剝離,因而抽象概念的存在,往往導致人們對刑法形成機械的、形而上學的理解。在概念的形成過程中,除了舍棄不重要的特征外,還應“認識經由該概念所欲實現(xiàn)的價值,以進一步獲得對該價值之共識,并將之儲藏在該概念上。但是在實際上,不僅執(zhí)行法律者,而且立法者,也常常忽略這個過程。其結果,學習法律或者研究法律者,更可能不知道有此過程之存在,而只知道現(xiàn)行規(guī)定之語意基礎上,對現(xiàn)行法進行邏輯的分析、組合”。②黃茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》,中國政法大學出版社2001年版,第60頁。這往往導致人們對刑法形成機械、形而上學的理解。第二,以抽象概念為基礎的概念涵攝,未能正確反映刑法推理的真實過程。涵攝模式要求法律體系的完整性和封閉性,但是由于人們認識能力的有限性、社會生活的復雜性,不可能構建一個涵蓋所有法律事實、法律關系的龐大而又完美的體系。因此涵攝模式不能反映刑法推理的真實過程。第三,概念容易走向過度抽象化,忽略了法律概念在形成過程中所具有的負荷價值的過程與要求,導致法律概念與價值或者規(guī)范目的相分離,使之僅僅有形式邏輯上的意義,從而喪失了實現(xiàn)設立該概念的意旨或者價值的內在力量。①黃茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》,中國政法大學出版社2001年版,第48頁。

2.法律的基石并非僅僅是抽象的概念和原則。法律這樣一種“質料”在本質上具有糅雜不純的性質,例如,第一,法律的概念并非純粹形式邏輯的概念,具有一定的模糊性或多義性;第二,法律之質料載體的有限性,使實在法律規(guī)范可能含有漏洞、矛盾、晦澀、歧義;第三,由于前兩個缺點的存在,實在法律規(guī)范作為推論前提本身不具有不證自明的確然性,而具有可爭議性或辯難性。

由于實在法律規(guī)則具有糅雜不純的實在特性,下列問題在所難免:第一,法律規(guī)則及法律語言大量存在著各自的意義“波段寬度”,需要解釋才能確定其相對明確的意義;第二,法律規(guī)則之間發(fā)生沖突;第三,實在法律規(guī)則存在規(guī)定上的漏洞,即現(xiàn)實中發(fā)生的案件沒有任何事先有效的法律規(guī)則(規(guī)范)加以調整;第四,在特定的案件中,所作出的裁判可能背離實在法律規(guī)則之條文的原文。②[德]羅伯特·阿列克西:《法律論證理論》,舒國瀅譯,中國法制出版社2002年版,第17～18頁。由此可見,法律的上述特性難以完全滿足形式邏輯之證明推理的形式化條件。在概念與原則之外尋求更多的基石范疇,成為一個不得已但又極為迫切的任務。

3.通過體系性的推導關系來尋求解決法律問題的辦法,在具體案件的處理上,會損害對正義的追求。體系性的理論構建的最大的缺陷就在于它無法解決價值沖突問題。這種概念體系通常在一定的基本原則或者基礎概念上構建而成,因而以合乎邏輯性與內在一致性為其本質,以貫徹某種價值為根本使命。這就必然導致體系很難容納其他與之相沖突的價值而帶有很大的封閉性,無法為實踐其他價值提供現(xiàn)實的可能。這當然不是說這樣的概念體系不具備任何開放性,因為語言本身的模糊性和意義流變性就可為系統(tǒng)的開放性提供理論上的可能。問題在于,這種開放遠遠不能滿足法律與社會發(fā)展之間的互動需要,因而德國學者才需要費盡心思去研究所謂的“開放系統(tǒng)的學術理論”。面對飛速發(fā)展的現(xiàn)代社會,封閉的刑法體系越來越顯得有心無力。③勞東燕:《罪刑法定的明確性困境及其出路》,載《法學研究》2004年第6期。換言之,概念法學本身在方法上并不能提供檢證或者確保大前提之妥當性,以及小前提之該當性的基礎。

4.體系性方法減少了解決問題的可能性,并且可能阻斷對更好的方案的探察。體系性方法能夠簡化和減輕尋找法律的困難,但是,它同時也減少了解決問題的可能性,并且可能阻斷對更好的方案的探察。最初建立階層的犯罪論體系的目的,是為了給法官在判斷現(xiàn)實生活中所發(fā)生的具體事實是否犯罪的時候,提供一個合理的思考方法和思維方向,盡量將與犯罪有關的各種要素進行合理分配,以限制法官在犯罪認定過程中的肆意性和任意性,從而實現(xiàn)罪刑法定原則的宗旨。但是,這套體系在適用過程中,卻導致了兩個意想不到的結果:第一,為了體系而體系的唯體系論的傾向。刑法學者的研究精力,很大程度上不得不投入到體系的構建上,而不是研究具體問題。第二,為了維護體系而置刑法在現(xiàn)實的司法實踐中的應用情況于不顧。在體系論的影響之下,學者們沉溺于建構自己的體系,為體系而體系,而對于需要放在體系當中的那些要件的本來意義卻不聞不問,并且固執(zhí)地認為,不符合體系的結論是錯誤的,不知不覺地游離于實體刑法的研究之外,逐漸偏離了刑法學研究的本來目的。①黎宏:《我國犯罪構成體系不必重構》,載《法學研究》2006年第1期。事實上,無論是哪種體系,都是在古典犯罪論體系基礎上,圍繞各個要素的定位和檢驗標準所進行的修修補補,②許玉秀:《當代刑法思潮》,中國民主法制出版社2005年版,第109頁。結果卻出現(xiàn)如此紛繁復雜、疊床架屋般的理論體系。

5.不能把刑事政策作為合法的體系性指示。犯罪論中所概括的犯罪概念的一般特征,使得合理的、與事實相適應的和均衡的判決成為可能,而且它對維護法安全是起到很大作用的。但人們也不得忽視落入非常抽象的程式化的刑法解釋學的危險。該危險存在于法官機械的信賴理論上的概念,從而忽視具體案件的特殊性。應該說能夠解決實際問題是問題的關鍵所在。如果迄今為止的體系不能適當?shù)慕鉀Q專業(yè)問題,那么,就有必要進一步發(fā)展現(xiàn)在的理論體系?！皩⑿淌抡叩膬r值判斷融入刑法體系,使得法律的基礎、其明確性和可預測性、無矛盾的相互配合和細節(jié)方面的影響”出現(xiàn)于每一種可以想象的案件中,是有必要的。但新的專業(yè)問題認為,必須納入該體系,或者通過對該體系的補充來解決。按照一定的格式運用這些原理的范例主要是關于過失、禁止錯誤、不純正的不作為犯罪的判例和關于正犯與共犯的判例提供的,因為這里對一般概念的區(qū)分和具體化僅得到很少的發(fā)展。③[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書》,徐久生譯,中國法制出版社2001年版,第242～243頁。以“不動的體系”為前提的僵硬性體系思維是危險的,根據(jù)體系的僵硬性思考,往往會得出從刑事政策來看不正當?shù)捏w系性結論。④[日]松宮孝明:《日本的犯罪體系論》,馮軍譯,載《法學論壇》2006年第1期。

6.容易導致人們使用抽象概念,使人忽視和歪曲具體法律事實的不同特點。建構一個系統(tǒng)而又龐大的理論體系,不可避免大量使用抽象概念,“概念的抽象化程度越高,內容就越空洞;抽象概念式的思考不足以掌握中間形式及‘混合體’;“概念上被嚴格劃分者,實際上常以各種方式相互結合,極端的抽象化經常切斷意義關聯(lián),因最高概念的空洞性,其常不復能表達出根本的意義脈絡,因此,抽象化常導致荒謬的結論”。①[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第331、333頁。德國學者羅克信教授也認為,抽象概念要求人們忽視所有法律事實的不同點,只允許使用一種表面上平等、但是在實際上無內容的標準。那種空洞的概念,一方面,會導致問題無法得到解決,例如預備和未遂的界限,或者實行人和參與人的界限,在德國刑法理論中還沒有得到滿意的解決;另一方面,體系性經常容易喪失與現(xiàn)實的聯(lián)系。②[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第128～131頁。使用抽象概念所建構的理論體系,很可能形式上異常完美,但卻是“金玉其外,敗絮其中”,對實際問題的解決不具有指導意義。

7.體系日趨龐大和復雜,導致教授、理解體系的難度加大,而且損害其功能。一個體系是否妥當,不僅取決于其論理性(邏輯性),而且取決于其實用性。犯罪構成體系,要求其自身具有邏輯性而不存在矛盾與沖突,而且對實務上判斷具體犯罪成立與否最具有合理性。但是,要求二者的統(tǒng)一,總是很困難的。因為犯罪現(xiàn)象過于復雜,體系的論理性,必然導致體系的復雜性。事實上,眾所周知,現(xiàn)在德國刑法理論上的犯罪論體系越來越復雜。正如張明楷教授所指出的,現(xiàn)在許多學者的刑法教科書都采取了類型的體系,教科書中出現(xiàn)十級左右的標題,實在令人眼花繚亂。甚至日本的大學生也為構成要件概念的不確定性、把握的困難性感到苦惱。而且,體系的復雜性往往會有損其實用性。③張明楷:《犯罪構成理論的課題》,載《環(huán)球法律評論》2003年秋季刊?？梢哉f這種犯罪論體系不僅學起來很不容易,實際操作起來更是難上加難,對司法效率也有很大影響?；蛟S這種體系并不適合面對大量訟案的基層司法機關。

二、問題性思維的概念、表現(xiàn)及其缺陷

面對體系性思維存在的問題,論者提出諸多意見。以犯罪論體系為例,有的觀點認為,應當強化“問題意識”,并加強對問題的研究,提倡問題性思維。也有的觀點主張堅持體系性思維,并且從多個層面對傳統(tǒng)的犯罪論體系加以改造。具體而言,有的使用抽象概念、功能性概念建構犯罪論體系;有的使用原則、規(guī)則建構犯罪論體系;有的建構開放的犯罪論體系,如此等等。對于第二種觀點,囿于篇幅,恕不贅言。本文將就第一種觀點展開討論,即在刑法學領域,在提高問題意識,強化對問題的研究的同時,能否以問題性思考替代體系性思考,如何恰當處理問題思維與體系思維的關系。

(一)問題性思維的界定

問題性研究方法基本上是從具體的問題出發(fā),從中尋找解決這個問題的公正和符合目的的可能性。這種方法在德國的民法研究中得到了廣泛的采用。借助“主題”,在具體案件中通過對同意和反對的意見加以討論,直到雙方就解決方法達成一致意見。①[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第131～132頁。問題性思維與論題學的思維方式是一脈相承的。一般認為,論題學是研究論題或論題目錄的學問。作為一門學問,論題學的目的就是試圖尋求論題或者“論點的位子”,建立“論題目錄”。在此意義上說,論題學或許可以稱之為“論題目錄學”?？梢詮娜齻€方面加以概括,即:(1)前提尋求之技術; (2)有關前提屬性的理論;(3)將這種前提用于法律證立的理論。②舒國瀅:《尋訪法學的問題立場——兼談“論題學法學”的思考方式》,載《法學研究》2005年第3期。論題學考察的最重要的一點在于確立這樣一種立場:它所涉及的是以問題為取向的思考技術。這門思考技術運用的思維就是情景思維,它提示人們在面臨“進退維谷的”困境或難以消解的問題情境時,應當如何應對而不至于陷入無以拯救的地步。這要求人們把問題看作是既定的,而且常常是前導性的存在。

另外,在英美法系,學者提出了概念性的思維方式和非概念性的思維方式的分類。非概念性法學是這樣一種范式:“它關注的是正在發(fā)生的事、不愿意看到的事情之所以發(fā)生的原因,以及我們將如何對法律進行適時的修訂以便更好地解決問題?！备拍钚苑▽W的目標,是陳述那些經得住反駁的、有知識旨趣的問題,以及法律及其后果的社會作用問題。③[美]GeneShreve:《非概念性法學中的事實、價值與行為》,張秀琴譯,載《政法論壇》2005年第3期。不難發(fā)現(xiàn),非概念性法學與大陸法系學者提出的論題學的思維方式沒有很大差別,都是一種問題導向或者實踐導向的思維方式。

(二)問題性思維方式的表現(xiàn)

作為問題性思維方式的表現(xiàn),可以從立法、司法和學理研究等方面進行考察。在立法方面,表現(xiàn)為判例法主義和習慣法傾向;在司法方面,表現(xiàn)為司法能動主義;在學理研究方面,表現(xiàn)為注重對具體的疑難問題的研究。

1.立法上的表現(xiàn)——判例法主義。在立法上,問題性思維主要表現(xiàn)為判例法主義。所謂判例法,是指經過法院多次援用而被賦予一般規(guī)范性質的就具體案件所作的司法判決,它是與立法機關的制定法相對稱的法官創(chuàng)造的法。英國的判例法的淵源,體現(xiàn)在權威性的普通法著作和判例集上。判例集及判例的匯編,是由第三人將法庭審理案件的經過寫成的報告匯集而成的,與判例的拘束力之間具有互為表里的關系。英美法系國家的刑事法律多采用判例法形式,在大陸法系諸如德國、日本等國,雖然沒有采用判例法,但現(xiàn)在也非常重視判例的匯編工作,客觀上對于立法、司法都起到了不可忽視的輔助作用。

2.司法領域的能動主義。在司法領域,問題性思維表現(xiàn)為司法能動主義。①[美]彼德·G.倫斯特羅姆:《美國法律辭典》,賀衛(wèi)方等譯,中國政法大學出版社1998年版,第340～342頁。司法能動主義的最重要的主張是主張法院適用自己的政策優(yōu)先于那些立法機關和行政機關的政策,首先表現(xiàn)在“先例識別”或者“區(qū)別技術”上?！白裱壤痹瓌t是英美法系判例法傳統(tǒng)的生命力所在。對于司法先例,法官在審理案件時不只是參考和可以遵循,而是必須遵循;先例不只是示范的模式,而是對后來案件具有拘束力的判例。如何找尋合適的先例,卻成為問題。在英美法系,主要是通過“先例識別”或者“區(qū)別技術”來解決的。所謂“先例識別”,是指對含有先例的判決中的事實和法律問題與現(xiàn)在審理的案件中的事實和法律問題加以比較的過程和方法;通過這種方法,可以了解兩者之間的異同,以及異同的程度,在此基礎上尋找可以援引的先例。這種“先例識別”的做法,實際上就是一種問題導向的思維方法。

3.學理研究上,強化重點問題的研究。在英美法系,學界的傳統(tǒng)是對疑難問題的研究;而在當代德國刑法信條學領域,也存在著對疑難問題的討論。所討論的主要問題是:質疑和反思主觀性未遂理論,確定間接實行人的范圍,反思因果關系的必要性問題,討論所謂的允許性行為構成的認識錯誤問題,以及法人是否能夠承擔刑罰的問題,原因自由行為的問題,在參與人的輔助性關系中特殊人格特征的作用,在參與人中對不法中性行為的處理等等。②王世洲:《刑法方法理論的若干基本問題》,載《法學研究》2005年第5期。不解決這些問題,可以說非但系統(tǒng)的理論研究受阻,而且實際問題也得不到很好的解決。以不真正不作為犯的處罰依據(jù)為例,先后提出了“保證人說”、“等置說”等學說,但仍舊沒有很好地解決。③[日]日高義博:《不作為犯的理論》,王樹平譯,中國人民公安大學出版社1992年版,第1～3頁。再如,對刑法上的因果關系的探討,提出了條件說、原因說和相當說,都沒有解決事實因果關系與法律因果關系、因果關系與責任追究的問題,而羅克辛等所提出的客觀歸責理論雖然對這個問題有了很好的解決思路,但已經不再是純粹的因果關系論,而是不法論或者行為論了。

(三)問題性思維的功能與缺陷

問題性思維的功能表現(xiàn)在:第一,可以作為“第一次處理行動”,來解決刑法中那些沒有被立法者解決的領域。第二,可以用來解決那些位于體系化之前的,需要使用理論和辯論術來填補的不確定概念和一般性條款。第三,可以用來控制從體系中獲得的解決方法。當人們在一切可能的法律政策方面,不是依賴體系性的語境關系,而是根據(jù)公道來加以測試時,這個結論是否令人滿意,就最容易為人們所認識了。①[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第131～132頁。盡管經驗論與理論都擁有人類信仰的特點,但經驗論的信仰卻是可以通過感性經驗得到證實或證偽的,事物的可經驗的品質,是可以在感性經驗中得以體現(xiàn)的;而理論信仰卻與此相反,具有推論或臆測的性質。②[美]GeneShreve:《非概念性法學中的事實、價值與行為》,張秀琴譯,載《政法論壇》2005年第3期。換言之,問題性思維方法能夠在體系性思維方式無所作為的諸如法律空白、法律漏洞、價值沖突、利益衡量等領域發(fā)揮作用。

但是,這種思維模式也存在一定的缺陷。主要體現(xiàn)在:第一,這種方法不能包含體系性方法所具有的一些重要優(yōu)點。它不僅會犧牲體系性方法在實踐中所具有的優(yōu)點,而且會使自己否定法官決定應當具有可預見性和平等性的基本認識,從而威脅在刑法領域中十分重要的“法安全性”。第二,由于法學與法律的聯(lián)系性,因此,那種一般性的尋找法律方法的問題性工作方法就成為無用的。在問題只能通過考慮“全體或者大部分或者智者的觀點”或者根據(jù)常識來解決時,問題性方法就陷入了與法學適用理論或者法律淵源理論尖銳對立的地位。③[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第132頁。第三,如果忽視法律詮釋學的法律界限,問題性思維或者論題學法理將面臨問題,特別是法律適用受到“法律與法”的約束,這一點在問題性思維或者論題學的研究方式中會輕易地被踐踏。④[德]伯恩·魏德士:《法理學》,丁小春、吳越譯,法律出版社2003年版,第277～279頁。因此,在刑法中徹底的堅持問題性思維,就意味著要放棄犯罪論體系。

三、能否放棄體系性思維而代之以問題性思維

體系性思維旨在解決一般性問題,但如果過于倚重體系性方法,可能會忽視具體案件的特殊性。而問題性思維旨在解決個別性問題,但如果過于倚重問題性思維,可能會影響司法判決的可期待性。⑤陳興良:《體系性的思考與問題性的思考——刑法方法論之二》,載《人民檢察》2009年第23期。面對體系性思維存在的諸多缺陷,以及問題性思維的功效,如何正確處理這兩種思考方式的關系,成為迫在眉睫的問題。

我們認為,不能以問題性思維替代體系性思維,在此基礎上,還應當堅持如下觀點:第一,應當堅持將體系性思維作為刑法中的首要以及核心的思考形式;第二,研究重點應當由體系性思維有意識地逐漸向問題性思維傾斜;第三,堅持體系性思維方式和問題性思維方式的綜合的思考方式,使兩者各守其畛域,各自發(fā)揮其獨特的功能。

(一)體系性思維與問題性思維缺一不可,但必須堅持體系性思維的核心地位

雖然并非所有的法學家都認為法律體系或者法學體系就是法律公理體系,但他們也從未放棄過“體系思維”,而提出過各種各樣體系性法律建構的思想。比如,按照埃塞爾的說法,法律體系可能是“封閉的體系”,也可能是“開放的體系”;①J.Esser,Grundsatz und Norm in Der Richterlichen Fortbildung Res Privatrechts,Tuebingen 1956,S.7.轉引自舒國瀅:《尋訪法學的問題立場——兼談“論題學法學”的思考方式》,載《法學研究》2005年第3期?？{里斯把法律體系理解為某個法秩序之普遍原則體系(“價值論—目的論的體系”);還有些人則將之說成是“爭端決定的體系”、“生活關系體系”、“單方面的體系”與“雙方面的體系”、“可變性”體系或法律規(guī)范與法律原則體系等等。②G.W.Canaris,Systemdenken und Systembegriff in Der Jurisprudence,Berlin,1969, S.46ff..轉引自舒國瀅:《尋訪法學的問題立場——兼談“論題學法學”的思考方式》,載《法學研究》2005年第3期。拉倫茨認為,今日法學無處不應用體系性思維的方式,即使在應用“類觀點”論證方式亦然。其實質理由在于:法規(guī)則系存在于一特定的規(guī)整脈絡中;多數(shù)規(guī)定彼此必須相互協(xié)調、邏輯一貫,以避免產生相互矛盾的決定。如果不想將法學工作局限于登錄及注解個別規(guī)則和裁判,就不能不注意上述問題,質言之,必須作體系性的研究。③[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第6頁。拉倫茨認為,法學體系可以分為封閉的體系和開放的體系,前者由法典化來形成,后者則是在個案法中形成,或者可以稱之為由概念所形成的體系和由原則所形成的體系,前者通過“比較特殊的概念應隸屬于適用范圍較廣,表達內容較少的概念之下為原則而構成的抽象概念體系,后者則通過發(fā)現(xiàn)問題,形成原則及鞏固體系之循環(huán),體系的真正要素被認為是法律原則而并非抽象概念,今日經常發(fā)現(xiàn)判例法及成文法兩種思想方式有相互接近的情況,其原因在于:前者眼下在形成并鞏固原則的階段,因此已開始構筑體系,而后者則正在松解體系,重新轉向問題思維的階段”④[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第316頁。?？梢?以制定法的主要特征的大陸法系和以判例法特征的普遍法系,都是重視法學理論體系的創(chuàng)構的,只不過是思維模式的傾向不同而已,前者長于演繹推理,后者則善于歸納。

目前,在德國刑法信條學的研究方法中,體系性方法是主要的研究方法,因為人們確信:“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素?！雹賉德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第6頁。在這個前提之下,德國刑法學者研究的是如何建立一個體系。就我國而言,目前還沒有建立起一套合理的犯罪論體系,因而最為缺乏的就是體系性思維。在我國,正如陳興良教授所言,“從蘇聯(lián)引入的四要件的犯罪構成理論充滿了內在的邏輯缺陷,不能為體系性思考提供坐標,而只有引入三階層的犯罪論體系,才能展開我國刑法學的體系性思考。因此,如果說德國刑法學因為過度的體系化,因而需要從體系性思考向問題性思考轉變,那么,我國刑法學現(xiàn)在缺乏的正是體系性思考,因而更需要強調的是體系性的思考”②陳興良:《體系性的思考與問題性的思考——刑法方法論之二》,載《人民檢察》2009年第23期。。

我國學者也認識到了體系性思維的優(yōu)點。例如,張明楷教授認為,階層的體系有如下優(yōu)點:第一,有利于檢驗個案,也可以避免遺漏應當檢驗的要件;第二,使違法性與有責性處于不同層面,形成了“違法是客觀的,責任是主觀的”定式;第三,明確區(qū)分違法阻卻事由與責任阻卻事由,便于刑事政策的運用。③張明楷:《犯罪構成理論的課題》,載《環(huán)球法律評論》2003年秋季號。黎宏教授認為,體系性思維模式(犯罪理論體系)具有如下優(yōu)點:第一,在邏輯上具有遞進性,有助于明確要件之間的邏輯關系;第二,具有層次性,能夠厘定各種要件之間的界限;第三,具有高度的理性,能夠維護法律適用的安全性,有助于實現(xiàn)結果的正義性。④黎宏:《我國犯罪構成體系不必重構》,載《法學研究》2006年第1期。既然體系性思維具有如此之多的優(yōu)點,為什么人云亦云,急于轉向問題性思維呢?

(二)研究重點由體系性思維轉向問題性思維

1.正確看待體系性思維存在的缺陷。犯罪論體系首先是一個知識體系,是根據(jù)一定原理將犯罪成立要素加以組合而形成的知識統(tǒng)一體。⑤[日]川端博:《刑法講義總論》(上卷),成文堂1994年版,第90頁。在這個知識統(tǒng)一體中,犯罪成立要素的組合方式和運作方式便構成了犯罪論體系的思維方式。其研究的主要問題是:什么是法律上的犯罪?犯罪由哪些要素組成?其相互間的關系如何?近百年來,圍繞“犯罪”這一法律概念,其應有哪些要素構成、應如何組合諸要素從而使體系整體具有邏輯一貫性和內在統(tǒng)一性,這種關于犯罪論的體系性思維一直成為德、日刑法學界的核心課題。

但是,無論哪一種犯罪論體系,都存在其缺點,我國刑法中的犯罪論體系固然存在著諸多缺陷,即便德、日的犯罪論體系,也是如此。例如,羅克辛教授認為,德、日犯罪階層體系存在著四個缺陷:第一,存在忽略具體案件中的正義性的危險;第二,減少了解決問題的可能性,阻斷了對更好的犯罪認定方法的探索;第三,不能在刑事政策上確認為合法的體系性指引;第四,當人們努力把所有的生活形象清楚的安排在很少的主導性觀點之下,抽象概念的選擇,會忽視和歪曲法律材料的不同結構。①[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第128～131頁。平野龍一教授認為,關于犯罪論體系的討論走向了唯體系論的道路,不僅令非專業(yè)人士難以接近,而且對具體犯罪的認定也于事無補,甚至連國家刑罰權的濫用都無法遏制。②[日]平野龍一:《刑法總論I》,有斐閣1972年版,第87頁。還有日本學者認為,由于受到德國刑法學的影響,日本的犯罪論體系采用的是“構成要件”、“違法性”、“責任”這種觀念的、抽象的犯罪論體系,因為必須考慮構成要件是什么,以及構成要件和違法性、責任之間是什么關系,因此具有強烈的唯體系論的傾向,結果是,非但一般國民,甚至其他法律領域的人也因為刑法體系過于專業(yè)而感到難以接近。不僅如此,這種體系,使得無論是在二戰(zhàn)以前還是在戰(zhàn)后,都難以自下而上的對刑罰權的任意發(fā)動現(xiàn)象進行批判,并為這種批判提供合理根據(jù)。③[日]刑法理論研究會:《現(xiàn)代刑法學原論(總論)》,三省堂1989年版,第317頁。曲新久教授也認為,德、日犯罪成立理論并沒有能夠阻擋德國、日本刑法的法西斯化,這種理論在某種程度上依然可以為法西斯刑法服務,因而德、日犯罪成立理論實際上承受不起實現(xiàn)法治的重任。④曲新久:《犯罪論體系片語》,載《政法論壇》2003年第6期。但是,不能忽略的事實是,第三帝國在繼受當時刑法體系的同時,對所存在的法律進行了補充和重新解釋,從而原有的犯罪理論受到了極大的損害。⑤[德]托馬斯·李旭特:《德國犯罪理論體系概述》,趙陽譯,載《政法論壇》2004年第4期。倘若沒有犯罪論體系的規(guī)制,刑事法律的司法適用是否比現(xiàn)在更為穩(wěn)妥,公民權利是否能夠得到更為妥善的保障?

刑法規(guī)定的性質要求刑法學必須是精確的法律科學,“含糊的刑法無異于否定罪刑法定原則以及否定刑法存在的價值。顯然,最精確的刑法,只能來自于最精確的刑法學,因為刑法學是研究和構造刑法領域的思維方式,刑法的條文乃至刑法典不過是這種思維的結晶,甚至司法判決也是自覺不自覺地適用這種或者那種思維方式所得出的結論”①[德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,譯者序。?！耙粋€現(xiàn)代的刑法體系應當是有目的地組織的,也就是說,必須是建立在評價性目的的設定的基礎上的。當正確的體系性解決方法作為一種事先評價的結果表現(xiàn)出來時,體系性結論及其希望達到的事實上的正確性之間的一致性,從一開始就可以得到保障,而缺乏這種一致性卻會導致這么多的困難?！雹赱德]克勞斯·羅克辛:《德國刑法學總論》(第1卷),王世洲譯,法律出版社2005年版,第133頁。

我們認為,應當對犯罪論的體系化的功能與缺陷重新加以省察。特別是我國刑法犯罪論體系的研究,長期以來并沒有真正意義上的躍升,仍然停留在模仿蘇聯(lián)犯罪論體系的層面,遠遠落后于大陸法系犯罪論體系,如果不奮起直追,差距會越來越大。

2.體系性思維與問題性思維的分裂以及研究重點的轉移。在從事學術研究時,對某一學科可能涉及的“問題”進行深入探討,可以說是至關重要的。但是,即使僵硬的體系性思維存在危險性,就以此為理由而認為“各個案件中的具體妥當性是第一位的,體系的一貫性是第二位的”,也是錯誤的。正如羅克信教授所言,應該對這種主張進行的批判是,“的確,要在各個案件問題中修正一定的體系運作所產生的缺陷,但是,這種主張必然付出無視體系這種犧牲,并由此也犧牲了體系的好處”,應該通過摸索與妥當?shù)慕Y論相一致的體系來克服體系性思維的缺陷。平野龍一教授也借用了德國的托馬斯·沃爾滕貝格教授的話,提倡“從體系的思考轉向問題的思考”,但是,與此相反的是,松宮孝明教授提倡“從問題的思考轉向體系的思考”③[日]松宮孝明:《日本的犯罪體系論》,馮軍譯,載《法學論壇》2006年第1期。。前述學者的觀點,從表面上看起來是相互矛盾的,但是這并非意味著要拘泥于錯漏百出的、陳舊的理論體系,而是說應該建立能夠解決疑難問題的理論體系。

無論是思考方式的分裂,還是思維方式的轉移,似乎都在強調問題性思維(思考)的重要作用。問題性思維模式認為,犯罪論的體系是“作為整理法官的思考,控制其判斷的手段而存在的”,其中,應當具有一定的目的,即刑法理論探討的目的,不應該是為了建立沒有矛盾的犯罪論體系,而應該是為了解決具體問題。受此影響,戰(zhàn)后日本刑法學界嘗試對從德國引進的三要件的犯罪論體系進行改造,突破傳統(tǒng)的唯體系論的馬首是瞻的傾向,考慮建立以解決問題為中心的犯罪論體系,并取得了一定的成果。④黎宏:《日本刑法精義》,中國檢察出版社2004年版,第61～62頁。例如,日本學者前田雅英教授已經放棄了傳統(tǒng)的構成要件符合性、違法性、有責性的階段論的犯罪論體系,而是以構成要件為中心,首先論述客觀的構成要件,之后討論正當防衛(wèi)、緊急避險、正當業(yè)務行為之類的客觀的正當化事由,之后再討論責任。①[日]前田雅英:《刑法總論講義》(第5版),東京大學出版會2011年版,目錄部分。甚至連德國刑法學家耶塞克教授也區(qū)分故意的作為犯、過失的作為犯和(故意或過失的)不作為犯三種情形,分別討論其犯罪構成的體系性安排。②[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法學教科書》,中國法制出版社2001年版,第286頁。

總體來看,刑法學中重要的是:正視社會發(fā)展的多樣性的現(xiàn)實所提出的要求,實證的分析刑法對于社會實體所起的作用以及刑法的局限性,實現(xiàn)從“體系性思考”向“解決問題的個別思考”的研究方法的轉換。③黎宏:《日本刑法精義》,中國檢察出版社2004年版,第20頁。難道我們再次忽略了建構犯罪論體系的目的在于控制定罪量刑的權力這個核心內容?僅僅堅持問題性思維就可以化解所有的問題于無形嗎?這的確需要引起我們的深思:對單一的思維方式的追求,是否屬于我們一直以來的最為致命的缺陷?能否堅持二元或者多元的思維方式?這是接下來需要討論的問題。

四、綜合的思考方式之提倡

體系性方法和問題性方法之間雖然存在著對立關系,但是,這兩種方法進行綜合會是富有成果的,并且在一定程度上是可能的。目前,在德國刑法信條學的研究方法中,體系性方法是主要的研究方法,因為人們確信:“體系是一個法治國刑法不可放棄的因素?！雹躘德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第6頁。在這個前提之下,德國刑法學者研究的是如何建立一個體系,其中討論的與方法有關的主要問題是:第一,體系建立的根據(jù),應當是從先法存在現(xiàn)象中概括產生的,還是在完全不理會一種現(xiàn)象所具有的先法和物本邏輯(事物的本質)的結構的情況下,由立法者和信條學完全自由的形成的?主張前者的是所謂的“本體主義”的立場,主張后者的是所謂的“規(guī)范主義”的立場。但是,經過長期的討論,在當代德國刑法信條學中,人們已經不再純粹的采區(qū)某一立場了。第二,犯罪的特征應當如何確立?功能主義的體系主張從刑罰的角度來確定犯罪的特征,認為犯罪行為體系應當從刑罰目的開始來重新發(fā)展自己完整的“功能”。一般認為,刑法信條學的全部概念,應當從刑法的任務出發(fā)在內容上得到滿足;總則中的體系性概念必須進行廣泛的規(guī)范化,并且應當是以一般預防為指向的?？陀^歸責理論認為,行為對于犯罪體系來說,不具有決定性的意義。根據(jù)客觀歸責理論的體系,“不法”和“責任”是刑法信條學的兩個中心范疇。更加深入發(fā)展的人格不法理論認為,規(guī)范性命令,也就是說禁止或者要求,是體系的出發(fā)點;行為的概念是一個基礎概念:在故意犯罪中,那種應當超越因果關系和結果,在客觀行為構成中進行考慮的觀點,都是從行為的概念中得出結論的。①王世洲:《刑法方法理論的若干基本問題》,載《法學研究》2005年第5期。

現(xiàn)在,多數(shù)日本學者認為,問題性思維在提醒人們注意不要陷入“為了體系而體系”,僅僅為了強調理論體系的完整性而進行“體系性思維”方面具有意義。但是,反過來說,完全脫離體系性思維的問題性思維也存在問題。因為犯罪論體系對于判斷值得刑罰處罰的行為,防止肆意運用國家刑罰權,具有重大的意義;而過度的問題性思維,使犯罪論欠缺首位一貫性,在具體問題的判斷上,可能陷入具體場合下妥當?shù)钦w看來并不合適的危險境地。②黎宏:《日本刑法精義》,中國檢察出版社2004年版,第61～62頁。例如,平野龍一教授明確地指出,犯罪論的體系是作為整理犯罪的思考、把握其判斷的手段而存在的,因此,即便在體系上有若干不協(xié)調、各個要素之間的界限不是很明確,只要考慮的大方向是明確的,也可以說,這種體系是完美的。另外,也不存在唯一的“正確”體系,在不同場合,根據(jù)不同體系來觀察,也能看出事情所具有的各個方面。而且,同把在體系性思維中所得出的結論強加于具體事件相比,在接近具體事件,充分考慮其細節(jié)之后,得出妥當結論,反而更加合適一些。③[日]平野龍一:《刑法總論I》,有斐閣1972年版,第88頁。

在我國,很多學者都提出了兩種學說的折中。例如,王世洲教授認為,在大陸法系中,例如在德國法律制度中,雖然完善的法律規(guī)定和完善的理論體系避免了司法實踐中找法的困難,降低了司法成本,提高了司法效率,但是,面對具體的尤其是新的法律問題,法學和刑法學仍然要在現(xiàn)有體系中面對或者使用與英美法系相類似的方法。④王世洲:《刑法方法理論的若干基本問題》,載《法學研究》2005年第5期。再如,張明楷教授認為,犯罪構成理論是刑法理論的最重要內容,同時對指導刑事司法起著重要作用。因此,構建犯罪構成理論時,既需要體系的思考,也需要問題的思考。⑤張明楷:《犯罪構成理論的課題》,載《環(huán)球法律評論》2003年秋季刊。又如,周光權教授認為,刑法學研究如果意欲達到某種高度,就必須對問題進行思考。在問題思維的基礎上,才談得上體系建構的問題。刑法學發(fā)展始終面臨雙重任務:理論體系的構建和解決具體問題。⑥周光權:《刑法學的西方經驗與中國現(xiàn)實》,載《政法論壇》2006年第2期。

犯罪構成理論是刑法理論的最重要內容,同時對指導刑事司法起著重要作用。構建犯罪構成理論時,既需要體系的思考,也需要問題的思考。應當通過對現(xiàn)實中出現(xiàn)的各種問題的仔細討論,來“反哺”刑法學基礎理論,根據(jù)對問題思維的結論,進行體系建構:在體系建構過程中,進一步思考問題。在問題充分展示,解決問題的各種方案也比較明確的情況下,人們對更為合理的體系的思考才可能順利進行。在犯罪論體系確立之后,人們才能反過來在更高的層次上重視對問題的思考。在當前中國,可以說刑法學肩負著問題思維與體系思維雙重使命。對體系問題可以爭論,在爭論中形成共識;實在達不成共識的,可以允許多種體系并存。不要總是用正確和錯誤這樣的二元對立眼光看待問題。①周光權:《刑法學的西方經驗與中國現(xiàn)實》,載《政法論壇》2006年第2期。

要進行兩種思考方式的綜合,還應當注意如下幾個問題:第一,注意兩個法系的思考方法的不同。在英美法系中,例如在英國法律制度中,雖然在理論上人們并不組織一個體系,但是,在實踐中,“遵循先例”原則的要求在事實上又把有關的具體規(guī)則結合在一起了。而在大陸法系,例如在德國法律制度中,完善的法律規(guī)定和完善的理論體系避免了司法實踐中找法的困難,降低了司法成本,提高了司法效率,但是,面對具體的尤其是新的法律問題,法學和刑法學仍然要在現(xiàn)有體系中面對或者使用與普通方法相類似的方法。②王世洲:《刑法方法理論的若干基本問題》,載《法學研究》2005年第5期。從當代刑法學研究的發(fā)展趨向上看,大陸法系國家更加關注實踐操作層面中具體問題的討論,③[日]曾根威彥:《刑法學基礎》,黎宏譯,法律出版社2005年版,第2頁。而英美法系國家則開始注重理論層面的研究。④[美]保羅·H.羅賓遜:《刑法的結構與功能》,何秉松譯,中國民主法制出版社2005年版,譯者序,第1頁。這種體系化和對問題的討論,是在學術理論研究中還是在司法實踐過程中進行,以及由此產生對方法選擇的制約,反映了不同歷史、文化、社會群體的利益,并形成了不同法系各自的特色。既然這樣,我國學者在比較研究中,就應當具有世界性的眼光,注意并分析有關方法發(fā)揮作用的條件,以便在我國的刑法學研究中恰當?shù)亟梃b和發(fā)展相關的方法。⑤王世洲:《刑法方法理論的若干基本問題》,載《法學研究》2005年第5期。否則,不分青紅皂白,盲目照搬套用,可能的結局是“橘生淮南則為橘,橘生淮北則為枳”。第二,注意區(qū)分內在的體系與外在的體系、封閉的體系與開放的體系。體系化并不僅僅是概念之外部體系,更重要的是價值與原則的內部體系,體系化的功能在于降低裁判之主觀性,提高整個國家的法文化水平,并確保法律的自我發(fā)展。因而,不能放棄體系性思維。同時,體系又有封閉的體系與開放的體系之分。前者由法典化來形成,后者則是在個案法中形成,或者可以稱之為由概念所形成的體系和由原則所形成的體系,前者通過“比較特殊的概念應隸屬于適用范圍較廣,表達內容較少的概念之下為原則而構成的抽象概念體系,后者則通過發(fā)

現(xiàn)問題,形成原則及鞏固體系之循環(huán),體系的真正要素被認為是法律原則而并非抽象概念,今日經常發(fā)現(xiàn)判例法及成文法兩種思想方式有相互接近的情況,其原因在于:前者眼下在形成并鞏固原則的階段,因此已開始構筑體系,而后者則正在松解體系,重新轉向問題思維的階段”①[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2003年版,第316頁。。雖然不能舍棄體系思維而以問題思維取而代之,但是應當重視問題性思維發(fā)揮的機能,法律學應當在問題思維中向前更進一步。此所以“在法律教條的意義下,體系并非實證法上可能的或有意抑制規(guī)定中之正義觀及權衡標準來源,而只是該正義觀及權衡標準之活動的范圍及控制的因素。利用各階段對體系之反省,可以再度由之取得重新觀察、連結的出發(fā)點。大概在體系中已將各個問題之處理所獲得之了解的水準加以總結,并使之有助于各方面之應用。體系所以可以激發(fā)新知,其故在此?！雹邳S茂榮:《法學方法與現(xiàn)代民法》,中國政法大學出版社2001年版,第469～470頁。

*作者系清華大學法學院刑法學博士研究生,濟南大學法學院講師。