汪家元

（中共馬鞍山市委黨校,馬鞍山 243000）

婚姻法司法解釋中夫妻財產(chǎn)“贈與”規(guī)定之反思

汪家元

（中共馬鞍山市委黨校,馬鞍山 243000）

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第6條和第7條第1款關(guān)于《婚姻法》第18條所涉夫妻個人財產(chǎn)的釋法性規(guī)定，過于強調(diào)在當今離婚率高企情況下夫妻財產(chǎn)分割裁判標準的工具性和實用性。該解釋第6條將夫妻間財產(chǎn)贈與視同社會一般人之間的贈與規(guī)定，忽視了夫妻之間的身份性和家庭的倫理性特征；第7條第1款看似平等的權(quán)利制度，實則剝奪或削弱了法律對家庭弱者的保護，加劇了當事人地位的不平等，與婚姻家庭法保護家庭弱者利益的宗旨相悖。因此，有必要從司法解釋、法律適用和立法設(shè)計等層面對相關(guān)規(guī)定進行整合與完善，以期使我國婚姻立法（包括司法解釋）方面過于強調(diào)財產(chǎn)規(guī)則而對婚姻自身特征重視不夠的局面得以改變。

婚姻法；司法解釋；夫妻財產(chǎn)；贈與；共有財產(chǎn)

夫妻財產(chǎn)制是2001年修訂的《婚姻法》的重點內(nèi)容之一。較之于1980年《婚姻法》第13條關(guān)于夫妻財產(chǎn)的原則、抽象規(guī)定，2001年《婚姻法》對我國的夫妻財產(chǎn)制作出了詳細規(guī)定，除保留了原有的夫妻共同財產(chǎn)制外，還新增規(guī)定了夫妻特有財產(chǎn)制。同時，該法的第19條也對夫妻約定財產(chǎn)制進行了具體、明確規(guī)定。面對日益增多的離婚訴訟，針對新《婚姻法》實施后審判實踐中遇到的法律適用疑難問題，為釋明法律、為司法提供可操作性的裁判依據(jù)，自2001年至2011年的10年間，最高人民法院就新《婚姻法》的適用先后出臺了三個司法解釋。由于受贈財產(chǎn)亦是夫妻共同財產(chǎn)或個人財產(chǎn)的重要組成部分，因此，最高人民法院相關(guān)司法解釋中關(guān)于夫妻共同財產(chǎn)和個人財產(chǎn)規(guī)定中不乏相關(guān)贈與之規(guī)定。其中，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）第22條和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋三》）第6條、第7條尤其引起人們的關(guān)注并引發(fā)人們對司法解釋相關(guān)規(guī)定的激烈爭論。本文就夫妻財產(chǎn)婚姻法司法解釋規(guī)定中有關(guān)“贈與”規(guī)定的相關(guān)問題作一探討。

一、《婚姻法》司法解釋有關(guān)夫妻財產(chǎn)“贈與”規(guī)定的簡要梳理

《解釋二》第22條明確規(guī)定，“當事人結(jié)婚前，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當認定為對自己子女的個人贈與，但父母明確表示贈與雙方的除外。當事人結(jié)婚后，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應(yīng)當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。”然而，時間不長，《解釋二》第22條第2款即被2011年《解釋三》的第7條第1款所取代，該款規(guī)定，“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第(三)項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)?！?/p>

兩相比較，可以發(fā)現(xiàn)：“在涉及父母出資購置房屋的情形下，《婚法釋（二）》第22條劃分了婚前和婚后兩種情形。明確的是資金歸屬，而不是房屋歸屬。房屋歸屬主要依據(jù)夫妻雙方約定。在沒有約定的情形下，房屋的歸屬按照上述解釋可以做如下認定：婚前一方父母出資購置房屋原則上歸該方所有；婚后父母購置房屋原則上為夫妻共有，但贈與方（父母）作了明確約定或夫妻雙方另有約定的除外?！雹俑吒黄剑骸睹穹▽W(xué)》，法律出版社2009年版，第421頁。而《解釋三》第7條第1款規(guī)定“不動產(chǎn)應(yīng)認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)”，明確的是不動產(chǎn)（房產(chǎn)）而非出資的歸屬，同時，以婚后父母出資、“產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下”作為確定不動產(chǎn)（房產(chǎn)）歸屬的必要條件。因此，《解釋三》第7條第1款的規(guī)定實際上是對《解釋二》第22條第2款的徹底“顛覆”并取而代之。至于《解釋二》第22條第2款中的“出資”與《解釋三》第7條第1款的“不動產(chǎn)”的表述，從法律性質(zhì)上來說，區(qū)別二者的意義并不大，后者不過是前者的物化形態(tài)而已。

《解釋三》涉及夫妻財產(chǎn)贈與規(guī)定的還有其第6條，該條規(guī)定，“婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規(guī)定處理?！?由于此條規(guī)定關(guān)涉夫妻一方房產(chǎn)贈與之任意撤銷，關(guān)系到夫妻約定財產(chǎn)歸屬目的能否實現(xiàn)進而關(guān)乎夫妻一方的切身利益，因此，頗值關(guān)注。

二、對《婚姻法》司法解釋所涉夫妻財產(chǎn)“贈與”規(guī)定之反思

（一）關(guān)于《解釋三》第6條

1.夫妻財產(chǎn)契約不宜簡單適用贈與合同的規(guī)定

最高人民法院對《解釋三》第6條進行解釋認為，“將一方所有的財產(chǎn)約定為另一方所有，也就是夫妻之間的贈與行為，雖然雙方達成了有效的協(xié)議，但因未辦理房屋變更登記手續(xù)，依照物權(quán)法的規(guī)定，房屋所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移，而依照合同法關(guān)于贈與一節(jié)的規(guī)定，贈與房產(chǎn)的一方可以撤銷贈與?！雹趶埾让鳎骸犊偨Y(jié)審判實踐經(jīng)驗?zāi)凵鐣鹘缰腔?正確合法及時審理婚姻家庭糾紛案件——最高人民法院民一庭負責人答記者問》，《人民法院報》2011年8月13日。這種解釋過度強化了夫妻財產(chǎn)契約的財產(chǎn)內(nèi)容，卻忽視了夫妻財產(chǎn)契約不同于普通財產(chǎn)契約的身份因素。因為，“婚姻關(guān)系包括身份內(nèi)容和財產(chǎn)內(nèi)容，但屬于身份關(guān)系?；橐鲂袨榘l(fā)生身份效力和財產(chǎn)效力，但屬于身份行為。”③許莉：《夫妻財產(chǎn)歸屬之法律適用》，《法學(xué)》2007年第12期。夫妻雙方于婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間通過約定，從而使一方“無償”獲得另一方的財產(chǎn)，是以結(jié)婚或婚姻存續(xù)為條件的，其與一般的贈與行為具有重大區(qū)別，不能簡單適用贈與合同的相關(guān)規(guī)定。

《解釋三》第6條將夫妻在婚前或婚姻存續(xù)期間關(guān)于房產(chǎn)的約定視為贈與并賦予贈與人任意撤銷權(quán)，從贈與合同的角度來看，以下問題值得探討：

（1）贈與行為并非在任何意義下皆“無償”

“在現(xiàn)代生活中，……一般人都喜歡通過互贈禮物來建立和培養(yǎng)良好的社會關(guān)系，贈與也是家庭成員之間表達親情和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的主要手段。”“像贈與這樣的被傳統(tǒng)民法定性為‘無償’的行為，其實并非真的‘無償’，贈與人同樣可能存在著互惠的動機和需求。只不過這些需求被‘不用支付對價或報酬’的外觀掩蓋了起來。他們真正追求的東西其實在合同之外。”①寧紅麗：《贈與：有償還是無償》，《中國社會科學(xué)院報》2009年3月17日。因此，只有那些向公益團體的捐贈，才屬于真正無對待給付的贈與。

（2）夫妻間財產(chǎn)贈與并非一定是“無償”

“立法賦予贈與人以任意撤銷權(quán)，主要是基于贈與合同的單務(wù)性、無償性，讓贈與人在未為履行或未為完全履行之前，有機會再次審度是否果真要繼續(xù)此對其不利益的合同，如果贈與人改變其原先的想法，則容許贈與人撤銷該合同，無須有任何理由或事由?！雹隈R俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2007年版，第661頁。因此，《解釋三》第6條正是基于“無償”是贈與行為的典型特征的傳統(tǒng)理論認識，賦予贈與人以任意撤銷權(quán)的。

但是，對于夫妻而言，我們在對待夫或妻一方將房產(chǎn)贈與給另一方的問題上，不能僅看到其內(nèi)容上的財產(chǎn)性，還應(yīng)更加注重其附隨的婚姻身份性。事實上，“在關(guān)系契約視野下，婚姻是兩個平等當事人為提高其共同福利而自愿結(jié)合、互為伴侶、彼此提供性的滿足和經(jīng)濟上的幫助以及生兒育女的關(guān)系契約?！薄盎橐鍪抢婀蚕?、風險共擔的長期關(guān)系，夫妻雙方分享婚姻事業(yè)或共同事業(yè)，每一方婚姻當事人都為婚姻的事業(yè)作出一系列有意義的貢獻，盡管貢獻的方式不同，但都是同等重要的貢獻，其中非經(jīng)濟性貢獻也應(yīng)被充分地肯定?！雹劭的龋骸蛾P(guān)系契約視野下的婚姻觀——對傳統(tǒng)婚姻契約觀的反思和突破》，《法律科學(xué)》2009年第5期。

在現(xiàn)實生活中，在夫或妻一方將房產(chǎn)贈與給另一方的情形下，相對于贈與方來說，受贈方一般在經(jīng)濟上處于弱勢地位。因此，若夫或妻一方將房產(chǎn)贈與給另一方是出于終結(jié)婚姻關(guān)系、免除相關(guān)法律義務(wù)、獲得對方諒解等原因，則名為贈與，實則為獲取某種利益的交換“工具”而已，其實質(zhì)并非贈與。此時，若當事人雙方意思表示真實、不違背法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，則無撤銷“贈與”可言。若夫或妻一方作出將房產(chǎn)贈與給另一方的決策時是樂觀的、根本沒有考慮婚姻關(guān)系破裂性的，則夫或妻一方將房產(chǎn)贈與給另一方實際上或是基于真誠地對妻或夫給予經(jīng)濟上的幫助，或是基于對另一方養(yǎng)育子女、孝敬老人、操持家庭的真誠回報，或是基于對另一方犧牲自己、放棄職業(yè)等以使自己學(xué)歷、職位、掙錢能力等獲得提高的真誠感激，或是基于對另一方提供的良好家庭氛圍并期望繼續(xù)共同維持下去的真誠期待等等。所有這些，實際上是對房產(chǎn)受贈人對家庭的默默付出、自我犧牲的“對待給付”，很難說贈與人的贈與是無償?shù)摹?/p>

2.夫妻間“贈與”適用“一刀切”的任意撤銷規(guī)定難以實現(xiàn)裁判正義

實際上，在《解釋三》出臺之前，針對該解釋第6條所涉問題的處理上，實踐中存在著兩種不同的觀點：一種觀點認為，依據(jù)《婚姻法》第19條之規(guī)定，夫妻之間有關(guān)財產(chǎn)的約定，只要系夫妻雙方真實意思表示，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，就應(yīng)認定為有效且對雙方產(chǎn)生法律上的拘束力。相對于物權(quán)法及合同法的規(guī)定，對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定屬于特別規(guī)定，應(yīng)當優(yōu)先適用婚姻法的規(guī)定，故夫妻之間有關(guān)房產(chǎn)贈與的約定無需經(jīng)過物權(quán)變動手續(xù)，離婚時法院可以判決房產(chǎn)歸受贈方所有，對贈與房產(chǎn)一方主張撤銷贈與合同的請求不予支持。另一種觀點認為，應(yīng)適用合同法中贈與合同一節(jié)的相關(guān)規(guī)定，尚未辦理房產(chǎn)過戶手續(xù)的贈與，房產(chǎn)贈與人可以隨時撤銷贈與，對離婚時贈與房產(chǎn)一方主張撤銷贈與合同的請求應(yīng)予支持。④吳曉芳：《當前婚姻家庭案件的疑難問題探析》，《人民司法》2010年第1期?！督忉屓返?條最終采納了第二種觀點。

筆者認為，《解釋三》第6條關(guān)于夫妻一方在“在贈與房產(chǎn)變更登記之前”可以撤銷贈與的規(guī)定，并沒有對“贈與”的不同情形進行具體區(qū)分。實際生活中，夫妻一方于婚前或婚姻存續(xù)期間將其所屬的房產(chǎn)“贈與”給另一方，名義上看是“贈與”，實則可能是贈與方對離婚后子女撫養(yǎng)費的“抵償”，或是由于自己過錯而對另一方的損害賠償，或是對離婚后經(jīng)濟生活困難一方履行的經(jīng)濟幫助義務(wù)等等。因此，凡涉“贈與”則不分情形地支持贈與方任意撤銷贈與的“一刀切”規(guī)定，必然會導(dǎo)致裁判結(jié)果的不公平和不正義。

3.《解釋三》第6條與《婚姻法》第19條的適用分析

《婚姻法》第19條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”有學(xué)者因此認為，我國可供選擇的夫妻財產(chǎn)關(guān)系限于分別財產(chǎn)制、一般共同制和限定（部分）共同制，屬封閉的選擇式財產(chǎn)制度，即定向限制式。①蔣月：《夫妻的權(quán)利和義務(wù)》，法律出版社2001年版，第175頁。也有學(xué)者將其稱之為“封閉型約定財產(chǎn)制”。②馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2007年版，第829頁。最高人民法院對《解釋三》第6條的解釋即遵循前述觀點，認為，“我國婚姻法規(guī)定了三種夫妻財產(chǎn)約定的模式，即分別所有、共同共有和部分共同共有，并不包括將一方所有財產(chǎn)約定為另一方所有的情形?！雹蹚埾让鳎骸犊偨Y(jié)審判實踐經(jīng)驗?zāi)凵鐣鹘缰腔?正確合法及時審理婚姻家庭糾紛案件——最高人民法院民一庭負責人答記者問》，《人民法院報》2011年8月13日。筆者認為，撇開《解釋三》第6條本身存在的歧義④《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第6條規(guī)定，“婚前或者婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人約定將一方所有的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規(guī)定處理?！痹撘?guī)定中的“所有”容易產(chǎn)生以下兩種理解：（1）此處的“所有”僅指權(quán)屬意義上的所有，系享有所有權(quán)之意；（2）此處的“所有”不僅指權(quán)屬意義上的所有，而且還包含“量”上的“全部”之意。不說，實際上，“分別所有、全部共有、部分共有已包括了全部夫妻財產(chǎn)關(guān)系?！雹菰S莉：《夫妻財產(chǎn)歸屬之法律適用》，《法學(xué)》2007年第12期。換句話說，《解釋三》第6條所規(guī)定的約定情形，實際上為《婚姻法》第19條所包含。

更為關(guān)鍵的是，依據(jù)《解釋三》第6條的規(guī)定，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前可以撤銷贈與。理由是此時當事人“未辦理房屋變更登記手續(xù)，依照物權(quán)法的規(guī)定，房屋所有權(quán)尚未轉(zhuǎn)移?！弊罡呷嗣穹ㄔ簩Υ说慕忉屖牵骸盎橐黾彝ヮI(lǐng)域的協(xié)議常常涉及到財產(chǎn)權(quán)屬的條款，對于此類協(xié)議的訂立、生效、撤銷、變更等并不排斥合同法的適用。在實際生活中，贈與往往發(fā)生在具有親密關(guān)系或者血緣關(guān)系的人之間，合同法對贈與問題的規(guī)定并沒有指明夫妻關(guān)系除外。一方贈與另一方不動產(chǎn)，在沒有辦理過戶手續(xù)之前，依照合同法的規(guī)定，是完全可以撤銷的，這與婚姻法的規(guī)定并不矛盾。我國采取的是不動產(chǎn)法定登記制度，無論基于何種原因發(fā)生的權(quán)屬變動均需經(jīng)登記才產(chǎn)生效力?！雹尥ⅱ堋９P者以為，《解釋三》第6條的規(guī)定徒增《婚姻法》第19條適用上的困惑。因為，結(jié)合《婚姻法》第19條之規(guī)定，由于《物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)定并未指明夫妻財產(chǎn)契約所涉不動產(chǎn)（房產(chǎn)）除外，這就有必要探討這樣一個實際的問題：依據(jù)《婚姻法》第19條進行夫妻財產(chǎn)約定涉及房產(chǎn)的，其物權(quán)變動是當然發(fā)生還是必須依《物權(quán)法》履行物權(quán)變動手續(xù)？

對于上述問題，實踐中不乏爭論。有觀點認為，夫妻財產(chǎn)契約屬于物權(quán)契約，可以直接發(fā)生物權(quán)變動效力，無須依據(jù)《物權(quán)法》履行相關(guān)物權(quán)變動手續(xù)；也有觀點認為，若夫妻雙方訂立了贈與協(xié)議，就按贈與處理；若書面約定財產(chǎn)歸屬，則按夫妻財產(chǎn)契約而非按贈與處理。筆者贊同這樣的觀點：“夫妻財產(chǎn)契約，直接發(fā)生夫妻財產(chǎn)法的效力。為引起財產(chǎn)契約所定的所有權(quán)之變更，不須有法律行為的所有權(quán)或權(quán)利之轉(zhuǎn)移?！雹呤飞袑挘骸队H屬法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第344頁。因為：

首先，夫妻財產(chǎn)契約的主體系夫妻，而非一般契約之普通主體，該財產(chǎn)契約雖然具有財產(chǎn)關(guān)系的內(nèi)容，但卻與夫妻的身份關(guān)系密切相關(guān)。此外，其訂約、履約的目的除具有一般財產(chǎn)契約所具有的財產(chǎn)關(guān)系變動的目的外，更具有一般財產(chǎn)契約所不具有的維系家庭長期穩(wěn)定、發(fā)展的目的。

其次，倘若夫妻財產(chǎn)契約不直接發(fā)生物權(quán)變動的效果，則即便夫妻雙方進行了房屋權(quán)屬的約定，夫或妻一方完全可以在贈與房屋未登記前或已登記后依照合同法的相關(guān)規(guī)定，通過所謂“贈與”的撤銷使約定的目的落空，從而使《婚姻法》第19條之規(guī)定變得毫無意義。

最后，《德國民法典》的相關(guān)規(guī)定值得借鑒。該法典第1416條規(guī)定：“（1）夫的財產(chǎn)和妻的財產(chǎn)因財產(chǎn)共同制而成為雙方共同的財產(chǎn)（共同財產(chǎn)）。夫或妻在財產(chǎn)共同制存續(xù)期間所取得的財產(chǎn)，也屬于共同財產(chǎn)。（2）各個標的成為共同的；無須以法律行為轉(zhuǎn)讓之。（3）已登記于土地登記簿或可登記于土地登記簿的權(quán)利，成為共同的權(quán)利的，配偶任何一方可以向另一方請求協(xié)助更正土地登記簿。已登記于船舶登記簿或建造中船舶的登記簿的權(quán)利，成為共同的權(quán)利的，準用前句的規(guī)定?！雹佟兜聡穹ǖ洹?，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2006年版，第449頁。由此，《德國民法典》規(guī)定的約定夫妻共有財產(chǎn)制中，當事人基于約定，當然共有，無須以法律行為轉(zhuǎn)讓，夫或妻一方可依約定當然享有共有權(quán)并有權(quán)請求予以登記。

（二）關(guān)于《解釋三》第7條第1款

1．對夫妻個人財產(chǎn)的過分“算計”和強調(diào)會導(dǎo)致婚姻法夫妻共同財產(chǎn)制的形同虛設(shè)

2001年《婚姻法》首次確立了夫妻婚前財產(chǎn)制度，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋一》）第19條關(guān)于夫妻一方所有的財產(chǎn)不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)（當事人另有約定的除外）的規(guī)定，取代了最高人民法院原有不動產(chǎn)和重要動產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)一定年限后轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)的司法解釋，更加強化了夫妻婚前財產(chǎn)制度，并與《解釋三》第7條第1款一起，嚴密構(gòu)筑起夫妻個人財產(chǎn)（財產(chǎn)）制度。針對《解釋三》第7條，最高人民法院的解釋是，“將‘產(chǎn)權(quán)登記主體’與‘明確表示贈與一方’進行鏈接，可以使父母出資購房真實意圖的判斷依據(jù)客觀化，便于司法認定及統(tǒng)一裁量尺度，也有利于均衡保護結(jié)婚的雙方及其父母的權(quán)益，相對來說也比較公平。”②張先明：《總結(jié)審判實踐經(jīng)驗?zāi)凵鐣鹘缰腔?正確合法及時審理婚姻家庭糾紛案件——最高人民法院民一庭負責人答記者問》，《人民法院報》2011年8月13日。殊不知，“司法解釋三第七條將產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下直接推定為只對自己子女一方的贈與,與婚姻法‘婚后所得共同制’的原則構(gòu)成了矛盾。按此推理,父母將自己在公司的股權(quán)變更登記到自己子女名下的,也是個人財產(chǎn)；父母將自己名下的汽車變更登記到子女名下的,也是個人財產(chǎn)。這樣下去,可能會導(dǎo)致婚姻法的婚后所得共有制形同虛設(shè)?！雹垴R憶南：《何以按財產(chǎn)法規(guī)則處置》，《法制日報》2011年8月20日。

2．《解釋三》第7條對傳統(tǒng)婚娶習慣的漠視會導(dǎo)致對夫妻雙方保護的不公平

在我國特別是在農(nóng)村，男女結(jié)婚一般由男方置辦婚房、女方添置電器、家具或是對房屋進行裝修。在男女雙方結(jié)為夫妻后,無論是男方父母幫助購買的房產(chǎn)或是女方父母幫助購買的日常用品等動產(chǎn),事實上都是由夫妻雙方共同享有和使用。“基于婚后所得共同制的要求,夫妻雙方受贈所得的財產(chǎn),除明確指定贈與給一方的外,應(yīng)當都屬于夫妻共同共有,這樣才符合婚姻生活共同體的性質(zhì),才能保障家庭養(yǎng)老育幼職能的需要。否則,就會出現(xiàn)一種不公平的現(xiàn)象,即同樣是在沒有證據(jù)證明贈與一方的情況下,女方父母贈與夫妻的動產(chǎn),被視為夫妻共同共有；而男方父母贈與夫妻的不動產(chǎn),則被視為夫妻按份共有（實為一方所有——筆者注）。此結(jié)果對于女方的父母作為動產(chǎn)的贈與人而言,是不公平的；對于妻子而言,也是不公平的?！雹芡ⅱ?。

因此，《解釋三》第7條的出臺，必然會使得準備結(jié)婚的女方及其父母會對傳統(tǒng)婚娶習慣的“背叛”并不得不進行財產(chǎn)“算計”?！氨緛頊厍槊}脈的家庭變成了理性計算的市場。個人財產(chǎn)盈虧消長之道,不可不察,而在計算著財產(chǎn)盈虧消長之時,家庭溫情已然沒落?！雹葙R劍：《動搖的婚前不動產(chǎn)》，《法制日報》2011年8月20日。此外，“由于所有人都是在法律陰影下‘趨利避害’的理性行動者，由于訴至法院的離婚案件訴訟種類繁多，涉及一方父母購房的離婚訴訟當事人也并不一定都是80后‘啃老’的小夫妻，最高法院變更規(guī)則以保護父母一代利益并期待借此實現(xiàn)公平的做法很可能在實踐中會導(dǎo)致更大的不公平?！雹侔鸦郏骸兑耙坏肚小钡乃痉ń忉屵€是要類型化的判例制度——對〈婚姻法(解釋三)〉第7條的批評》，《法學(xué)》2012年第1期。

因此，“貌似平等的權(quán)利制度，實則剝奪或削弱了法律對家庭弱者的保護，加劇了當事人地位的不平等，與婚姻家庭法保護家庭弱者利益的宗旨相悖?！雹谖兹糁Γ骸度陙碇袊橐龇ā盎貧w民法”的反思——兼論保持與發(fā)展婚姻法獨立部門法傳統(tǒng)》，《法制與社會發(fā)展》2009年第4期?！痘橐龇ā匪痉ń忉寣τ诜蚱挢敭a(chǎn)的精于算計以突出對夫妻一方個人財產(chǎn)的保護，帶來的結(jié)果可能是，“削弱大多數(shù)家庭在當代中國社會條件下務(wù)必承擔的重要物質(zhì)撫養(yǎng)功能的觀念，削弱家庭共同體對于婚姻中無財產(chǎn)一方主要是女方的保護?！雹弁ⅱ?。

三、完善《婚姻法》司法解釋關(guān)于“贈與”規(guī)定的相關(guān)建議

在離婚率攀升、房價飆升、個人私權(quán)保護意識強烈的今天，最高人民法院的《解釋三》第6條、第7條將產(chǎn)權(quán)登記制度與贈與合同制度相結(jié)合，以使夫妻財產(chǎn)關(guān)系進一步明晰、父母為子女出資購房真實意圖的判斷依據(jù)更為客觀、便于司法認定和統(tǒng)一裁量尺度并力求對夫妻雙方利益的“公平”保護的良苦用心可以理解。但該解釋遭致眾人詬病的深層次原因不容忽視。有學(xué)者因此認為，考察家產(chǎn)法律的變遷，可以發(fā)現(xiàn)中國家庭法律發(fā)展的三大趨勢，即家庭法律的物質(zhì)化、家庭法律的資本化和司法機關(guān)的自利化。④林輝煌：《家產(chǎn)制與中國家庭法律的社會適應(yīng)——一種“實踐的法律社會學(xué)”分析》，《法制與社會發(fā)展》2012年第4期。筆者以為，某種意義上說，這與最高人民法院婚姻法的司法解釋關(guān)于夫妻財產(chǎn)規(guī)定中“回歸民法”思維的運用并忽視婚姻法的特殊性有關(guān)。筆者建議，應(yīng)從以下層面加強對我國婚姻法及其司法解釋關(guān)于夫妻財產(chǎn)的規(guī)定，以改變目前以單一民法財產(chǎn)規(guī)則進行規(guī)制的單向局面。

首先，從司法解釋層面對婚姻法相關(guān)司法解釋所涉夫妻財產(chǎn)“贈與”的規(guī)定進行重新整合。

如前文所述，除捐贈外，我們應(yīng)對傳統(tǒng)民法思維下贈與的“無償性”特征進行重新審視。尤其值得注意的是，對于夫妻之間的“贈與”更不能將其簡單視為“無償”，應(yīng)充分注意到夫妻雙方對于家庭維護方面所作出的不一定等值但同等重要的貢獻。不能不顧夫妻一方將房產(chǎn)“贈與”給另一方的內(nèi)在的、有可能不愿為外人所知的或是更深層次的原因，而對其作出“在贈與房產(chǎn)登記之前”可以撤銷贈與的“一刀切”規(guī)定。事實上，現(xiàn)實生活中許多夫妻之間盡管簽訂了房產(chǎn)“贈與”協(xié)議，但夫妻雙方在簽訂該協(xié)議時的本意并非為了將來好確定各自財產(chǎn)的歸屬，其本意則是增強彼此間的“約束”，以更好維系家庭的穩(wěn)定與和諧。對于這種并沒有“創(chuàng)設(shè)法律意圖”的家庭契約，法律應(yīng)當不予調(diào)整。從這種意義上說，《解釋三》第6條的規(guī)定，似無存在的必要。

由于《解釋三》第7條第1款并沒有對父母出資的份額作出具體規(guī)定，客觀上造成了夫妻一方父母在子女婚后非全額出資購房情況下對該款司法適用的困難。同時，即便在父母全額出資情況下的這種規(guī)定，不僅不符合我國傳統(tǒng)婚娶習慣，且易造成對另一方的實際不公平。因此，建議對于婚后夫妻一方父母出資購房的情況，仍然以《解釋二》第22條第2款取代《解釋三》第7條第1款之規(guī)定而不是相反。

其次，從法律適用層面加強相關(guān)法律之間及法律內(nèi)部適用的協(xié)調(diào)，以避免沖突、彰顯公平。

2001年《婚姻法》第19條規(guī)定夫妻雙方可以將其婚前或婚后財產(chǎn)約定為各自所有、共同所有和部分共同所有、部分各自所有，這一規(guī)定已涵蓋全部夫妻財產(chǎn)關(guān)系。但是，夫妻雙方關(guān)于不動產(chǎn)（房產(chǎn)）的約定，是否必須以《物權(quán)法》規(guī)定的“登記”為條件，《婚姻法》及其相關(guān)司法解釋并無明確規(guī)定，《物權(quán)法》亦沒有明確規(guī)定《婚姻法》適用上的除外情形。因此，應(yīng)出臺相關(guān)司法解釋，明確規(guī)定夫妻之間關(guān)于不動產(chǎn)（房產(chǎn)）的約定作為《物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)的取得以“登記”為條件的除外情形，以便《婚姻法》與《物權(quán)法》適用上的協(xié)調(diào)。

我國《婚姻法》歷來重視離婚經(jīng)濟幫助制度。1950年《婚姻法》中就有規(guī)定，1980年《婚姻法》將其限制為經(jīng)濟幫助，2001年《婚姻法》進一步對經(jīng)濟幫助的形式予以明確。此外，1984年、1993年和2001年出臺的三個司法解釋也有對該項制度的部分規(guī)定。但是，我國婚姻法對離婚經(jīng)濟幫助的提供條件規(guī)定過于嚴格、離婚經(jīng)濟幫助具體形式的確認不完善、對于金錢幫助形式缺少數(shù)額確認的參考標準、缺乏離婚經(jīng)濟幫助的變更條件和離婚經(jīng)濟幫助的終止條件規(guī)定不完善。①李俊：《離婚后扶養(yǎng)制度的性質(zhì)探析與檢討》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2007年第6期?；?001年《婚姻法》關(guān)于夫妻婚前財產(chǎn)以及《解釋一》第19條關(guān)于夫妻婚前財產(chǎn)不因婚姻關(guān)系的存續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)的規(guī)定，必然會導(dǎo)致現(xiàn)實生活中有些夫或妻緣于原有婚姻狀態(tài)下經(jīng)濟上對另一方的依附、于離婚時由于此種經(jīng)濟上依附的打破而陷于困境。某種意義上說，《解釋三》第6條、第7條第1款的規(guī)定可能會助推前述困境的發(fā)生或加重困境的程度。因此，應(yīng)對我國《婚姻法》中夫妻扶養(yǎng)制度加以完善，實則應(yīng)對前述婚姻法關(guān)于夫妻經(jīng)濟幫助制度存在的缺陷加以彌補與完善，以確保在現(xiàn)有夫妻財產(chǎn)制度框架下夫妻經(jīng)濟幫助制度得以公平實現(xiàn)。

最后，從立法設(shè)計層面加強對我國婚姻家庭方面的科學(xué)立法，完善體系建設(shè)。

從我國婚姻法關(guān)于夫妻財產(chǎn)的規(guī)定可以看出，中國式家庭已被簡化為夫妻式家庭。從2001至2011年的10年間最高人民法院出臺的三個婚姻法司法解釋表明，在單一《婚姻法》取代一切家庭關(guān)系這種先天不足法律框架下，在離婚率高企、夫妻財產(chǎn)紛爭愈演愈烈的今天，為解決紛爭、統(tǒng)一裁判標準和保護父母利益，不得不在幫忙“厘定”夫妻財產(chǎn)的同時，將父母財產(chǎn)拉入其中，并納入細化規(guī)則。導(dǎo)致的結(jié)果是，夫妻精于算計，父母陷入尷尬。要擺脫這種困境，必須從系統(tǒng)的角度，科學(xué)立法，創(chuàng)制新型家庭法。“新型家庭法應(yīng)該注意借鑒其他國家的親屬法或家庭法的內(nèi)容，并充分考慮本國的家庭結(jié)構(gòu)、家庭觀念和家庭倫理，以使家庭法盡量與中國的家庭道德相結(jié)合?！雹谟峤骸吨袊揭舜_立新型的家產(chǎn)和家產(chǎn)制——婚姻法解釋（三）評議》，《清華法治論衡》2011年第14輯?！耙鞔_家庭法的身份屬性和倫理屬性，努力構(gòu)造和保護家庭作為精神世界的家園，而不是彼此算計的資本市場?！雹哿州x煌：《家產(chǎn)制與中國家庭法律的社會適應(yīng)——一種“實踐的法律社會學(xué)”分析》，《法制與社會發(fā)展》2012年第4期。

（1）新型家庭法包括家庭財產(chǎn)法和家庭身份法。家庭財產(chǎn)法既要反對“回歸民法”的思維，又要反對“契約化”傾向；內(nèi)容除夫妻財產(chǎn)制外，還應(yīng)包括父母等家產(chǎn)制。家庭身份法包括婚姻關(guān)系的確立和解除、夫妻關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系和家庭關(guān)系等。

（2）強化對弱勢群體的保護。完善相關(guān)老年人、婦女和未成年人權(quán)益保護方面的法律。

（3）制定《家事訴訟法》或《家事糾紛程序法》。同時，為貫徹配套家事訴訟法等家事糾紛解決程序法，也可以制定有關(guān)地方性法規(guī)。

（責任編輯：王建民）

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2013-11-28