□南晨陽(yáng)

(中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088)

【法學(xué)研究】

刑事和解制度若干問(wèn)題研究

□南晨陽(yáng)

(中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088)

“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”的確立標(biāo)志著刑事和解制度在公訴案件中的正式適用。本文擬從論述我國(guó)刑事和解的理論基礎(chǔ)入手，以刑事和解與傳統(tǒng)刑事理論契合為視角，在對(duì)刑事和解進(jìn)行法律層面分析的同時(shí)，回應(yīng)刑事和解適用范圍、和解協(xié)議自愿性審查標(biāo)準(zhǔn)等爭(zhēng)議性問(wèn)題，并就刑事和解在理論及司法實(shí)踐中可能遇到的障礙提出預(yù)防性應(yīng)對(duì)措施。

刑事和解；刑法謙抑；被害人諒解

新修改的刑事訴訟法在第五編特別程序中增加了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”一章，這意味著公訴案件中“當(dāng)事人和解”制度從“行動(dòng)中的規(guī)則”上升為了“紙面上的法”，從單純的實(shí)踐嘗試變?yōu)榱苏降牧⒎ㄔO(shè)計(jì)。

刑事和解制度的確立彌補(bǔ)了常規(guī)刑事案件解決方式忽視被害人意愿的不足，以犯罪人和被害人的直接商談為特征來(lái)解決刑事糾紛。[1]這種通過(guò)犯罪人與被害人達(dá)成諒解與協(xié)議，促使國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)從寬處罰甚至不再處罰犯罪人的特別程序，一方面，為犯罪人與被害人的和解提供了平臺(tái)，撫慰被害人的同時(shí)為犯罪人改過(guò)自新、順利回歸社會(huì)提供了可能；另一方面，刑事和解制度將犯罪人獲得被害人諒解作為量刑情節(jié)予以考慮，為緩和我國(guó)刑事司法矛盾、降低追訴犯罪成本提供了一種嶄新的思路。

一、對(duì)我國(guó)傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)的反思

受傳統(tǒng)的國(guó)家追訴原則及實(shí)體真實(shí)主義理念影響，我國(guó)控訴犯罪的責(zé)任一般由國(guó)家承擔(dān)，整個(gè)訴訟進(jìn)程由國(guó)家機(jī)關(guān)主導(dǎo)，被害人不享有起訴權(quán)和獨(dú)立的上訴權(quán)。這一傳統(tǒng)的刑事訴訟模式雖然能保證司法機(jī)關(guān)順利地追究犯罪人的刑事責(zé)任，實(shí)現(xiàn)國(guó)家的定罪權(quán)和刑罰權(quán)，但是過(guò)高的司法投入在被害人補(bǔ)償及犯罪人改造問(wèn)題上收效甚微。

從法律層面來(lái)看，一起刑事案件從立案到偵查、起訴、審判、執(zhí)行需要投入大量的司法資源，尤其是在強(qiáng)調(diào)正當(dāng)程序的今天，刑事訴訟的程序設(shè)計(jì)愈趨精細(xì)化、復(fù)雜化，給公安司法機(jī)關(guān)帶來(lái)了巨大的挑戰(zhàn)。嚴(yán)格的取證規(guī)則迫使偵查機(jī)關(guān)不斷延長(zhǎng)羈押期限，定罪率的評(píng)判及錯(cuò)捕帶來(lái)賠償?shù)膲毫ζ仁构V機(jī)關(guān)通過(guò)各種手段獲得法院的有罪判決，刑事訴訟程序已然異化為刑事治罪程序。表面看來(lái)，在公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院的通力合作之下犯罪人的定罪量刑問(wèn)題在法律層面得以解決，但是過(guò)高的羈押率、超期羈押帶來(lái)的輕罪重判、監(jiān)禁中的交叉感染、附帶民事訴訟執(zhí)行難等問(wèn)題始終是傳統(tǒng)刑事程序難以克服的弊端。

從社會(huì)層面來(lái)看，高墻中的監(jiān)管能在多大程度上教育、矯正罪犯，一直都是理論及實(shí)踐爭(zhēng)論不休的問(wèn)題。犯罪人尤其是輕微犯罪人因?yàn)榉缸锴翱频拇嬖?，刑滿釋放后很難順利的回歸社會(huì)，更有甚者，產(chǎn)生報(bào)復(fù)社會(huì)的偏激念頭。①“名震全國(guó)”的周克華曾在武漢因向警方索取自留的火藥槍被判坐牢，這也是周克華性格大變的一個(gè)重要誘發(fā)因素。刑滿釋放后，周克華就產(chǎn)生了報(bào)復(fù)社會(huì)的想法。參見(jiàn)《武漢坐牢后想報(bào)復(fù)社會(huì)》，載《長(zhǎng)江信息報(bào)》2012年8月13日。另一方面，現(xiàn)行刑事訴訟法排除了被害人獲得精神賠償?shù)目赡埽瑢?dǎo)致遭受刑事犯罪傷害的被害人能得到的賠償數(shù)額較低，甚至低于惡性較小的民事侵權(quán)中被害人所能提出的賠償，加之附帶民事訴訟的執(zhí)行難度大，被害人最終能拿到的賠償少之又少。由于不滿或者不理解法院的裁判或者執(zhí)行結(jié)果，有的被害人往往會(huì)向上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴，或者越級(jí)上訪。這種申訴和上訪行為往往會(huì)對(duì)司法公正及司法權(quán)威產(chǎn)生一定的消極影響。

如果禁錮在傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)里不能自拔，只會(huì)迫使國(guó)家及社會(huì)不斷增加司法投入、維穩(wěn)投入，而犯罪人與被害人、社會(huì)的矛盾始終難以得到根本的緩解，從這點(diǎn)而言，我國(guó)刑事和解制度的出臺(tái)在一定程度而言是對(duì)和諧司法的積極響應(yīng)。

刑事和解制度的適用，使國(guó)家刑罰權(quán)有條件退出民間糾紛領(lǐng)域，放棄對(duì)無(wú)益于任何一方的抽象正義的追求，保證了社會(huì)和諧和安寧的回歸。這一方面是對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)過(guò)于關(guān)注刑罰效果、忽略被害人利益的一種修正；另一方面也通過(guò)肯定被害人的主體地位，補(bǔ)充、完善了國(guó)家刑罰權(quán)的實(shí)施效果，體現(xiàn)了刑事訴訟以人為本、尊重和保障人權(quán)的精神，同時(shí)也是刑事和解制度對(duì)刑事訴訟理論的最大貢獻(xiàn)。

二、從法律層面剖析刑事和解制度

作為新確立的特別程序，我國(guó)目前有關(guān)刑事和解制度的規(guī)定散見(jiàn)于《刑事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》、以及最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、公安部發(fā)布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》等法律法規(guī)中。

(一)刑事和解參與主體

西方國(guó)家的恢復(fù)性司法*有關(guān)恢復(fù)性司法的定義眾說(shuō)紛紜，其中英國(guó)犯罪學(xué)家托尼·馬歇爾對(duì)恢復(fù)性司法的定義較為國(guó)際社會(huì)廣泛接受：“恢復(fù)性司法是一種過(guò)程，在這一過(guò)程中，所有與特定犯罪有關(guān)的當(dāng)事人走到一起，共同商討如何處理犯罪所造成的后果及其對(duì)未來(lái)的影響?！币笏信c犯罪有關(guān)的人員全部參與并積極修復(fù)犯罪所帶來(lái)的各種社會(huì)裂痕，以美國(guó)為典型國(guó)家的辯訴交易將參與主體控制在控訴機(jī)關(guān)及犯罪人之間，我國(guó)的刑事和解參與主體與二者相比有較大區(qū)別。

首先，我國(guó)的刑事和解程序僅適用于被害人與犯罪人之間，由兩者自行協(xié)商達(dá)成一致，即“被害人—犯罪人和解模式”。將刑事和解的主體限制在被害人、犯罪人之間是我國(guó)刑事和解的特色之一，也是國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)充分尊重當(dāng)事人之間意思自治的具體表現(xiàn)。在司法實(shí)踐中，將公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)排斥在刑事和解程序外有重要的意義，一方面，公安、檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家行使追究犯罪的權(quán)力，如果過(guò)多的主動(dòng)參與被害人、犯罪人之間的和解則有違法律賦予的職責(zé)，容易出現(xiàn)公安、檢察機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)，將偵查破案率、起訴定罪率的壓力轉(zhuǎn)嫁到謀求被害人、犯罪人的和解中去的問(wèn)題，這不僅會(huì)忽視部分犯罪人急于求刑擺脫不確定的刑事追訴的需求，也忽視了部分被害人堅(jiān)持要求嚴(yán)懲犯罪人的迫切希望。另一方面，只有公安、檢察機(jī)關(guān)讓渡部分追訴權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人雙方尤其是被害人利益的最大化，最終達(dá)到讓人民都滿意的處理結(jié)果。因此，公安、檢察機(jī)關(guān)不宜主動(dòng)參與調(diào)解。

其次，公安、檢察機(jī)關(guān)追究犯罪的職責(zé)要求并不意味著其在和解中處于完全消極的地位。除了作為刑事和解協(xié)議的審查機(jī)關(guān)外，公安、檢察機(jī)關(guān)在一定條件下需要為犯罪人、被害人提供法律上的幫助，如法律咨詢，告知權(quán)利義務(wù)，以確保犯罪人、被害人在明確刑事和解的條件、后果的前提下開(kāi)展刑事和解程序。此外，公安、檢察機(jī)關(guān)需要控制好刑事和解程序的進(jìn)程，對(duì)于明顯不能達(dá)成和解協(xié)議或雙方分歧較大的個(gè)案應(yīng)當(dāng)敢于叫停刑事和解程序，防止案件久拖不決，降低司法權(quán)威。

再次，雖然刑事和解主要發(fā)生在被害人與犯罪人之間，但在實(shí)踐中，被害人和犯罪人雙方之間往往存在對(duì)立情緒，需要有人居中斡旋，所以刑事和解程序不排除調(diào)解人的參與。關(guān)于調(diào)解人的范圍我國(guó)法律沒(méi)有做出嚴(yán)格的限制，不論是人民調(diào)解委員會(huì)、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、當(dāng)事人所在單位，或者是親友均可充當(dāng)調(diào)解人的角色。在具體案件運(yùn)用中，應(yīng)將對(duì)調(diào)解人的選擇權(quán)交給犯罪人、被害人，不應(yīng)由司法機(jī)關(guān)甚至是行政機(jī)關(guān)強(qiáng)行指定。最重要的是，無(wú)論由誰(shuí)來(lái)充當(dāng)調(diào)解人或者是提出什么樣的調(diào)解方案，糾紛當(dāng)事人的自主意愿必須受到充分的保護(hù)。

另外，《高法解釋》就法院能否參與調(diào)解的問(wèn)題做出明確規(guī)定，“當(dāng)事人提出申請(qǐng)的，人民法院可以主持雙方當(dāng)事人協(xié)商以達(dá)成和解?！边@一規(guī)定與人民法院作為中立無(wú)偏的審判機(jī)關(guān)有很大的關(guān)系，當(dāng)然，和解協(xié)議達(dá)成并不代表法院依據(jù)審判職權(quán)就當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)做出裁判，和解協(xié)議的效力并不等同于判決書(shū)。因此，法院不得作為審判機(jī)關(guān)在和解協(xié)議上簽字。

最后，參與協(xié)商的主體除了犯罪人、被害人外，在被害人喪失行為能力、死亡或者犯罪人系限制行為能力人、被羈押的情況下還包括被害人或犯罪人的法定代理人、近親屬。被害人或犯罪人委托了代理人或辯護(hù)人的，代理人或辯護(hù)人也可以在授權(quán)范圍內(nèi)參與協(xié)商。

(二)刑事和解的適用前提

1．刑事訴訟程序的有效啟動(dòng)

刑訴法第278條規(guī)定了公安司法機(jī)關(guān)就刑事和解協(xié)議的審查義務(wù)，而這一職責(zé)的履行或者說(shuō)公安司法機(jī)關(guān)的介入至少以立案為前提，這就與“私了”等形式解決的刑事糾紛方式有了本質(zhì)的區(qū)別。刑事和解制度的確立意味著“私了”案件合法化的可能，即只要將案件置于國(guó)家機(jī)關(guān)的掌控之下，“私了”的結(jié)果就受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)的尊重與保護(hù)，因此，也有人將刑事和解程序稱(chēng)為“陽(yáng)光下的私了”。

2．被告人認(rèn)罪

刑事和解的適用前提之一是被告人認(rèn)罪，若被追訴人不愿承認(rèn)有罪，當(dāng)事人雙方就不可能在基本事實(shí)方面達(dá)成一致意見(jiàn)，也就排除了刑事和解的可能性，有關(guān)問(wèn)題便只能移交法庭裁判。[6]

由此產(chǎn)生的問(wèn)題是，如果檢察機(jī)關(guān)作出不起訴的決定，那么被告人的罪行該如何定性？如果認(rèn)定形式上的無(wú)罪，則不符合犯罪人確已犯罪的事實(shí)，如果認(rèn)定為有罪，則違反了刑訴法第12條未經(jīng)人民法院依法判決對(duì)任何人都不得確定有罪的規(guī)定。此外，如將其認(rèn)定有罪，作為有罪認(rèn)定的證據(jù)僅僅是被害人的自白，違反了“口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則”，且不符合一般刑事案件定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)。

究其問(wèn)題產(chǎn)生的原因，應(yīng)該是，刑事和解不同于傳統(tǒng)刑事訴訟程序僅關(guān)注犯罪人的定罪與量刑問(wèn)題，刑事和解制度作為一種特殊的訴訟程序，其終極目標(biāo)在于被害人補(bǔ)償?shù)膶?shí)現(xiàn)，犯罪人真誠(chéng)悔罪后社會(huì)危險(xiǎn)性的降低。它拋棄了傳統(tǒng)刑事司法理論中的程序正義，重在解決犯罪引發(fā)的實(shí)體問(wèn)題或者說(shuō)社會(huì)問(wèn)題。[3]

(三)刑事和解的適用范圍

我國(guó)刑訴法將刑事和解適用范圍限制在以下兩大類(lèi)犯罪里。一類(lèi)是因民間糾紛引起的，涉嫌侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的犯罪。

刑事案件的性質(zhì)及分類(lèi)有其復(fù)雜性，我國(guó)刑法原則上以犯罪侵犯的同類(lèi)客體為標(biāo)準(zhǔn)將所有犯罪分為若干大類(lèi)，形成刑法分則的十章犯罪。刑事和解的適用僅限于刑法分則第四、五章犯罪，這是因?yàn)樵擃?lèi)犯罪侵害的被害人具體明確，且被害人有權(quán)就其人身權(quán)利、民主權(quán)利及財(cái)產(chǎn)權(quán)利做出一定程度上的處分，國(guó)家機(jī)關(guān)選擇放棄部分或全部追訴權(quán)不至于導(dǎo)致國(guó)家利益的損害。此外，應(yīng)當(dāng)注意的是，該類(lèi)犯罪正是自訴案件中“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”范圍之一。*根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>的解釋》第一條的規(guī)定，“刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，對(duì)被告人可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件”在人民檢察院沒(méi)有提起公訴，被害人有證據(jù)證明時(shí)被害人可直接提起自訴。這種巧合絕不是偶然，意味著國(guó)家機(jī)關(guān)考慮到該種犯罪的可不罰性，早已經(jīng)將對(duì)犯罪人的追訴權(quán)讓渡給被害人，不同的地方在于刑法修改之前表現(xiàn)為自訴形式，而在刑法修改之后為刑事和解形式。也就是說(shuō)，對(duì)于該類(lèi)犯罪被害人除了提起自訴外多了刑事和解的途徑予以選擇，解決了自訴案件被害人舉證困難問(wèn)題的同時(shí)也為減少訴累做出了貢獻(xiàn)。

另一類(lèi)是除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件。過(guò)失犯罪案件犯罪人主觀惡意小，因?yàn)榉缸锶说氖韬龃笠饣蛘呤沁^(guò)于自信就將其苛以刑罰有失偏頗。況且此類(lèi)犯罪的犯罪人社會(huì)危險(xiǎn)性不大，與被害人之間的怨恨較淺，有達(dá)成和解的可能，因此，刑事和解有適用空間。但是，對(duì)于玩忽職守、過(guò)失泄露國(guó)家秘密罪、執(zhí)行裁定、判決失職罪等過(guò)失瀆職犯罪，不僅給國(guó)家、社會(huì)和人民的利益帶來(lái)?yè)p失，而且損害了國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在人民群眾中的形象。此類(lèi)犯罪侵犯的法益不僅包括公民的合法權(quán)益，還包括國(guó)家機(jī)關(guān)的正?；顒?dòng)以及公共財(cái)產(chǎn)的安全，理應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家追訴犯罪，且沒(méi)有刑事和解適用的對(duì)象與余地。

考慮到犯罪人的主觀惡性及社會(huì)危險(xiǎn)性，刑事和解排除了在重罪案件中的適用。另外，累犯也不得適用刑事和解。

(四)和解協(xié)議自愿性、合法性審查標(biāo)準(zhǔn)

依據(jù)契約理論，合法、自愿、平等是契約達(dá)成的前提條件，刑事和解協(xié)議的達(dá)成同樣如此，在保證犯罪人、被害人平等協(xié)商的同時(shí)，合法性、自愿性的達(dá)成也同樣重要。

首先，和解協(xié)議的達(dá)成必須建立在雙方合意的基礎(chǔ)之上，此時(shí)要解決的問(wèn)題是應(yīng)實(shí)質(zhì)審查還是形式審查和解協(xié)議中的“自愿性”。如果犯罪人利用被害人經(jīng)濟(jì)上的窘迫以達(dá)成和解，那么該如何考慮被害人的此種自愿？因?yàn)椴慌懦行┍缓θ嗽诮?jīng)濟(jì)條件優(yōu)渥的條件下會(huì)選擇堅(jiān)持追究犯罪人刑事責(zé)任，而經(jīng)濟(jì)緊張的現(xiàn)實(shí)狀況只能讓他們退而求其次接受犯罪人的賠償，違心地同意國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人的從寬處理決定。

解決這一問(wèn)題需要回歸到我國(guó)刑事和解制度設(shè)立的理論基礎(chǔ)上，正如前文分析，我國(guó)刑事和解制度設(shè)立的一個(gè)重要原因就是附帶民事判決執(zhí)行不到位，*據(jù)人大代表王宇坤等統(tǒng)計(jì)，全國(guó)有高達(dá)七成的被害人無(wú)法從被告方得到賠償。每年我國(guó)至少有兩萬(wàn)個(gè)被害人家庭因?yàn)榈貌坏奖桓嫒说馁r償而身陷絕境。參見(jiàn)“七成被害人難獲賠償，駐川全國(guó)代表呼吁立法救助”，載《華西都市報(bào)》2010年3月14日。被害人難以獲得賠償而造成二次傷害。可以想象，如果每個(gè)被害人都有良好的經(jīng)濟(jì)條件不需要通過(guò)經(jīng)濟(jì)撫慰來(lái)平復(fù)傷口，那么報(bào)復(fù)性的心理勢(shì)必會(huì)驅(qū)逐他們追究犯罪人的刑事責(zé)任，刑事和解制度也就沒(méi)有了存在的必要。因此，只要被害人在沒(méi)有受到強(qiáng)迫或威脅的情況下在和解協(xié)議上簽字，就意味著其對(duì)和解協(xié)議持自愿認(rèn)可的態(tài)度，而不用去深層次考察其內(nèi)心是否就此饒恕犯罪人，況且實(shí)質(zhì)審查本就沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)或是規(guī)則可尋。

其次，就和解協(xié)議的合法性予以審查時(shí)，除了要求其遵守實(shí)體法律規(guī)定外，公序良俗等抽象原則的遵守同樣重要。刑事和解的簽訂不能損害國(guó)家、集體和社會(huì)公共利益或他人的合法權(quán)益，不能有違社會(huì)公德。此外，犯罪人與被害人僅能就賠償損失、賠禮道歉等民事性可處分的事項(xiàng)進(jìn)行和解，不得就包括事實(shí)認(rèn)定、定罪量刑等屬于公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院職權(quán)范圍內(nèi)的事宜進(jìn)行協(xié)商。

最后，就和解協(xié)議最終沒(méi)有正確履行或認(rèn)定無(wú)效的情況下，被告人的認(rèn)罪供述不能作為今后公安司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任、定罪的有罪證據(jù)使用。否則，將會(huì)打擊犯罪人真誠(chéng)悔罪的積極性，增添其選擇刑事和解途徑解決糾紛的顧慮。

(五)刑事和解的法律后果

和解協(xié)議達(dá)成之后，能在多大程度上影響對(duì)犯罪人的量刑，最終取決于公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)。然而，如果僅僅有犯罪人與被害人的和解協(xié)議，而沒(méi)有公安、司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事追訴權(quán)、裁量權(quán)的放棄，刑事和解制度是不可能成立的。

雙方當(dāng)事人在偵查階段達(dá)成和解協(xié)議的，公安機(jī)關(guān)只能向檢察院提出從寬處理意見(jiàn)，而不能自行終止案件的偵查。這是因?yàn)榉艞壸肪啃淌路缸锏臋?quán)力只能由公訴機(jī)關(guān)也就是檢察機(jī)關(guān)享有，公安機(jī)關(guān)不能擅自決定訴訟程序的終止，也不能干預(yù)審判機(jī)關(guān)的定罪量刑。

在審查起訴階段，對(duì)于依法應(yīng)當(dāng)提起訴訟的，檢察院可以向法院提出從寬處罰的量刑建議。對(duì)于符合法律規(guī)定的不起訴條件案件的，由檢察機(jī)關(guān)作出不起訴的決定。

在審判階段，對(duì)達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)被告人從輕處罰；符合非監(jiān)禁刑適用條件的，應(yīng)當(dāng)適用非監(jiān)禁刑；判處法定最低刑仍然過(guò)重的，可以減輕處罰；綜合全案認(rèn)為犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免除刑事處罰。共同犯罪案件，部分被告人與被害人達(dá)成和解協(xié)議的，可以依法對(duì)該部分被告人從寬處罰，但應(yīng)當(dāng)注意全案的量刑平衡。

由此可以看出，我國(guó)刑訴法及相關(guān)司法解釋、行政規(guī)章的立法導(dǎo)向確切、明顯，即在傳統(tǒng)刑事訴訟程序中積極推廣刑事和解的運(yùn)用，給予獲得被害人諒解的犯罪人輕緩化或非刑罰化處理。這也為刑事和解制度在我國(guó)的興起奠定了非常好的立法基礎(chǔ)。

三、刑事和解在理論及實(shí)踐中遇到的可能障礙及對(duì)策

(一)犯罪行為與民事侵權(quán)行為的混同

國(guó)家放棄追訴部分輕微犯罪，將把犯罪及其引發(fā)問(wèn)題的解決依托于被害人和犯罪人的刑事和解，有學(xué)者擔(dān)心此種做法會(huì)將犯罪行為變相降格為民事侵權(quán)行為，對(duì)犯罪及犯罪人在道德上及法律上的譴責(zé)性降低，模糊了刑法與民法的本質(zhì)區(qū)別。

這種擔(dān)憂不無(wú)道理，但是刑事犯罪的民事化解決并不意味著刑法在社會(huì)主義法治國(guó)家中地位與作用的降低，而是更好地倡導(dǎo)刑法的正確定位，尊重當(dāng)事人意思自治的同時(shí)恪守謙抑的價(jià)值準(zhǔn)則，充當(dāng)好保障法的角色。

刑事和解制度并不意味著國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)放棄對(duì)相關(guān)刑事犯罪的管轄，最終的刑事責(zé)任認(rèn)定權(quán)依然由司法機(jī)關(guān)享有。適用刑事和解的背景是犯罪和懲罰，并非民事賠償，整個(gè)程序也是圍繞這樣一個(gè)預(yù)設(shè)而構(gòu)建的，即需要處理的是犯罪行為，而非民事過(guò)錯(cuò)。針對(duì)犯罪情節(jié)輕微且沒(méi)有造成嚴(yán)重后果的犯罪行為，通過(guò)民事協(xié)商途徑予以解決并不等同于將犯罪行為弱化為民事侵權(quán)行為，否則公安、檢察機(jī)關(guān)沒(méi)有參與的余地，法律也無(wú)需在刑事訴訟法中特別規(guī)定刑事和解程序，只需要簡(jiǎn)單地說(shuō)明“依照民事訴訟法有關(guān)規(guī)定處理”即可。刑事和解是國(guó)家為了消除刑事程序的消極作用所做的積極的努力與嘗試，將犯罪行為降格為民事侵權(quán)行為不是刑事和解的初衷，也超出了刑事和解的能力。

對(duì)于大多數(shù)人來(lái)說(shuō)，被定罪、甚至被當(dāng)做犯罪嫌疑人都帶有深深的恥辱感，這種恥辱感一直以來(lái)被認(rèn)為和用作一種控制犯罪的方法，我們的懲罰體制在傳統(tǒng)上就是既依靠羞恥又依靠施加痛苦來(lái)威懾犯罪嫌疑人。[4]社會(huì)對(duì)于犯罪人的譴責(zé)及排斥一直被用作一種威懾效力，在有效控制犯罪方面起著舉足輕重的作用。但是，對(duì)于絕大多數(shù)的犯罪人來(lái)說(shuō)，這種社會(huì)道德的譴責(zé)感是如此徹底，以至于他們很難再?gòu)纳鐣?huì)中得到尊重。從長(zhǎng)遠(yuǎn)角度考慮，與其投入巨大的司法及社會(huì)成本矯正犯罪人，使其順利回歸社會(huì)，不如在對(duì)其進(jìn)行處罰前給予悔罪的機(jī)會(huì)。因此，對(duì)于主觀惡性及社會(huì)危險(xiǎn)性小、通過(guò)真誠(chéng)悔罪積極補(bǔ)償最終獲得被害人諒解的犯罪人，國(guó)家及社會(huì)需要對(duì)該類(lèi)犯罪人持有寬容的心態(tài)，不能一味對(duì)其追求道德上及法律上的譴責(zé)。

(二)刑罰“市場(chǎng)化”與人人平等原則的背離

在刑事和解制度確立初期，人們普遍都有這樣的困惑——刑事和解是否等同于“花錢(qián)買(mǎi)命”、“花錢(qián)減刑”，刑罰會(huì)不會(huì)因此“市場(chǎng)化”、“金錢(qián)化”，刑事和解有沒(méi)有與人人平等原則相互背離。這種困惑或是誤解的產(chǎn)生原因大概是將刑事和解與經(jīng)濟(jì)賠償間劃了等號(hào)，繼而認(rèn)為刑事和解的達(dá)成直接會(huì)影響最終的量刑結(jié)果，相對(duì)于那些經(jīng)濟(jì)條件緊張拿不出賠償款的犯罪人而言，刑事和解反而成為有錢(qián)人的特權(quán)。針對(duì)此類(lèi)質(zhì)疑，需要從以下幾點(diǎn)分析。

首先，刑事和解并不等同于經(jīng)濟(jì)賠償。雖然刑事和解追求對(duì)被害人的撫慰，但是被害人獲得經(jīng)濟(jì)賠償并不是刑事和解程序追求的唯一目標(biāo)。不可否認(rèn)，在我國(guó)現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)熱潮之下，人們更多地將目光投向了經(jīng)濟(jì)賠償，但是對(duì)被害人的精神賠償同樣不容忽視。很多情況下，犯罪人并沒(méi)有能力修復(fù)或者完全賠償其所造成的人身傷害或者是物質(zhì)損害，但是通過(guò)其積極努力的行為表示出盡力修復(fù)的意愿，在某種程度上更能幫助撫平被害人所遭受的傷害。特別是犯罪人的悔悟及真誠(chéng)道歉，讓被害人的壓力、憤怒有了情感上的宣泄口，這比僅具有象征意義的金錢(qián)賠償更為受用。

另外，國(guó)家相關(guān)部門(mén)應(yīng)積極推廣刑事案件救助金設(shè)立。對(duì)于個(gè)別案件中經(jīng)濟(jì)困難又堅(jiān)持不愿原諒犯罪人的被害人，由國(guó)家對(duì)其發(fā)放相應(yīng)的補(bǔ)償金，以保證被害人正常生活的順利進(jìn)行。但是，這種補(bǔ)償金應(yīng)以保障最低生活為標(biāo)準(zhǔn)，否則將會(huì)促使被害人放棄和解的意愿，*藥家鑫一案中，在其父母積極籌備刑事賠償金的過(guò)程中，經(jīng)媒體炒作的催化，社會(huì)各界人士發(fā)起了“愛(ài)心捐款”活動(dòng)，以撫慰被害人家屬、求得藥家鑫死刑判決。就該案的判決細(xì)節(jié)筆者不做評(píng)判，但是不可否認(rèn)的是，“義捐”籌得的巨額錢(qián)款確實(shí)激化了被害人家屬與犯罪人間的矛盾，也消滅了雙方平等對(duì)話的可能。導(dǎo)致被害人從遭受刑事犯罪中獲利，降低刑事和解的適用可能。

其次，刑事和解之所以影響量刑結(jié)果，是因?yàn)閲?guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)對(duì)包括犯罪人人身危險(xiǎn)性等在內(nèi)的諸多因素綜合考慮的前提下做出的，犯罪人賠償金額的多少，并不在司法機(jī)關(guān)的考察范圍之內(nèi)。相反，如果犯罪人拒不承認(rèn)加害事實(shí)、毫無(wú)悔意，即使拿出再高的賠償都換不來(lái)法律上的從寬處罰或免除處罰。另外，我們需理性看待被害人獲賠這一司法現(xiàn)象，被害人為了爭(zhēng)取自己合法利益的最大化，有權(quán)通過(guò)與犯罪人達(dá)成和解協(xié)議，提出不追究或從輕追究犯罪人的刑事責(zé)任的建議。只要被害人真誠(chéng)自愿，公眾就應(yīng)當(dāng)對(duì)被害人的選擇表示足夠的理解。

最后，刑法第4條規(guī)定“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！逼渲刑N(yùn)含的人人平等原則不僅僅包括“同樣情況同樣對(duì)待”，而且也要求“不同情況不同對(duì)待”。無(wú)論在理論研究還是在司法實(shí)踐中，都不能將此原則僵化為形式上的一律平等，而忽視個(gè)案的實(shí)質(zhì)平等。人人平等原則并不反對(duì)區(qū)別對(duì)待，刑事和解是刑法適用的一種措施，目的在于通過(guò)特殊的犯罪處置方式，實(shí)現(xiàn)被害人、犯罪人、社區(qū)的全面恢復(fù)，促進(jìn)社會(huì)和諧。就刑事和解的本質(zhì)而言，它是以追求刑法適用的實(shí)質(zhì)平等為宗旨。正因如此刑事和解才被普遍認(rèn)為在保護(hù)被害人利益的同時(shí)，也兼顧了對(duì)犯罪嫌疑人利益的保護(hù)，這對(duì)于妥善化解社會(huì)矛盾，解決社會(huì)糾紛保持社會(huì)穩(wěn)定具有重要意義。

(三)罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則的挑戰(zhàn)

罪刑法定原則體現(xiàn)出的是一種對(duì)法律“確定性”的追求。堅(jiān)持罪刑相適應(yīng)原則，就要求有罪必罰，無(wú)罪不罰；輕罪輕罰，重罪重罰。無(wú)論是輕罪重罰還是重罪輕罰，都為罪刑相適應(yīng)原則所禁止。[5]在很多人看來(lái)，對(duì)被害人與犯罪人達(dá)成和解的案件來(lái)說(shuō)，一定程度上消除了刑法適用的確定性，而采取一種非刑罰化的處理方式，使得部分犯罪人逃避了法律的制裁，造成客觀上有罪不罰的結(jié)果，違背了罪刑法定與罪刑相適應(yīng)原則。

貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書(shū)中確立罪刑法定原則的初衷在于防止法官肆意創(chuàng)制法律。在此意義層面上說(shuō)，罪刑法定原則所具有的限制機(jī)能，是對(duì)法外入罪與法外加刑的限制，從來(lái)不對(duì)出罪和減刑加以限制。

罪刑相適應(yīng)原則與其它原則一樣，規(guī)定的都是犯罪的一般情況，在具體個(gè)案的適用中，為了獲得法律上的實(shí)質(zhì)正義，需要就不同的犯罪情形做不同的處理。否則，機(jī)械地適用法律，嚴(yán)格遵從法律規(guī)定輕罪輕判、重罪重判，法官的主觀能動(dòng)性將會(huì)受到嚴(yán)重的限制，淪為僵化的“法律自動(dòng)售貨機(jī)”。在法律允許的范圍內(nèi)，國(guó)家刑罰權(quán)退居二線，只有當(dāng)事雙方不能達(dá)成和解協(xié)議，或者和解協(xié)議不能履行之時(shí)，國(guó)家才基于補(bǔ)充私人訴權(quán)不足的需要繼續(xù)對(duì)犯罪進(jìn)行追訴。在個(gè)案中對(duì)獲得被害人諒解的犯罪嫌疑人從輕化處理不僅不違背罪刑相適應(yīng)原則，也是刑事和解制度確立的基石。

[1]陳光中.刑事和解再探[J].中國(guó)刑事法雜志，2010(2).

[2]卞建林，封利強(qiáng).構(gòu)建刑事和解的中國(guó)模式——以刑事諒解為基礎(chǔ)[J].政法論壇，2008(6).

[3]孫 勤.刑事和解的平等價(jià)值[J].人民檢察，2008(9).

[4][英]格里·約翰斯通.恢復(fù)性司法：理念、價(jià)值與爭(zhēng)議[M].郝方昉，譯.北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2011：118.

[5]朱孝清.論量刑建議[J].中國(guó)法學(xué)，2010(3).

(責(zé)任編輯：王戰(zhàn)軍)

SeveralIssuesonCriminalReconciliationSystem

NAN Chen-yang

(ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw，Beijing100088，China)

The establishment of proceeding on public prosecution cases that clients become reconciled indicates the formal application of reconciliation system in public prosecution cases.The author started from the theoretical basis of Chinese criminal reconciliation in view of the agreement of criminal reconciliation and traditional criminal theory，analyzed criminal reconciliation legally，answered some controversial issues such as application scope of criminal reconciliation，judging standard on the voluntary of reconciliation agreement，and put forward several countermeasures to some obstacles in the theory and practice of criminal reconciliation.

criminal reconciliation；suppression of criminal law；understanding of victim

2014-05-16

南晨陽(yáng)(1988-)，女，山西運(yùn)城人，中國(guó)政法大學(xué)2012級(jí)訴訟法專(zhuān)業(yè)碩士研究生，主要從事刑事訴訟法研究。

D925.2

A

1671-685X(2014)03-0022-06