馮 勇

（中共河南省直機(jī)關(guān)黨校 河南·鄭州 450002）

為有效打擊信用卡詐騙犯罪，我國1997年刑法將信用卡詐騙罪從傳統(tǒng)的詐騙罪中分離出來單獨(dú)列為一個(gè)新的罪名。但在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于使用銀行卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)的認(rèn)定和處理仍存在一些爭(zhēng)議，如信用卡詐騙罪中所稱的“信用卡”是否應(yīng)當(dāng)包括借記卡,拾得銀行卡并使用如何定性等，對(duì)于這些爭(zhēng)議，本文將進(jìn)行初步探析。

一、相關(guān)概念

（一）如何界定信用卡

中國人民銀行頒布的 《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》規(guī)定：“信用卡按是否向發(fā)卡銀行交備用金分為貸記卡、準(zhǔn)貸記卡兩類；貸記卡是指發(fā)卡銀行給予持卡人一定的信用額度，持卡人可在信用額度內(nèi)先消費(fèi)后還款的信用卡。”由此規(guī)定看出，商業(yè)銀行發(fā)行的銀行卡根據(jù)性質(zhì)不同可以分為信用卡和借記卡，貸記卡是最常見的信用卡，儲(chǔ)蓄卡是最常見的借記卡。按照人民銀行的解釋，信用卡是一種商業(yè)銀行發(fā)行的用于信用貸款使用的銀行卡，不包括借記卡或者其他機(jī)構(gòu)發(fā)行的卡，這種解釋我們可稱之為“狹義解釋”。而全國人大常委會(huì)頒布的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》中則規(guī)定：“刑法規(guī)定的‘信用卡’，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的具有消費(fèi)、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡?！笨梢娙珖舜蟪Ｎ瘯?huì)的解釋的是一種廣義解釋，廣義的信用卡不僅發(fā)卡主體不限于商業(yè)銀行，而且卡的種類也不限于信用貸款一種，只要具有消費(fèi)、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存儲(chǔ)現(xiàn)金中的部分功能，就是信用卡詐騙罪中的信用卡。二者相比，全國人大常委會(huì)的解釋有利于涵蓋更多的犯罪行為，對(duì)于打擊刑事犯罪有著積極的意義。然而，凡事都有兩面性，擴(kuò)大信用卡的范圍難免將信用卡詐騙罪的范圍觸及到其它罪名的范圍內(nèi)，帶來刑法罪名體系的交叉，這就為以后司法實(shí)務(wù)中借記卡犯罪究竟是盜竊罪還是信用卡詐騙罪，使用拾得、盜竊、搶劫所得的信用卡如何定罪等爭(zhēng)議埋下了伏筆。

（二）信用卡詐騙罪是一種特殊的詐騙罪

詐騙罪是刑法中的重要罪名，其主要特征是：行為人以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，使受害者產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于該認(rèn)識(shí)自愿將其財(cái)物處分給行為人，這種處分行為違反了受害人的真實(shí)意愿。[1]信用卡詐騙罪具有詐騙罪的一般特征——受害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的處分行為，又具有其特殊的一面——利用信用卡這種媒介。信用卡詐騙罪不是盜竊罪的特殊罪名，不具有盜竊罪的一般特征，因?yàn)樾庞每ㄔp騙罪是詐騙罪的特殊形態(tài)而非盜竊罪的特殊形態(tài)，所以，信用卡詐騙罪應(yīng)當(dāng)符合詐騙罪的一般特征。

（三）銀行卡的原理

銀行卡上僅記錄著持卡人的賬號(hào)，其他信息諸如：持卡人姓名、密碼、資金數(shù)額等，都記錄在銀行的數(shù)據(jù)庫中，在使用銀行卡時(shí)必須輸入正確的密碼。所以，知道密碼就顯得非常重要，知道了密碼就等于控制了卡內(nèi)的資金，不知道密碼就等于拿著一張廢卡。有些網(wǎng)上交易不需要銀行卡實(shí)體，僅憑卡號(hào)或密碼就可以透支消費(fèi)或存取現(xiàn)金。這個(gè)時(shí)候就會(huì)出現(xiàn)“無卡詐騙”和“無卡盜竊”的情況，對(duì)于這些無卡犯罪行為的定性，符合信用卡詐騙罪構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定信用卡詐騙罪；符合盜竊罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定盜竊罪。

二、信用卡詐騙行為分析

（一）使用偽造的信用卡、使用作廢的信用卡

行為人沒有通過正規(guī)渠道辦理信用卡，而是利用非法的方法制造、變?cè)?、涂改的信用卡或者用非法的方法使已停用、過期、掛失、作廢的信用卡重新使用。詐騙罪的特征要求被害人有錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)的意思，即：銀行誤認(rèn)為被偽造的卡是可以使用的卡，根據(jù)交易規(guī)則錯(cuò)誤的處分財(cái)產(chǎn)給行為人。

（二）使用虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡、冒用他人信用卡

信用卡都有合法的持卡人，但是信用卡的使用人不是該持卡人，行為人刷卡消費(fèi)或在ATM機(jī)上支取現(xiàn)金產(chǎn)生賬款將會(huì)由真正的持卡人無辜承擔(dān)，持卡人由于完全不知這種損失的發(fā)生，這種損失將會(huì)根據(jù)持卡人和銀行的約定來處理。也就是說：這兩種行為中，使用的卡是真卡，交易過程也是合法的，但持卡人不是本人。

冒用他人信用卡的行為有一個(gè)例外情形，就是行為人在持卡人的委托或授權(quán)的范圍內(nèi)使用該信用卡，屬于合理使用，不能定性為犯罪行為。例如：行為人經(jīng)朋友的允許，使用朋友的信用卡幫朋友買東西。

（三）惡意透支

這種行為所使用的信用卡是通過正規(guī)渠道辦理的，交易過程也是合法的，信用卡的使用人也是持卡人本人，但持卡人超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還。由于持卡人是信用卡的主人，惡意透支后銀行可以找到持卡人并進(jìn)行追索。也就是說：一切都是真實(shí)的，但是持卡人賴賬不還。

（四）三類信用卡詐騙行為的關(guān)系

以上三類行為是層層遞進(jìn)的關(guān)系。例如：將他人已作廢的信用卡修改后，冒充他人使用，應(yīng)當(dāng)看作第一類情形，即使用作廢的信用卡；冒用他人的信用卡并惡意透支的，應(yīng)當(dāng)看作第二類情形，即冒用他人信用卡；利用自己正常辦理的信用卡惡意透支的，才看作第三類情形，即惡意透支。簡(jiǎn)而言之：如果能夠適用前一種行為的，就認(rèn)定是前一種行為；否則，如果符合后一種行為的，才認(rèn)定是后一種行為。

（五）法定排除情形——盜竊罪

我國刑法規(guī)定：盜竊信用卡并使用的，按盜竊罪處理。這一例外情形本身沒有什么可以討論的，但是這一規(guī)定卻給了我們無限的想象空間：如果搶劫、搶奪、詐騙、侵占信用卡并使用的，應(yīng)該怎樣定罪呢？

三、信用卡詐騙罪若干法律問題淺析

（一）信用卡詐騙罪中的信用卡是否應(yīng)當(dāng)包括借記卡？

1、借記卡的性質(zhì)

借記卡的特征是持卡人先將現(xiàn)金存入該卡的賬戶，使用時(shí)憑密碼支取，持卡人和發(fā)卡行是一種資金保管關(guān)系。要侵犯借記卡中的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，前提是該借記卡的持卡人賬戶內(nèi)就必須事先存有一定數(shù)量的資金。

2、借記卡犯罪不符合詐騙罪的特征

行為人拾得的借記卡侵犯其銀行賬戶資金，是在持卡人不知情的情況下發(fā)生的，是根本違背持卡人意愿的，這是一種盜竊行為而非詐騙行為。根據(jù)前文的論述，信用卡詐騙罪必須符合詐騙罪的一般特征，所以，對(duì)于持卡人來說這是一種盜竊行為。對(duì)于銀行來說，雖然銀行保管著持卡人的資金，而行為人冒充持卡人竊取賬戶內(nèi)資金，這種行為貌似一種三角詐騙行為。但事實(shí)上不是，銀行是嚴(yán)格根據(jù)“憑密碼支付”的交易規(guī)則辦事的，整個(gè)交易過程并無過失，并非是受到行為人的欺騙。所以，行為人拾得借記卡后憑密碼把持卡人卡內(nèi)存款取走的行為，是一種典型的盜竊行為。

3、信用卡的犯罪是典型的詐騙行為

基于信用卡的性質(zhì)和信用卡業(yè)務(wù)的內(nèi)容，信用卡的賬戶內(nèi)一般不存放資金，而是銀行根據(jù)持卡人的信用情況，透支資金給持卡人預(yù)先使用，持卡人必須在規(guī)定期限內(nèi)到銀行還款。也就是說，信用卡的使用行為實(shí)質(zhì)上是貸款行為。冒用他人的信用卡，就是使銀行產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，把本應(yīng)貸款給持卡人的資金錯(cuò)誤地交給了行為人，是一種詐騙行為。

綜上所述，信用卡和借記卡有著本質(zhì)的區(qū)別，借記卡的性質(zhì)決定信用卡詐騙罪中的信用卡不應(yīng)當(dāng)包括借記卡。

（二）對(duì)使用其它財(cái)產(chǎn)犯罪所得的銀行卡的定性

對(duì)于信用卡來講，知道密碼是關(guān)鍵，否則就是廢卡。那么，銀行卡作為盜竊罪、詐騙罪、搶劫罪、搶奪罪等財(cái)產(chǎn)犯罪的贓物，被行為人使用應(yīng)當(dāng)怎樣認(rèn)定呢？我國刑法規(guī)定了盜竊信用卡并使用的，按盜竊罪定罪處罰，而對(duì)其他財(cái)產(chǎn)犯罪沒有提及。我們可以將銀行卡區(qū)分為借記卡和信用卡來進(jìn)行討論。

1、借記卡是設(shè)了密碼的錢包

行為人通過盜竊或詐騙僅獲得一張借記卡，如果不知道密碼，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)定盜竊罪未遂或詐騙罪未遂；如果事先或事后通過其他途徑（猜測(cè)、事先偷窺、網(wǎng)上竊取等）獲知了密碼，那么盜竊和詐騙行為既遂，無論是否將卡內(nèi)資金取完，都應(yīng)當(dāng)將卡內(nèi)全部金額計(jì)入犯罪數(shù)額。因?yàn)?，只要知道了密碼，整張卡內(nèi)的金額都處于行為人的支配范圍內(nèi)。

行為人通過搶奪或搶劫，僅搶得一張借記卡。如果不知道密碼，則卡內(nèi)金額不計(jì)入犯罪金額；如果得知密碼，無論是否取完卡內(nèi)金額，都應(yīng)當(dāng)將卡內(nèi)全部金額計(jì)入犯罪所得金額。綜上所述，使用其他犯罪所得的借記卡的行為，是犯罪的必然后續(xù)行為，不必另行定罪處罰。

2、信用卡的使用是一種貸款行為

因?yàn)樾庞每▋?nèi)沒有金額，是持卡人的信用額度，行為人冒用持卡人的信用卡進(jìn)行信用貸款的活動(dòng)是一種典型的信用卡詐騙罪。所以，行為人通過盜竊、詐騙、搶劫等犯罪手段得到信用卡后，使用信用卡的行為，實(shí)際上是一種冒充持卡人的貸款詐騙行為。[2]所以，應(yīng)當(dāng)區(qū)別于前面的盜竊、詐騙、搶劫行為，把后面使用信用卡的行為以信用卡詐騙罪定罪處罰。

如果之前的犯罪行為是非暴力行為，在僅獲得一張信用卡的情況下，如果因不知道密碼而無法使用，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定盜竊未遂或詐騙未遂；如果知道密碼，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定信用卡詐騙罪。

如果之前的犯罪行為是暴力行為，在僅獲得一張信用卡的情況下，如果因不知道密碼無法使用，則仍應(yīng)當(dāng)僅對(duì)前面的搶劫罪或搶奪罪定罪處罰；如果知道密碼，應(yīng)當(dāng)以搶劫罪或搶奪罪與信用卡詐騙罪數(shù)罪并罰。

綜上所述，使用其他犯罪所得信用卡，相當(dāng)于冒用他人信用卡，對(duì)后面使用行為單獨(dú)定罪處罰。

（三）信用卡詐騙罪的適用應(yīng)當(dāng)擴(kuò)張還是收縮

1、借記卡的本質(zhì)

借記卡實(shí)際上就是一個(gè)帶有密碼的電子錢包。隨著現(xiàn)代金融業(yè)的發(fā)展，為了攜帶安全、交易安全，諸如借記卡、購物卡等儲(chǔ)值卡將取代紙幣成為人們的主要支付工具，紙幣將只作為零錢攜帶。其實(shí)，借記卡和紙幣在本質(zhì)上是一樣的，他們只有記載價(jià)值而本身沒有價(jià)值，真正有價(jià)值的是黃金。竊取卡內(nèi)存儲(chǔ)的金額，和竊取口袋里的現(xiàn)金的性質(zhì)是一樣的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

2、信用卡詐騙罪不宜擴(kuò)張

目前無論是立法上、司法上以及學(xué)術(shù)上都傾向于把信用卡詐騙罪擴(kuò)大化，將許多涉及銀行卡的案件都認(rèn)定為信用卡詐騙罪，例如：使用遺忘在ATM機(jī)內(nèi)的銀行卡，拾得銀行卡并猜出密碼而使用等等，都定性為信用卡詐騙罪。但筆者認(rèn)為，并非所有涉卡犯罪都適合認(rèn)定為信用卡詐騙罪，信用卡詐騙罪的范圍應(yīng)當(dāng)收縮，應(yīng)當(dāng)把信用卡詐騙罪的重心移回信用貸款詐騙上，而把一些竊取、騙取、盜用借記卡內(nèi)資金的問題交給盜竊罪和詐騙罪來處理。

隨著金融業(yè)的發(fā)展，用卡支付、記賬式消費(fèi)、網(wǎng)上支付等新興交易方式越來越普遍，人們使用銀行卡的機(jī)會(huì)越來越多，使用紙幣的機(jī)會(huì)越來越少，以后的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪將主要針對(duì)銀行卡。如果只要涉及銀行卡的侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪就認(rèn)定為信用卡詐騙罪，不僅會(huì)造成信用卡詐騙罪和其他罪名的交叉而引起刑罰體系的混亂，而且會(huì)將信用卡詐騙罪變成“口袋罪”。

[1]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2003.163.

[2]蔡雯霞.對(duì)銀行信用卡風(fēng)險(xiǎn)管理若干問題的反思[J].改革與開放，2009（9）.