彭興華

（湖南省高級人民法院 法官培訓中心，湖南 長沙 410001）

當根據(jù)歐盟兼并規(guī)則予以通報的兼并交易有可能顯著地阻礙有效競爭時，當事方可以向歐盟委員會提供救濟（被稱為“承諾”）以解決這些競爭關(guān)注。與簡單的批準兼并或禁止兼并相比，提供救濟的可能性標志著更寬松的兼并控制，因而可以鼓勵更多的兼并被提交給歐盟委員會。[1]17從1990年歐盟兼并規(guī)則實施開始到2009年4月30日，有271個兼并案采用了救濟措施，相當于通報給歐盟委員會的兼并數(shù)量的7%。[2]救濟措施可以在審查的最初階段①規(guī)定在通報后的20個工作日之內(nèi)。到第2階段開始之前或第2階段開始后的65個工作日之內(nèi)被提出來。在通報交易之前非正式地提議救濟措施也是可能的。如果救濟措施被接受，它將成為歐盟委員會批準兼并的一個條件。救濟措施的生效不需要法院的審查和批準。在2008年10月23日，歐盟委員會通過了 《關(guān)于139/2004號理事會條例和802/2004號委員會條例項下可接受救濟的委員會通知》（以下簡稱新指南）和相關(guān)的被修改的兼并實施條例，從而取代了2001年生效的《關(guān)于4064/89號理事會條例和447/98號委員會條例項下可接受救濟的委員會通知》（以下簡稱舊指南）。此次修改考慮了對2004年歐盟兼并條例的重塑、判例法的發(fā)展以及歐盟委員會做法的改變。它也反映了2005年歐盟委員會兼并救濟研究報告（以下簡稱研究報告）中關(guān)于兼并救濟措施的實施和最終效果的結(jié)論。

與舊指南一樣，新指南闡述了基本原則和歐盟委員會所接受的救濟的主要類型、在歐盟兼并條例規(guī)定的程序的第1階段和第2階段救濟提議所需滿足的具體要求以及實施救濟措施的主要要求。但是，新指南制定的更為詳細，并引入了附加的程序性手續(xù)。在這方面，歐盟委員會力求減少救濟的設(shè)計和實施的不確定性，并解決了研究報告的研究成果。新指南主要的改變包括根據(jù)RM格式提交詳細信息、對舉證責任的澄清、對兼并類型的進一步指導以及對監(jiān)督受托人和剝離受托人監(jiān)督作用的澄清。但是，新指南也存在一些缺陷，如偏好結(jié)構(gòu)性救濟措施，給予利益方的靈活性不夠等。下面，本文將具體闡述新指南的主要內(nèi)容，并對新指南的優(yōu)缺點予以評論，以期對我國的立法有所裨益。

一、新指南的主要內(nèi)容

（一）RM格式以及提供詳細信息的義務

根據(jù)新指南的第7段，歐盟委員會強調(diào)當事方有責任提供歐盟委員會評估救濟提議所需的所有信息。通過向當事方施加在提出救濟措施之時提交歐盟委員會第802/2004號條例的附錄（即“RM格式”）所列明的有關(guān)承諾的內(nèi)容、承諾的實施條件以及證明承諾消除對有效競爭的顯著阻礙的適當性的詳細信息的義務，新指南和修改的實施條例強調(diào)了這一要求。對于資產(chǎn)剝離承諾，RM格式要求當事方提交詳細描述將剝離業(yè)務目前運作情況的信息，這是為了使歐盟委員會通過比較業(yè)務目前的運作情況和救濟提議中的業(yè)務范圍來評估業(yè)務的存活性、競爭性和適銷性。

在實踐中，有可能在提交RM格式之前由歐盟委員會和當事方就提供的信息進行相當多的對話。但是，新指南預期，如果當事方不能提供令歐盟委員會滿意的詳細信息，歐盟委員會可能對兼并予以禁止。這一點與EDP案中歐盟初審法院的裁決不太協(xié)調(diào)。歐盟初審法院指出：“甚至假設(shè)委員會力圖使通報的交易的當事方負有責任證明提議的承諾的有效性（這種做法與當事方利益一致），委員會也不能得出結(jié)論，只要存在疑問，其就必須禁止兼并”①EDPv.Commission，2005E.C.R.II-3745 （Ct.ofFirst InstanceSept.21,2005）。。

新指南特別地將對格式語言的參考作為對新指南的補充而吸收進來。②新指南的第21段。盡管新指南聲明，格式語言概括了既非窮盡性也非具有法律約束力的典型安排，但很顯然，RM格式的第3部分通過要求當事方確定對示范文本的任何偏離并提供偏離的理由顯示了更形式主義的途徑。

（二）比例原則

新指南沒有強調(diào)作為歐盟兼并條例救濟制度基礎(chǔ)的比例原則的重要性。比例原則是歐盟法中關(guān)于救濟措施與其力圖解決的問題之間相互關(guān)系的廣為接受的原則。本質(zhì)上，該原則要求歐盟委員會采用的救濟措施不能超出消除競爭關(guān)注所必要的、適當?shù)南薅?。另外，當存在可供選擇的救濟措施時，歐盟委員會應選擇最不煩瑣的途徑，而且救濟措施所引起的不利不得與其追求的目標不成比例。③EasyJet Airline Co.v.Commission，2006 E.C.R.II-1931 （Ct.First Instance July 4，2006）。

比例原則在歐盟兼并條例中被明確引用，其聲明救濟措施 “應與競爭問題成比例并徹底地消除它”。這通常被解釋為一種要求，即救濟措施是兼并所特有的，并應與確定的競爭損害相對應。它還應力求將競爭恢復到兼并之前的狀況，但未達到促進兼并前的競爭狀況的程度。

考慮到比例原則在兼并救濟制度中的重要性，歐盟委員會僅僅浮光掠影地提及比例原則就難免令人驚奇了。④比例原則在新指南中被提到了兩次，一次是在新指南的腳注3中，一次是在切離型資產(chǎn)剝離的框架中。特別是，當闡明救濟措施被接受的基本條件時，在新指南的第9段，歐盟委員會指出，“承諾必須徹底地消除競爭關(guān)注，并且從各方面的觀點來看，它必須是全面的、有效的”。但新指南并未將比例原則確定為一種限制。

值得指出的是，兼并審查的力度和歐盟兼并條例規(guī)定的救濟過程中對歐盟委員會自由裁量權(quán)施加的限制并不必然地有助于成比例的救濟措施的獲得。特別是，歐盟兼并條例對歐盟委員會和當事方的責任之間有明確的劃分。歐盟委員會被要求闡明為什么兼并會導致競爭關(guān)注，包括可適用的損害理論。當事方則承擔提議可以消除歐盟委員會確定的競爭關(guān)注的救濟措施的責任。歐盟委員會并不施加條件，而僅僅是決定被提議的救濟措施修改后的兼并是否將顯著地阻礙有效競爭。因此該過程并不允許歐盟委員會提議自己的成比例的救濟措施，也不涉及到可能自然地導致成比例結(jié)果的商業(yè)談判的通常力度。

新指南明確規(guī)定，由歐盟委員會承擔評估被提議的救濟措施修改后的兼并是否將導致對有效競爭的顯著阻礙的舉證責任。[3]這一點反映在歐盟初審法院關(guān)于EDP案的裁決中。⑤EDP v.Commission，2005 E.C.R.II-3745 （Ct.of First Instance Sept.21，2005）。該裁決認定，歐盟委員會有責任證明，盡管存在提議的救濟措施，為何仍應禁止兼并。與舊指南相比，這一點是一個明顯的轉(zhuǎn)變。舊指南聲明，當事人有責任證明，一旦提議的救濟措施被實施，將消除歐盟委員會所確定的競爭關(guān)注——即令歐盟委員會滿意地證明，救濟措施將永久性地恢復有效競爭的狀況。[4]

歐盟委員會警告，如果當事方提供的救濟措施不足以消除競爭關(guān)注，歐盟委員會沒有別的選擇，只能禁止兼并，因為除了當事方提議的承諾，歐盟委員會不能單方施加任何條件。⑥新指南的第 6 段。 Gen.Elec.v.Commission，2005 E.C.R.II-5575（Ct.First Instance Dec.14， 2005）。對于這一點只存在一些有限的例外，例如，當提議的承諾延伸到不存在歐盟委員會所確認的競爭關(guān)注的市場上之時，在這種情況下，歐盟委員會將允許當事方撤回對這些市場而言不必要的承諾。[3]

（三）救濟措施的類型

結(jié)構(gòu)性的救濟措施是指通過對市場結(jié)構(gòu)進行直接干預以維持或恢復競爭的永久性的、一次性的變化，[5]資產(chǎn)剝離幾乎是結(jié)構(gòu)救濟措施的同義詞，因為任何結(jié)構(gòu)性變化都意味著某種類型的資產(chǎn)剝離；行為性救濟措施是指對從事規(guī)定的活動的人的行為施加的義務，[5]無論是從行為人使用資產(chǎn)，還是從行為人與其他當事方競爭或簽訂合同的方式，例如，授予使用關(guān)鍵的設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)、關(guān)鍵的技術(shù)⑦包括專利、商業(yè)秘密或其他的知識產(chǎn)權(quán)。以及基本輸入的準入救濟。

新指南強調(diào)了歐盟委員會對資產(chǎn)剝離這一救濟方式明確而持續(xù)的偏好。與舊指南一致，歐盟委員會在第15段中提到:“根據(jù)歐盟法院的判例法，承諾的基本目標是確保競爭性的市場結(jié)構(gòu)。因此，本質(zhì)上是結(jié)構(gòu)性的承諾，例如出售業(yè)務單位的承諾，從兼并條例的目標來看，通常是更好的救濟方式，因為這種承諾持久性地阻止通報的兼并所引起的競爭關(guān)注，而且也不需要中期或長期的監(jiān)督措施。”

歐盟委員會接著闡述，其他類型的承諾“不能自動地被拒絕考慮”，因為它們也可能阻止對競爭的顯著阻礙。舊指南明確表明，資產(chǎn)剝離是“首選的”結(jié)構(gòu)救濟方式，這一觀點在新指南中得到了重復和強化。新指南觀察到，如果可替代性的結(jié)構(gòu)救濟措施從效果上等同于資產(chǎn)剝離，則它們可被視為適宜于解決競爭關(guān)注。盡管新指南確保兼并將在個案基礎(chǔ)上予以評估，但資產(chǎn)剝離是從效果和效率角度衡量其他所有的結(jié)構(gòu)救濟措施提議的基準。因此，當事方目前必須進行兩個階段的評估，首先，詢問救濟措施是否能解決確定的競爭損害；第二，詢問救濟措施的效果是否至少等同于資產(chǎn)剝離。

新指南確認歐盟委員會對行為性的救濟措施并不推崇。歐盟委員會聲明，行為性的救濟措施“一般不能消除因橫向重疊引起的競爭關(guān)注”。據(jù)稱，行為性的救濟措施難以獲得所要求的有效性，因為對行為性救濟措施的實施缺乏有效的監(jiān)督。因此，行為性救濟措施僅僅在例外的情形下才可被接受，如混合兼并。

歐盟委員會的這一方式與比例原則的基本前提（不考慮救濟措施的形式）是相沖突的，而且存在損害兼并效率的風險。此外，與歐盟法院相比，歐盟委員會采取了更限制性的途徑。在著名的Gencor案中，歐盟初審法院認為：“對承諾區(qū)分為結(jié)構(gòu)性的和行為性的是無關(guān)緊要的。某些承諾，例如通過出售分支機構(gòu)以減少因兼并而形成的企業(yè)的市場份額的承諾，從性質(zhì)上而言是結(jié)構(gòu)性的，這些承諾從條例的目標來看，通常是更可取的，因為它們能夠徹底地，或至少在一段時間內(nèi)阻止歐盟委員會先前所確定的支配地位的出現(xiàn)或強化，而且不需要中期或長期的監(jiān)控措施。但是，不能自動地排除這種可能性，即初步證據(jù)表明是行為性的承諾，例如一定期間內(nèi)不得使用商標的承諾，或使第三方競爭者獲得因兼并而形成的企業(yè)的部分生產(chǎn)力的承諾，或者更通常地，對關(guān)鍵設(shè)施授予非歧視性準入的承諾等，它們本身也能夠阻止支配地位的出現(xiàn)或強化?！雹貵encor Ltd.v Commission(1999)ECR II-753，（Ct.First Instance Mar.25，1999）.在EasyJet案中，歐盟初審法院表示并不存在反對行為性救濟措施的推想，其指出，行為性承諾從性質(zhì)上而言并非不足以解決競爭關(guān)注，但它們必須以與結(jié)構(gòu)性承諾相同的方式基于個案予以評估。②EasyJet Airline Co.v.Commission，2006 E.C.R.II-1931 （Ct.First Instance July 4,2006）.特別是，當當事方已受到部門特定的管制，如在電信部門，行為救濟措施相比結(jié)構(gòu)性救濟措施而言，可能是更為恰當?shù)?、成比例的救濟措施。③這有幾個原因。首先，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)，諸如電信產(chǎn)業(yè)，是以基礎(chǔ)設(shè)施為基礎(chǔ)的，而基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)需要大量的投資。網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)以規(guī)模效益為特征，由于固定成本很高，隨著產(chǎn)量的增加，每單位的平均成本下降。第二，個別用戶的滿意度直接地與同一網(wǎng)絡(luò)其他用戶的存在相關(guān)聯(lián)。網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的特征是指網(wǎng)絡(luò)的外部效應或網(wǎng)絡(luò)效應，這一特點可以在因特網(wǎng)上得到最好的觀察。事實上，在這些產(chǎn)業(yè)中，市場的領(lǐng)先地位在市場對競爭開放之時即被占領(lǐng)。因此，大多數(shù)的兼并在相關(guān)市場的競爭發(fā)展的早期階段就發(fā)生了。第三，電信部門的自由化，與基于網(wǎng)絡(luò)設(shè)施的其他部門一樣，一般遵循垂直一體化壟斷的路線，因此部門的開放在控制基礎(chǔ)設(shè)施的垂直一體化企業(yè)與不擁有基礎(chǔ)設(shè)施的特定企業(yè)之間產(chǎn)生了沖突。這就是為什么垂直性封鎖在兼并審查中應被視為高度相關(guān)的原因。在電信部門中，垂直性封鎖可以表現(xiàn)為拒絕出售或者拒絕競爭者進入基礎(chǔ)設(shè)施。第四，在高動態(tài)的部門，對相關(guān)市場進行前景性分析是極端困難的，技術(shù)發(fā)展直接影響市場競爭。例如，光學電纜的引入影響了自然壟斷一度盛行的模式，而非對稱數(shù)字用戶線路的引入影響了網(wǎng)上零售服務的發(fā)展。由于電信部門的兼并方自然地傾向于集中，結(jié)構(gòu)救濟很少被接受。因此，行為救濟看起來更合適。參見Dusan Popovi的Merger Remedies and Regulatory Measures in the EU Electronic Communications Sector:A Critical Assessment，載 European Business Organization Law Review，2009年第 10卷，第 575-594頁.

另外，對資產(chǎn)剝離的偏好是否適當?shù)鼗趯葷胧┧O(shè)想的有效性是有疑問的。這一點已為歐盟委員會的研究報告所表明。根據(jù)研究報告，資產(chǎn)剝離措施僅在56%的案件中有效，在25%的案件中部分有效。④有效被界定為剝離實體在資產(chǎn)剝離后的3到5年內(nèi)仍保留為可行的有效的競爭者。更確切地說，資產(chǎn)剝離措施的3個潛在缺陷需要被承認。首先，正如研究報告所確定的，對資產(chǎn)剝離設(shè)計適當?shù)姆秶怯欣щy的，而這對救濟措施的有效性會產(chǎn)生直接的影響。這包括可能因管制過程關(guān)注市場結(jié)構(gòu)而非關(guān)注在一部門中運作可行的企業(yè)需要什么從而遺漏關(guān)鍵資產(chǎn)。第二，確定最佳購買者的困難可能進一步影響資產(chǎn)剝離救濟措施的潛在成功。最后，資產(chǎn)剝離過程不可避免地涉及到某些要素的遲延，而這很容易對遭受資產(chǎn)剝離救濟措施的企業(yè)產(chǎn)生不利影響。

在橫向兼并和垂直兼并案排除考慮行為性救濟措施是過度限制性的方法，而且與歐洲法院的案例法不相一致。這種方法不僅在新指南中引起沖突，而且使當事方無法確定非資產(chǎn)剝離措施在歐盟兼并控制中的確切地位，并從而導致無效率。

（四）資產(chǎn)剝離

資產(chǎn)剝離是新指南的重要內(nèi)容之一，涉及到資產(chǎn)剝離的范圍、合適購買人的確定、資產(chǎn)剝離的可替代方案、資產(chǎn)剝離的過程過渡期保留的當事方義務、監(jiān)督受托人及剝離受托人的作用、資產(chǎn)剝離實施后當事方的義務等。

1.資產(chǎn)剝離的范圍

新指南對所要求的剝離業(yè)務的充分范圍予以了明顯的澄清。通過新指南的這些變化，歐盟委員會將目前的做法部分地正式化，但也力圖解決研究報告所確定的關(guān)注：研究報告發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)剝離過程中最頻繁出現(xiàn)的、最嚴重的問題即剝離業(yè)務的范圍不充分，[6]緊接著即不合適的購買者被批準的情況下問題較多；另外，剝離業(yè)務的過渡期保留以及從當事方保留的業(yè)務中切離剝離業(yè)務方面也經(jīng)常出現(xiàn)問題。根據(jù)新指南，業(yè)務應包括有利于其目前運營的所有資產(chǎn)或為確保其存活性和競爭性所必要的所有資產(chǎn)以及目前雇傭的所有人員或為確保業(yè)務的存活性和競爭性所必要的所有人員。目前屬于剝離業(yè)務與當事方其他業(yè)務所共享的，但有利于業(yè)務的運營或為確保業(yè)務的存活性和競爭性所必要的人員和資產(chǎn)也包括在內(nèi)。不需要考慮可能的資源，或甚至是所設(shè)想的未來的購買者。除非已達成出售和購買協(xié)議，特定購買人的資源在對承諾予以評估的階段可以被考慮進去。

歐盟委員會關(guān)注的一個特殊領(lǐng)域是有關(guān)為資產(chǎn)剝離的目的而對以前完整的業(yè)務進行切離 （carveout）。研究報告表明，以前案件中的切離往往是次優(yōu)的，但是歐盟委員會承認，為了與比例原則相一致，它們是必要的。為了將有關(guān)存活性和競爭性的風險最小化，歐盟委員會指出當事方應考慮提議實際上進行“反向切離”（reverse carve-out）。 根據(jù)“反向切離”，當事方應提交對現(xiàn)存企業(yè)那些不必要被剝離的部分進行切離的承諾。新指南建議，應在歐盟委員會通過裁決到資產(chǎn)剝離的完成之間的期間內(nèi)開始切離，從而將有關(guān)企業(yè)存活性和競爭性的風險最小化如果不能做到，則采用“購買人前置”方法。

2.合適的購買者

新指南還強調(diào)了確定合適的購買者的重要性，并詳細闡述了達到這一目標的方法。一般而言，歐盟委員會要求在固定的期間內(nèi)將剝離業(yè)務轉(zhuǎn)移給歐盟委員會根據(jù)以標準購買者要求①包括獨立性、財務資源、證明的有關(guān)專家、動機、能力以及競爭概況。為基礎(chǔ)、以個案為補充的方法批準的購買者。特別是，購買者需要是產(chǎn)業(yè)性的而非財務性的購買者，因為歐盟委員會懷疑財務性的購買者可能不具有將業(yè)務作為可存活的、競爭性的力量予以發(fā)展的動力，即使其擁有管理人員。

在存在資產(chǎn)剝離的顯著障礙的情況下②如涉及到第三方權(quán)利或難以確定適當?shù)馁徺I者。，新指南認為可能需要“購買人前置”措施(“up front buyer”solution)。在這些情形下，當事方無法完成兼并，除非他們已經(jīng)與購買者就剝離業(yè)務達成了有約束力的協(xié)議?！百徺I人前置”措施除了解決資產(chǎn)剝離在存活性方面的不確定性之外，還有助于當局協(xié)助購買人進入市場，并評估其充分性；“購買人前置”措施還可以加速資產(chǎn)剝離的過程，并使當事方難以引起資產(chǎn)的惡化。一個可替代的選擇方案是使用“定資先行”的救濟措施（“fix it first” remedy），根據(jù)該救濟措施，當事方被要求在歐盟委員會發(fā)布其最終裁決之前與確定的、被批準的購買者簽訂有約束力的且列出購買的基本要素的協(xié)議，從而允許歐盟委員會確定地作出救濟措施將得到有效實施的結(jié)論?！岸ㄙY先行”的救濟措施一般是在購買人的身份對救濟的有效性非常關(guān)鍵的案件中采用，這涉及到根據(jù)情形，僅僅只有很少的購買人被視為是合適的購買人的案件，特別是剝離業(yè)務本身并非可存活的業(yè)務，只有購買人的特定資產(chǎn)才可確保業(yè)務的存活性,或者購買人需要具備特定的特征以使救濟措施能夠解決競爭關(guān)注。

作為對“購買人前置要求”的另一替代性方案，新指南規(guī)定，當事方在實施首選的資產(chǎn)剝離方案可能受制于某些不確定性時，可選擇給予“皇冠寶石”承諾（“crown jewel” commitment）。 根據(jù)這一安排，如果當事方在特定的時間框架內(nèi)無法實施第一個提議的資產(chǎn)剝離方案，當事方有義務實施第二個替代性的資產(chǎn)剝離方案。從創(chuàng)造可存活的競爭者角度而言，第二個替代性的資產(chǎn)剝離方案至少必須與第一個資產(chǎn)剝離方案一樣好。它不應涉及到任何有關(guān)實施的不確定性，而且應能夠被迅速地實施。“皇冠寶石”條款的優(yōu)點眾所周知，它可以增加當事方充分實施首選的資產(chǎn)剝離方案的動力，減少與范圍不充分的首選的資產(chǎn)剝離方案有關(guān)的實施風險，避免因首選的資產(chǎn)剝離方案失敗而導致的僵局。但是，“皇冠寶石”條款存在這種風險，即這種安排可能導致不成比例的結(jié)果，從而不必要地損害交易的效率。另外，有人擔憂，除非被謹慎的處理，否則剝離業(yè)務的潛在購買者可能操縱“皇冠寶石”條款。至少從一開始第2個替代性的資產(chǎn)剝離方案的存在應被保密。

二、對新指南的評論

新指南制定了提交關(guān)于救濟的信息的格式，澄清了當事方在資產(chǎn)剝離過程中的義務，另外，新指南也考慮了歐盟委員會在2005年兼并救濟研究報告中的成果以及最近的歐洲法院的判例法，因此，新指南是一個積極的發(fā)展，可被視為目前做法的有益擴展和編撰。但是，新指南強烈地重申了歐盟委員會支持結(jié)構(gòu)性救濟的推定，對于比例原則只給予了有限的關(guān)注，這些缺陷也減損了其整體的積極影響。

（一）優(yōu)點

1.解決歐盟委員會信息不充分問題

在兼并調(diào)查中，歐盟委員會面臨的主要劣勢是缺乏完整的信息。當事方擁有所有的關(guān)鍵信息，且缺少進行充分披露的動力。很明顯，通過制定這一義務，歐盟委員會嘗試解決過程中其缺乏信息的劣勢。當然，在制定RM格式之前，這些信息就可能已經(jīng)是歐盟委員會要求提供的東西中的一部分了，但是現(xiàn)在，在這一框架下，歐盟委員會可以對當事方施加更大的控制，并根據(jù)每一案件的具體情況調(diào)整所要求的信息。另外，通過將提供信息的要求格式化，歐盟委員會可以向當事人施加更大的壓力以獲取更完整的信息。

RM格式是一個積極的發(fā)展，因為它更詳細地表明了信息交換的過程，從而對所有的利益方提供了有價值的指導。另外，RM格式有利于使兼并控制更具有可預見性。當然，這也是增強歐盟委員會對當事方討價還價能力的有力措施。[7]

2.資產(chǎn)剝離方面規(guī)定得更加細致

新指南在資產(chǎn)剝離領(lǐng)域有所進展，因為它在剝離業(yè)務的范圍方面規(guī)定更為詳細，并更清楚地闡明了將業(yè)務剝離對可存活的競爭者意味著什么。新指南還規(guī)定了可能的選擇方案。在保存剝離業(yè)務的存活性方面，新指南規(guī)定了充分的保證措施以確保購買人與出售人合作以確保存活性。新指南更加強調(diào)監(jiān)督受托人的作用，并賦予其實質(zhì)內(nèi)容，使監(jiān)督受托人能夠監(jiān)督當事方遵從救濟措施，并監(jiān)督保持獨立經(jīng)理（hold-separate manager）管理業(yè)務和實施保持獨立安排（hold-separate arrangements）。 另外，新指南確認了這一原則，即承諾和潛在購買人的適當性應在個案基礎(chǔ)上予以判斷。在時間框架上，新指南聲明，當事方應在“短時間內(nèi)”（within a short period of time）實施其資產(chǎn)剝離承諾，同時，新指南也規(guī)定歐盟委員會在購買人的合適性方面應 “盡可能迅速地”（as expeditiously as possible）發(fā)布批準。 在惡意收購的案件中，如果存在橫向重疊的情況，歐盟委員會表明從收購公司而非目標公司剝離業(yè)務可能是更可取的。這主要是考慮到從目標公司剝離出的業(yè)務可能無法成為可存活的競爭者。①源于目標公司的業(yè)務可能正在度過財務困難的假設(shè)可能是正確的，但不是絕對的。新指南在資產(chǎn)剝離方面制定的細致規(guī)定可以給予當事方有益的指導，使兼并控制更具有可預見性。

另外，新指南對于解決資產(chǎn)剝離措施可能導致兼并后購買人和業(yè)務的出售人之間共謀的風險也發(fā)揮了作用。購買人和業(yè)務的出售人之間共謀的風險會產(chǎn)生規(guī)避因資產(chǎn)剝離而帶來的利益的效果。有人認為，歐盟委員會以前忽視了不恰當?shù)馁Y產(chǎn)剝離將通過以更加系統(tǒng)的方式重組產(chǎn)業(yè)或大量增加多個市場的合同而可能實際上便利共謀行為的情況。新指南限制了這一風險。在第48段，新指南要求購買人獨立于當事方，且與當事方無關(guān)聯(lián)。所有適當?shù)呐鷾时仨殢南嚓P(guān)的管制當局獲得以確保兼并不可能產(chǎn)生新的競爭問題。監(jiān)督信托人通過監(jiān)督當事方分割財產(chǎn)和分配人員來發(fā)揮作用。至于剝離業(yè)務，新指南的第111段規(guī)定，當事方需要“確保剝離業(yè)務的關(guān)鍵人員不介入保留業(yè)務，反之亦然”。而且監(jiān)督信托人有權(quán)替換當事方指定的董事會成員。因此盡管新指南沒有明確地處理兼并后共謀的風險，但其采用了大量的保證措施使這種可能性最小化，并為歐盟委員會提供了解決這種風險的工具。

（二）缺陷

新指南傾向于結(jié)構(gòu)救濟措施，其規(guī)定“僅在特定情況下例外地考慮行為性救濟”。因為結(jié)構(gòu)救濟措施通過恢復競爭直接地、全面地解決競爭的實質(zhì)性減少問題以及由此引起的負面影響，而且結(jié)構(gòu)救濟措施一旦實施，則一般無需監(jiān)控。而監(jiān)控企業(yè)行為將對競爭當局和法院造成額外的成本。另外，在技術(shù)、成本、需求狀況不斷變化的動態(tài)市場上，對企業(yè)行為施加限制會產(chǎn)生降低效率而非提高經(jīng)濟效率的風險。盡管企業(yè)可以請求終止或修改不再有利于其目的實現(xiàn)的法令，但這樣做耗費時間，而且往往要求企業(yè)提供已產(chǎn)生的低效的證據(jù)，這些證據(jù)即使是真實的，對管制者和法院而言也未必具有足夠的說服力。[8]

這種政策背后的邏輯是相比起其他的救濟措施，資產(chǎn)剝離一般被認為產(chǎn)生的成本更少，因為資產(chǎn)剝離不要求監(jiān)督。但是，資產(chǎn)剝離不總是足以消除所有的競爭關(guān)注，結(jié)構(gòu)性救濟措施往往需要與行為性救濟措施合并采用。②Nestle/Perrier,1992O.J.（L 356）1； Procter&Gamble/Schickedanz，1994O.J.（L 354）32。在這些情況下，非資產(chǎn)剝離措施是資產(chǎn)剝離的有效補充。因此，盡管歐盟委員會因間接成本較低而偏好資產(chǎn)剝離，但其忽視了資產(chǎn)剝離涉及到與其相補充的非資產(chǎn)剝離措施有關(guān)的間接成本。例如，當兼并后的實體被要求對競爭者提供網(wǎng)絡(luò)的準入或向歐盟委員會提供兼并后的信息時。①第二種可能性在新通知中有所規(guī)定。

同時，歐盟委員會還忽視了非資產(chǎn)剝離措施的許多潛在的益處。首先，行為性救濟措施可以在一段時間后市場狀況發(fā)生變化之時被調(diào)整，而資產(chǎn)剝離更呆板。[5]因此，結(jié)構(gòu)性救濟措施會產(chǎn)生實施競爭規(guī)則過度的風險，從而導致效率的喪失，而如果采用行為性救濟措施，這種風險可以最小化。另外，行為性救濟措施的更廣泛使用可能為采用更多的創(chuàng)新性的救濟措施開拓道路，從而便利利益方和歐盟委員會任務的完成。

此外，行為性救濟最重要的缺點，即歐盟委員會的監(jiān)督成本，可以毫不費力地被最小化。例如在Piaggio/Aprilia案中，②Piaggio/Aprilia，2004O.J.（C 7）5.兼并實體通過仲裁條款由受益人監(jiān)督；在Newscorp/Telepiu案中，③Newscorp/Telepiu，2004O.J.（L110）73.歐盟委員會試圖通過尋求國內(nèi)管制當局的支持以監(jiān)督兼并后的承諾來減少其監(jiān)督成本。盡管第二個案件中整體的監(jiān)督成本并未被減少，監(jiān)督成本只是從歐盟委員會轉(zhuǎn)移到了國內(nèi)管制當局，但在該案的情形下，國內(nèi)管制當局更適合承擔監(jiān)督義務，因而被證明是更有效的。最后，根據(jù)比例原則，將行為性救濟措施與結(jié)構(gòu)性救濟措施一道使用也是有正當理由的，歐盟委員會有義務確定可以消除反競爭風險的限制性最小的救濟措施。④Id.

三、對我國的啟示

我國2008年發(fā)布的 《反壟斷法》第29條規(guī)定:“對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件?！边@里的限制性條件即救濟措施，說明我國的《反壟斷法》允許反壟斷當局采用兼并救濟措施。商務部2009年發(fā)布的《經(jīng)營者集中審查辦法》第11條規(guī)定：“在審查過程中，為消除或減少經(jīng)營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭的效果，參與集中的經(jīng)營者可以提出對集中交易方案進行調(diào)整的限制性條件。根據(jù)經(jīng)營者集中交易具體情況，限制性條件可以包括如下種類：剝離參與集中的經(jīng)營者的部分資產(chǎn)或業(yè)務等結(jié)構(gòu)性條件；參與集中的經(jīng)營者開放其網(wǎng)絡(luò)或平臺等基礎(chǔ)設(shè)施、許可關(guān)鍵技術(shù)⑤包括專利、專有技術(shù)或其他知識產(chǎn)權(quán)。、終止排他性協(xié)議等行為性條件；結(jié)構(gòu)性條件和行為性條件相結(jié)合的綜合性條件?！钡?2條規(guī)定：“參與集中的經(jīng)營者提出的限制性條件應當能夠消除或減少經(jīng)營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭效果，并具有現(xiàn)實的可操作性。限制性條件的書面文本應當清晰明確，以便于能夠充分評價其有效性和可行性。”

可見，《經(jīng)營者集中審查辦法》規(guī)定了兼并救濟措施的種類，其沒有將行為性救濟措施排除在外，也沒有表現(xiàn)出對結(jié)構(gòu)性救濟措施的明顯偏好，在實踐中商務部采取的附加限制性措施也具有多樣性。如在AB公司收購案中，商務部要求英博公司不得直接或間接增加或?qū)で髶碛兄袊硟?nèi)潛在競爭對手的股份；在璐彩特收購案和惠氏收購案中，商務部要求并購一方剝離相關(guān)業(yè)務；而在德爾福收購案中，商務部的要求相對“軟化”，只是在市場價格、產(chǎn)品質(zhì)量、產(chǎn)品供應及信息保密等方面做出一些原則性要求，并未涉及業(yè)務剝離或股權(quán)比例限制等要求。[9]因此，《經(jīng)營者集中審查辦法》克服了歐盟新指南的缺陷，在救濟措施的選擇上體現(xiàn)出更大的靈活性，這是可取的。同時《經(jīng)營者集中審查辦法》還規(guī)定了救濟措施應能夠消除或減少經(jīng)營者集中具有或者可能具有的排除、限制競爭效果，并具有現(xiàn)實可操作性，這與歐盟新指南中兼并救濟基本原則的相關(guān)規(guī)定也是一致的，但遺憾的是，《經(jīng)營者集中審查辦法》沒有明確規(guī)定比例原則。比例原則意味著救濟應與其試圖解決的損害成比例。比例原則對于兼并規(guī)則的適用非常重要，而且應處于兼并救濟方式的中心。沒有比例原則，反壟斷當局可能濫用自由裁量權(quán)。因此，建議將來商務部在修改《經(jīng)營者集中審查辦法》時對比例原則作出相應規(guī)定。

2010年，為規(guī)范經(jīng)營者集中附加資產(chǎn)或業(yè)務剝離限制性條件決定的實施，商務部發(fā)布了《關(guān)于實施經(jīng)營者集中資產(chǎn)或業(yè)務剝離的暫行規(guī)定》（下面簡稱《暫行規(guī)定》），其中對資產(chǎn)或業(yè)務剝離概念、剝離的種類、剝離的期限、監(jiān)督受托人和剝離受托人的條件、職責和義務、剝離業(yè)務的買方資質(zhì)以及商務部監(jiān)督和評估職權(quán)等內(nèi)容進行了規(guī)定，形成了資產(chǎn)剝離的基本框架，但其中仍有需要細化和完善之處。首先，《暫行規(guī)定》對資產(chǎn)剝離的一些重要方面沒有進行規(guī)定，如資產(chǎn)剝離的范圍、資產(chǎn)剝離的保障措施等。資產(chǎn)剝離的范圍直接影響到資產(chǎn)剝離的有效性，歐盟新指南對資產(chǎn)剝離的范圍作了詳盡的描述，而《暫行規(guī)定》則完全沒有規(guī)定，這使當事方在資產(chǎn)剝離的具體操作中無法獲得明確的指引，因此建議商務部在將來修改 《暫行規(guī)定》之時對此予以補充規(guī)定。另外，歐盟新指南對“購買人前置”“定資先行”“皇冠寶石”等保障措施作了有關(guān)規(guī)定，這些措施在歐美資產(chǎn)剝離的實務中也有所使用，它們在不同程度上保障了資產(chǎn)剝離的成功實施，是歐美資產(chǎn)剝離制度中的一大特色，因此，建議《暫行規(guī)定》可適當借鑒。第二，在某些已作了相關(guān)規(guī)定的方面，《暫行規(guī)定》也需要進一步細化，如在判斷購買人是否合適的問題上，歐盟新指南規(guī)定以標準購買者要求為基礎(chǔ)，以個案為補充的方法來批準購買者，其中標準購買者要求包括：購買人應獨立于當事方，且與當事方無關(guān)聯(lián)；購買人必須擁有財物資源、相關(guān)的專門技術(shù)，并且具備將剝離業(yè)務作為與當事方和其他的競爭者相競爭的可存活的、積極的競爭力量予以維持和發(fā)展的動力和能力；購買人對業(yè)務的收購既不可能產(chǎn)

[1]BARROSPP.Remedy for Now But Prevent for Tomorrow:the Deterrence EffectsofMerger Policy Tools[R].Lodon：CERP，2007.

[2]European Commission.Competition，Mergers Statistics 21 September1990 to30April2009[EB/OL].[2014-01-12].http://ec.europa.eu/comm/competition/mergers/statistics.pdf.

[3]Commission Notice on Remedies Acceptable Under Council Regulation （EC） No.139/2004 and Under Commission Regulation （EC）No.802/2004[J].O.J.，2008，（C 267）：1-27.

[4]Commission Noticeon RemediesAcceptableUnderRegulation（EEC）No.4064/89 and under Commission Regulation （EC）No.447/98[J].O.J.，2001， （C 68）：3-10.

[5]EZRACHIA.Behavioural Remedies in Merger Control，Scope生新的競爭問題，也不可能產(chǎn)生承諾的實施被遲延的風險，因此，購買人可合理預期從相關(guān)的管制當局獲得所有必要的批準?！稌盒幸?guī)定》第9條規(guī)定:“剝離業(yè)務的買方應當符合下列要求：獨立于參與集中的經(jīng)營者，與其不存在實質(zhì)性利害關(guān)系；擁有必要的資源、能力并有意愿維護和發(fā)展被剝離業(yè)務；購買剝離業(yè)務不會產(chǎn)生排除、限制競爭的問題；如果購買剝離業(yè)務需要其他有關(guān)部門的批準，買方應當具備取得其他監(jiān)管機構(gòu)批準的必要條件?！薄稌盒幸?guī)定》的要求與歐盟新指南是基本一致的，但第二個要求制定得不夠縝密，應借鑒歐盟新指南，將第二個要求修改為“擁有必要的資源、能力并有意愿將剝離業(yè)務作為與當事方和其他的競爭者相競爭的可存活的、積極的競爭力量予以維護和發(fā)展”。因為只有將剝離業(yè)務轉(zhuǎn)移給能夠成為市場上積極的競爭力量的購買人，資產(chǎn)剝離的效果才能夠?qū)崿F(xiàn)。所以，“將剝離業(yè)務作為與當事方和其他的競爭者相競爭的可存活的、積極的競爭力量予以維護和發(fā)展”應在法條中得到體現(xiàn)和強調(diào)。and Limitations[J].World Competition，2006，（29）：459-479.

[6]Marleen Van Kerckhove.The EU Remedies Study：Toward Further Transatlantic Convergence in Merger Remedies?[J].AntitrustABA ，2006，（21）：66-73.

[7]Georges Kratsas.Legislative Development：Structural or Not?ACriticalAnalysisof theCommission’sNew Noticeon Remedies[J].Columbia Journal of European Law，2009，（15）：549-559.

[8]Ken Heyer.OptimalRemedies for Anticompetitive Mergers[J].AntitrustABA，2012，（26）：26-31.

[9]中國商務部關(guān)于外國企業(yè)間并購反壟斷審查概況[EB/OL].（2009-11-01） [2014-02-02].http://www.docin.com/p-48795538.html.