李小強(qiáng)+張翠然

行政承諾在行政法上的意義為我們的研究提供了必要性基礎(chǔ)。但實(shí)踐中的一些案例同時(shí)告訴我們：承諾容易踐諾難。某些行政機(jī)關(guān)視承諾為運(yùn)動(dòng)式、形式化工作，與其他機(jī)關(guān)進(jìn)行攀比，不求實(shí)踐承諾只求所謂的“形象工程”；另一些行政機(jī)關(guān)則作出不切實(shí)際的承諾，結(jié)果往往事與愿違，讓公眾空歡喜一場(chǎng)，甚至損及相對(duì)人的利益①。依循對(duì)行政活動(dòng)類型化研究的思維邏輯，我們會(huì)習(xí)慣性地提出如下一系列問題：行政承諾是否屬于通常所說的行政行為②？是行政契約還是其它？應(yīng)適用怎樣的法律效力規(guī)則？違反承諾承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)何在？

這里所說的行為定性實(shí)際上是要解決它是屬于既有幾種行政方式中的一類，如行政契約、行政指導(dǎo)等，還是獨(dú)具一格、自成氣候的問題。而且看行政承諾是否屬于行政行為還要視行政行為的具體內(nèi)涵而定，正是基于對(duì)行政行為內(nèi)涵的不同理解才有了各國學(xué)界對(duì)行政承諾的不同定位。

一、大陸法系國家對(duì)行政承諾的定性

德國是對(duì)行政承諾研究最為詳細(xì)并有明確法律規(guī)定的國家。德國現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》第38條第1款規(guī)定，主管當(dāng)局關(guān)于以后將做出或不做出某一行政行為的承諾（又稱承諾），需使用書面形式才生效。學(xué)者將該定義稱為保證，實(shí)行政承諾的一種，如保證發(fā)放建設(shè)許可證、保證將采取某一開發(fā)措施，其核心在于承諾的行為是行政行為。除此之外的承諾成為其他承諾。

當(dāng)今德國行政法學(xué)理論對(duì)行政行為的定義體現(xiàn)在《聯(lián)邦行政程序法》第35條第1款，行政行為是當(dāng)局進(jìn)行的，有直接外部效力的，對(duì)單獨(dú)事項(xiàng)的高權(quán)處理。其最顯著的特征之一是處理性，即一種有法律約束力的安排，是一種意思表示，要確定一種法律后果。因此，無直接法律效力的告知等事實(shí)行為、無命令特征的行政機(jī)關(guān)法律意義上的顯著的意思表示都不具有處理的性質(zhì)③。

學(xué)界關(guān)于承諾是否可解釋為行政行為的爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是看它是否具有處理性。一種認(rèn)為存在處理，因?yàn)樗哂辛x務(wù)性特征，即關(guān)于將要采取的作為或不作為，有約束力意志的高權(quán)的自我義務(wù)特征④。另一種持相反態(tài)度，認(rèn)為承諾不包含處理，只是答應(yīng)這類事情。比如有學(xué)者著眼于《聯(lián)邦行政程序法》第38條第1款的措辭，認(rèn)為承諾的內(nèi)容是以后做出行政行為，因此承諾本身不是行政行為，而是行政前行為，還可能針對(duì)行政法合同的簽訂在行政法合同的范圍內(nèi)存在。原因是承諾是給相對(duì)人提示下一步的處理以及其在此之前可能做出的處置，蘊(yùn)含一定的臨時(shí)性，所以承諾沒有向行政行為為最終處理那樣強(qiáng)的約束力⑤。

臺(tái)灣有學(xué)者將行政承諾視為行政行為中的無規(guī)范性意思表示行為⑥。臺(tái)灣行政法理論中的行政行為內(nèi)涵與德國并不相同，與德國行政行為對(duì)應(yīng)的概念是行政處分，除此之外，行政行為還包括行政立法、準(zhǔn)法律行為和行政契約?！盁o規(guī)范性”是指該行政行為僅給行政主體本身設(shè)立、變更或消滅權(quán)利義務(wù)。行政承諾具有單方性。這樣，行政主體為行政承諾行為旨在為自己設(shè)定公法上的義務(wù)，仍屬于行政法律行為。

二、英美法系國家對(duì)行政承諾的定性

在諸如英國、美國等國家，雖然存在完整的行政服務(wù)承諾制度，但學(xué)界極少言及行政承諾的行為性質(zhì)，不可不歸因于其獨(dú)特的法律傳統(tǒng)。英美國家法律無公私法之分，對(duì)行政法律制度中的行政活動(dòng)的研究側(cè)重于對(duì)行政主體權(quán)限的界定、對(duì)行政過程的控制及對(duì)公民損害的救濟(jì)，不象大陸法系國家那樣慣于將行政活動(dòng)加以類型化分別研究。

英美國家將行政承諾視為契約，對(duì)承諾人而言，一項(xiàng)讓受諾人單方受益的諾言產(chǎn)生相當(dāng)于合同的強(qiáng)制力，適用契約法中的“承諾禁反言原則”，旨在使承諾人受其諾言的約束，使對(duì)該諾言產(chǎn)生信賴的受諾人得到保護(hù)⑦。

三、國內(nèi)對(duì)行政承諾的定性

大陸學(xué)者關(guān)于行政承諾性質(zhì)的觀點(diǎn)紛繁不一，主要有以下幾種：一是將其歸納為行政行為，或認(rèn)為是一種行政獎(jiǎng)勵(lì)行為⑧，或認(rèn)為是給付性行政行為⑨，或認(rèn)為是新型的抽象或具體行政行為⑩。二是認(rèn)為對(duì)行政承諾定性沒有必要。如楊解君教授認(rèn)為，行政承諾形式上既可表現(xiàn)為單方行為也可為契約中的一個(gè)階段性行為，無論其性質(zhì)如何，有一點(diǎn)可以肯定：承諾具有行政法上的意義，行政主體一經(jīng)承諾即應(yīng)受其約束。三是將其視為一種獨(dú)立的行政活動(dòng)方式，與行政契約、行政指導(dǎo)地位相同。

上述觀點(diǎn)稍顯混亂，蓋因?yàn)閷W(xué)者基于對(duì)行政行為概念本身的不同理解各持己見，自成幾家之言。有必要對(duì)我國大陸行政行為理論的發(fā)展進(jìn)行梳理。行政行為的內(nèi)涵先后出現(xiàn)了最廣義說、廣義說、狹義說、最狹義說。最廣義說指一切與行政管理有關(guān)的行為，包括行政機(jī)關(guān)、公務(wù)人員行使職權(quán)或進(jìn)行訴訟的行為，甚至包括行政相對(duì)人的行為；廣義說指行政機(jī)關(guān)所為的行政事實(shí)行為和行政法律行為；狹義說僅指行政機(jī)關(guān)的法律行為；最狹義說指行政機(jī)關(guān)在行政管理中采取具體措施的行為，不包括抽象行政行為。1989年行政訴訟法及其后的兩個(gè)司法解釋均將行政行為劃分為具體行政行為和抽象行政行為，即狹義說，并成為通說。盡管如此，學(xué)者進(jìn)行理論研究時(shí)所默認(rèn)的行政行為概念仍無統(tǒng)一清晰的界定。對(duì)行政行為內(nèi)涵的糾纏不休從某種程度上束縛了行政法理論的發(fā)展，比如依上述通說，已為大家所熟悉的行政契約、行政指導(dǎo)等行為仍無處容身。因此有學(xué)者主張將“行政活動(dòng)”一詞作為行政行為的上位概念，以便涵蓋各種行為方式。

四、行政承諾的定性

綜觀各國對(duì)行政承諾行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)，我們發(fā)現(xiàn)，在大陸法系國家，行政行為均有明確的內(nèi)涵；其次，雖然不一定將行政承諾認(rèn)定為行政行為，但都將其視為行政法律活動(dòng)中具有獨(dú)立地位的行為方式。而英美國家則側(cè)重于違諾后的法律保護(hù)。

（一）行政行為含義分析

我國行政法制度更多沿襲了大陸法系國家的傳統(tǒng)，因此筆者傾向于將行政行為理解為行政主體依職權(quán)所為的產(chǎn)生行政法上法律效果的法律行為。此種意義上的行政行為由以下幾個(gè)要素構(gòu)成：一，主體要素。行政行為須是行政主體所為，只有行政主體具有分享公共利益的權(quán)能和資格。若私人或其他組織體接受授權(quán)或委托亦可為之。二，職權(quán)要素。是行政主體行使行政權(quán)、執(zhí)行公務(wù)之行為，與其實(shí)施的私法行為區(qū)別開來。三，內(nèi)容要素。即行政行為是能產(chǎn)生法律效果的行為，所為法律效果是對(duì)權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更和消滅。四，法律要素。行政行為是一種行政法律行為，區(qū)別于行政事實(shí)行為。法律行為是一種旨在產(chǎn)生預(yù)期法律效果的意思表示行為?！耙馑急硎拘袨椤迸c“法律行為”是密切相關(guān)的兩個(gè)概念，二者區(qū)別何在？“法律行為”是旨在引起某種法律效果的意思表示，本質(zhì)在于法律制度以承認(rèn)該意思方式于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷。它可能等于“意思表示”，如單方法律行為；也可由多個(gè)意思表示構(gòu)成，如合同；也可由意思表示與其他法律事實(shí)構(gòu)成，如交付、登記等。法律行為強(qiáng)調(diào)的是意思表示與法律后果的密切聯(lián)系，只要該法律效果與意思表示內(nèi)容相應(yīng)，則不論是直接的法律效果還是間接的。行政事實(shí)行為是根本不產(chǎn)生法律效果而只產(chǎn)生事實(shí)效果的行為；準(zhǔn)法律行為則是產(chǎn)生法律效果的行為，但該法律效果并非基于意思表示而產(chǎn)生。依上述分析，可以明確地稱行政行為為行政法律行為。endprint

（二）行政承諾行為性質(zhì)分析

依上文對(duì)行政行為的定位，行政承諾就屬于行政行為，是一種新型的行政活動(dòng)方式，在行政法上具有獨(dú)立價(jià)值。之所以稱其為行政承諾，目的就是為了突出其獨(dú)有的特征，因此如果某一行為以承諾形式作出，實(shí)質(zhì)上歸屬其他行政活動(dòng)方式時(shí)，我們就沒有必要再稱其為行政承諾了，避免用實(shí)踐來裁剪理論；相應(yīng)的，若行政承諾以其他行為方式作出，如以規(guī)范性文件形式針對(duì)不特定相對(duì)人做出的承諾，也不應(yīng)因該形式喪失行政承諾的行為性質(zhì)。

首先，行政承諾是由行政主體作出的，為經(jīng)授權(quán)或依法委托的私人或其他組織體作出的承諾不屬此類范疇。其次，行政承諾是行政主體運(yùn)用行政權(quán)的結(jié)果。實(shí)踐中大多數(shù)承諾都是行政機(jī)關(guān)為完成行政任務(wù)作出的，行政權(quán)的運(yùn)用并不總意味著強(qiáng)制性和高權(quán)性。從行政學(xué)角度講，行政機(jī)關(guān)要履行職責(zé)，須被賦予相應(yīng)的行政職權(quán)作為履行職責(zé)的一種手段，行政承諾就是運(yùn)用此種手段的一種行政行為方式。再次，行政承諾產(chǎn)生的法律效果表現(xiàn)在為行政主體設(shè)定公法上的義務(wù)，即將來為或不為某種行為的義務(wù)，對(duì)行政主體構(gòu)成法律上的約束力。最后，行政承諾是一種意思表示行為，進(jìn)一步講上述法律效果的產(chǎn)生正是基于行政主體為特定承諾的意思表示。“意思”又分為“效果意思”和“表示意思”，前者指行為人預(yù)期的法律效果，后者則指依特定形式的表示行為推定的旨在將效果意思傳達(dá)出來的意思。因此，行政承諾總要以一定形式表現(xiàn)出來，或書面的，或口頭的。比如德國《聯(lián)邦行政程序法》規(guī)定保證須以書面方式作出；其他承諾，學(xué)界認(rèn)為適用普通行政法的傳統(tǒng)原則，即口頭承諾是允許的，只是會(huì)導(dǎo)致舉證困難。

此外，行政承諾還具有單方性——僅行政主體為承諾的單方意思表示就產(chǎn)生法律效果；以及授益性，對(duì)于行政主體而言也可以說是自我加壓性。所以，行政承諾是指行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目的，運(yùn)用行政職權(quán)針對(duì)特定人或不特定人以一定方式為自己設(shè)定公法上的義務(wù)，承諾將來為或不為某種行為的單方行政法律行為。

至于行政主體超越職權(quán)為承諾行為或作出不切實(shí)際的承諾之類的瑕疵承諾，則涉及到承諾的合法性問題，而非是否構(gòu)成行政承諾的問題。上述瑕疵承諾效力如何，是否適用通常所探討的行政行為的法律效力規(guī)則？都需進(jìn)一步明確，本文在此不贅。

[注釋]

①如海口市龍華區(qū)城西再就業(yè)一條街是城西鎮(zhèn)政府為解決下崗工人再就業(yè)問題而興建的一條街，政府先后投入了15萬元，打算安排108戶下崗工人再就業(yè)。盡管此前鎮(zhèn)政府就清楚前幾年海口市規(guī)劃局已規(guī)劃要在這里修建一條30米寬的街道，不過根據(jù)他們的估計(jì)，這條新街在一年內(nèi)不可能動(dòng)工，因此動(dòng)員鋪面老板投資興建鋪面經(jīng)營。并承諾一年不拆遷。誰知道5月份鎮(zhèn)里就接到有關(guān)部門的通知，新街將在近期內(nèi)動(dòng)工修建，為此鎮(zhèn)政府讓鋪面老板盡快拆遷。這時(shí)開張經(jīng)營還不到一個(gè)月，下崗工人已經(jīng)向有關(guān)方面繳納了押金，并裝修了鋪面。見2004年6月3日題為《鎮(zhèn)政府承諾成空話 商鋪才開張又拆遷》的報(bào)道，載于《海南新聞網(wǎng)》.網(wǎng)址：http：//hnrb.hinews.cn/php/20040603/6277.php.

②之所以要考慮行政承諾與行政行為的關(guān)系，首先因?yàn)樾姓兄Z并非已廣受實(shí)務(wù)和學(xué)說討論、重視和熟悉的行政行為；其次，行政行為是傳統(tǒng)的行政法的基本概念，是行政活動(dòng)方式類型化的基石，也是行政主體完成其廣泛行政任務(wù)的手段。通過行政行為，行政主體可以行使法定職權(quán)，對(duì)行政相對(duì)人發(fā)布命令或者禁令、發(fā)放許可、給予擔(dān)?；蛘唏g回、形成法律關(guān)系或者作出具有法律約束力的確認(rèn)。同時(shí)傳統(tǒng)的行政訴訟是為解決權(quán)力支配關(guān)系的行政行為而設(shè)計(jì)，行政行為與行政訴訟的對(duì)象相對(duì)應(yīng)。因而似乎不解決行政承諾與行政行為的關(guān)系問題，行政承諾在行政法上便無以歸類，更無從救濟(jì)，從而最終懷疑行政承諾在行政法上存在的獨(dú)立價(jià)值。參見葉建明：《行政承諾研究》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，第16頁；陶楊：《行政承諾制度研究》，武漢大學(xué)碩士學(xué)位論文，第9頁.來源于http：//www.edu.cnki.net/.

③Eberhard Schmidt-Assmann等著，UlrichBbattis編選：《德國行政法讀本》，于安等譯，高等教育出版社2006年版，第180頁.

④同上，第196頁.

⑤[德]漢斯·J .沃爾夫 奧托·巴霍夫 羅爾夫·施托貝爾著：《行政法》（第2卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2000年版，第143-147頁.

⑥黃異：《行政法總論》，三民書局， 1992 年版，第98頁.

⑦參見王軍編：《美國合同法判例選評(píng)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第30頁，轉(zhuǎn)引自楊解君：《行政法的義務(wù)、責(zé)任之理念與制度創(chuàng)新——契約理念的融入》，載《法商研究》2006年第3期，第60-67頁.

⑧參見李玉敏、陳志力、蔡靖：《行政承諾案件的性質(zhì)及審理對(duì)象》，載《法律適用》2003年總213期.

⑨參見張基奎：《行政承諾的法理學(xué)分析》，載《中國礦業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)〈社會(huì)科學(xué)版〉》2005年第2期.

⑩參見寧清華：《論行政承諾及其法律救濟(jì)》，載《廣西社會(huì)科學(xué)》2004年第6期.

參見楊解君：《行政法上的義務(wù)責(zé)任體系及其闡釋》，載《政法論壇》2005年第5期.

參見葉建明：《行政承諾研究》，中國政法大學(xué)碩士學(xué)位論文。來源于http：//www.edu.cnki.net/.

參見金偉峰：《無效行政行為》，法律出版社2005年版，第14頁.

參見張樹義主編：《行政法》，北京大學(xué)出版社2005年版，第127頁.

參見葉必豐著：《行政法學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第99頁.

朱慶育：《意思表示與法律行為》，載《比較法研究》2004年第1期，第17頁.

需說明一點(diǎn)，現(xiàn)行政法理論對(duì)具體行政行為和抽象行政行為的劃分多有微詞，筆者也認(rèn)為不應(yīng)束縛于兩種行為形式的劃分，因?yàn)閷?shí)務(wù)中存有許多行政活動(dòng)既可以具體行政行為方式作出，又可能以抽象規(guī)范性文件形式作出，行政承諾即屬此類.

Maurer著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，元照出版有限公司2002年版，第206頁.endprint