［德］海因茨·佩特·曼澤爾（－ ）

沈小軍＊＊＊ 譯

3.芬蘭

a.立法目的

芬蘭早在1978年1月20日的《消費者保護法》就已經(jīng)對消費品買賣做了特別規(guī)定。這也符合北歐的法律體系傳統(tǒng)。該規(guī)定主要借鑒了《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第35條，《消費品買賣指令》第2條也借鑒了該公約的規(guī)定。因而，芬蘭合同法依據(jù)指令進行調(diào)整的需求并不是很大。

普通買賣法及普通履行障礙法無論過去還是現(xiàn)在對消費品買賣都只處于從屬適用的地位（芬蘭《消費者保護法》第29章第5條）。芬蘭《消費者保護法》第5章用32個條款對消費品買賣法以及履行障礙法做了詳細的規(guī)定。第5章的規(guī)定已經(jīng)按照《消費品買賣指令》的要求如期進行了調(diào)整。按《消費品買賣指令》第5條進行的法律調(diào)整還包括芬蘭《消費者保護法》第8章關(guān)于為消費者提供服務(wù)的合同以及第9章關(guān)于建筑零部件買賣及建筑承攬合同。

b.合同違反

《消費品買賣指令》第2條第1至第3款被轉(zhuǎn)化在芬蘭《消費者保護法》第12章第5條中。與《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第35條第1款很大程度上一致的芬蘭《消費者保護法》第5章第12條第1款保持不變，因此適用的也是《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的主觀性瑕疵概念?！?7〕Zu diesem siehe Schlechtriem－Schwenzer，Kommentar zum Einheitlichen UNKaufrecht—CISG—，3.Aufl.2000，Art.35CISG Rz.6.依芬蘭《消費者保護法》第5章第12條第1款之規(guī)定，買賣物的種類、數(shù)量、質(zhì)量和其他特性以及包裝都應(yīng)與約定相符。芬蘭《消費者保護法》第5章第12條第2款已根據(jù)《消費品買賣指令》做了相應(yīng)調(diào)整。因此芬蘭的規(guī)定在一些領(lǐng)域更有利于消費者，〔48〕Siehe dazu Schulze Steinen，Umsetzung der EU－Richtlinieüber den Verbrauchsgüterkauf in Finnland，IHR 2003，212，215ff.根據(jù)《消費品買賣指令》第8條第2款的規(guī)定這并沒有問題。另一方面，與指令的預備草案一致，而與主流的指令解釋〔49〕參見：Grundmann／Bianca－Grundmann（Fn.5），Art.2VGKRL Rz.27，對不同意見有說明。及德國法〔50〕Siehe Bamberger／Roth－Faust，BGB，2003，§434BGB unter Rz.23，43.不同的是，在芬蘭買賣物的價格也被視為確定對物的特性的合理期待的要素?！?1〕Schulze Steinen （Fn.48），IHR 2003，212，216ff，附有芬蘭消費者監(jiān)查專員實務(wù)建議。

依據(jù)芬蘭《消費者保護法》第5章第12條之a(chǎn)第1款之規(guī)定，由于賣者或其有關(guān)人員有缺陷的安裝而出現(xiàn)的瑕疵也被視為物的瑕疵。此外，依芬蘭《消費者保護法》第5章第12條之a(chǎn)第2款之規(guī)定，若賣者未向買者提供組裝、安裝、使用、維護以及保管所必需的，也就是充分的說明的，視為存在物的瑕疵。芬蘭《消費者保護法》第5章第12條之a(chǎn)第2款并不取決于——也就是以指令允許的不利于賣者的不同規(guī)定——物因缺少說明或因有瑕疵的說明而被買者不正確地使用而成為有瑕疵的物。此外，芬蘭《消費者保護法》第5章第12條之a(chǎn)還超越了《消費品買賣指令》第2條第5款第2句之規(guī)定，因為該規(guī)定還包括安裝說明之外的說明。根據(jù)《消費品買賣指令》第8條第2款這是允許的，因為消費者保護的水平因此被提高了。

與德國法比較，有意思的是，芬蘭立法者在轉(zhuǎn)化《消費品買賣指令》時發(fā)現(xiàn)的結(jié)果，與一些德國法學家的觀點類似：眾所周知，德國法對操作、使用及保管說明并沒有明確規(guī)定。依德國《民法典》第434條第2款第2句的字面意思僅僅包括非使用的安裝說明。至于它們是否準用于操作、使用及保管的說明上則存有爭議。Grunewald與一些人持贊成觀點，因為所有這些說明都旨在盡可能正確地使用物?！?2〕Erman－Grunewald，BGB，11.Aufl.2004，§434BGB Rz.58mit weiteren Nachweisen；AnwKomm－Büdenbender（Fn.5），§434BGB Rz.19；Oetker／Mauktzsch，Vertragliche Schuldverh?ltnisse，2002，S.47；Haas，in：Haas／Medicus／Rolland／Sch?fer／Wendland （Hrsg.），Das neue Schuldrecht，2002，Rz.5—120.Faust和Putzo〔53〕Bamberger／Roth－Faust（Fn.50），§434BGB Rz.96；Palandt－Putzo，BGB，63.Aufl.2004，§434 BGB Rz.48.則反對類推適用。這一觀點值得贊同，因為條文僅適用于第一次安裝，此后安裝說明通常就失去意義了。該規(guī)定的思想并不能移轉(zhuǎn)適用于對整個物的使用壽命內(nèi)都有意義的使用說明。這已經(jīng)并主要表現(xiàn)在，根據(jù)德國《民法典》第434條第2款第2句之規(guī)定，若物已經(jīng)被正確地安裝，則不存在物的瑕疵，盡管第一次安裝說明〔54〕Insoweit auch Erman－Grunewald，BGB，11.Aufl.2004，§434BGB Rz.56f.是有瑕疵的。這一排除事由對著眼于反復使用的使用說明顯得并不合適，〔55〕Haas（Fn.52），Rz.5—120.其也認為德國《民法典》第434條第2款第2句應(yīng)該類推適用，且沒有排除事由。因為并不是在任何情況下都那么容易記住或那么容易記錄正確的操作或保管方法（例如電子產(chǎn)品）?！?6〕以權(quán)利濫用為論點得出此結(jié)論的，參見：Erman－Grunewald（Fn.52），§434BGB Rz.58.此外，類推適用德國《民法典》第434條第2款第2句也沒有必要。因為依據(jù)德國《民法典》第434條第1款之規(guī)定，〔57〕在德國《民法典》第434條第1款框架下將各種不同說明等同的，參見：Haas（Fn.52），Rz.5—121.即便物本身是符合合同的，有瑕疵的操作、使用及保管或安裝說明〔58〕Jauernig－Berger，BGB，11.Aufl.2004，§434BGB Rz.19；Bamberger／Roth－Faust（Fn.50），§434 BGB Rz.96mit weiteren Nachweisen；Haas（Fn.52），Rz.5—121.也可構(gòu)成物的瑕疵，特別是第2項的情況。這也符合指令的法律規(guī)定?！?9〕AnwKomm－Pfeiffer（Fn.4），Art.2VGKRL Rz.27.

芬蘭《消費者保護法》第5章第13條規(guī)定，買賣物不符合賣者或“前交易階段中有關(guān)人員或其他人員為賣者銷售貨物時或其他相關(guān)人員在買賣合同訂立前所作的”廣告說明的，則買賣物也是有瑕疵的。賣者的責任在個別情形可依芬蘭《消費者保護法》第5章第13條第2款之規(guī)定被免除，例如，廣告說明并沒有影響購買決定的。該規(guī)定因此轉(zhuǎn)化的是《消費品買賣指令》第2條第1款d項及第4款，只要它涉及在合同訂立前使用廣告說明以及其他對買賣物的說明定義物的特性的。

因此，芬蘭的規(guī)定超越了《消費品買賣指令》及德國法。因為根據(jù)芬蘭法不僅賣者、生產(chǎn)者及其代理人的相關(guān)表述是重要的，所有“前交易階段”的人的表述都是重要的。這里主要指大銷售商或中間商的表述。

此外，不僅包括公開的表述，更包括所有的表述，也就是說生產(chǎn)者對購買者所作的個別咨詢也包括在內(nèi)。依據(jù)《消費品買賣指令》第8條第2款之規(guī)定，對買者保護的這一擴張作為消費者保護標準的顯著提升是允許的。

而依德國法（以及歐洲法），在買賣物不符合中間商的表述時并不成立物的瑕疵，除非該中間商依德國《民法典》第434條第1款第3句以及《產(chǎn)品責任法》第4條第1及第2款之規(guī)定應(yīng)視為生產(chǎn)者。

在德國，不得依《民法典》第434條第1款第3句進行類推適用，因為賣者可能本來就只需為他所購買貨物的中間商的表述負責。而這又可能是買者所不能評估的，因此他并不能信賴這些表述?！?0〕Siehe Bamberger／Roth－Faust（Fn.50），§434BGB Rz.79.芬蘭立法者并不認同這一評判；只要供應(yīng)鏈中的任何賣者做了相關(guān)表述即為已足。

將合同訂立前就買賣物所作的所有表述而不僅是生產(chǎn)者的公開表述均包含在內(nèi)明顯太過寬泛了。芬蘭方案系基于以下考慮，即人們希望將在購買前向賣者就買賣物的特性詢問的買者置于如同生產(chǎn)者在商品廣告中就買賣物所作的相關(guān)說明同樣的地位。然而，這對賣者來說風險太高了，因為生產(chǎn)者對賣者所作的個別表述難以查實。因此，德國法正確地拒絕了將《民法典》第434條第1款第3句之規(guī)定類推適用于生產(chǎn)者所作的個別表述?！?1〕Bamberger／Roth－Faust（Fn.50），§434BGB Rz.82.因為按照德國法買者在與生產(chǎn)者直接接觸時——不同于通過商品廣告——并不是毫無保護的，因為買者對生產(chǎn)者——并不少見——依德國《民法典》第280條第1款就違反獨立的咨詢合同而享有損害賠償請求權(quán)?！?2〕Siehe etwa BGH NJW－RR 1992，1011；關(guān)于買受人與出賣人之間獨立的咨詢合同，另見 BGH NJW 1997，3227ff.；NJW 1999，3192ff.；NJW 2001，2630f.；dazu siehe noch Mansel／Budzikiewicz，Das neue Verj?hrungsrechts，2002，§5Rz.176f.此外，若賣者知悉生產(chǎn)者所作的個別咨詢，且由于過錯而未正確地向買者提供的，則賣者可能向買者承擔締約過失責任。〔63〕Erman－Grunewald （Fn.52），§434BGB Rz.23mit weiteren Nachweisen.

芬蘭《消費者保護法》第5章第15條規(guī)定，若瑕疵在風險轉(zhuǎn)移之后六個月內(nèi)被發(fā)現(xiàn)的，則推定瑕疵在風險轉(zhuǎn)移時即已存在?！断M品買賣指令》將風險負擔本身留待成員國國內(nèi)法予以規(guī)定?！?4〕《消費 品 買 賣 指 令》立 法 理 由 第 14 條；Bamberger／Roth－Faust （Fn.50），§474BGB Rz.20；AnwKomm－Pfeiffer（Fn.4），Art.3Kauf－RL Rz.3 附 詳 盡 說 明；siehe differenzierend Grundmann／Bianca－Grundmann（Fn.5），Einl.Rz.36，Art.2VGKRL Rz.58.在消費品買賣中風險負擔原則上——如同寄送買賣中——發(fā)生于貨物交付于買者之時（交付于承運人時尚未發(fā)生）或者發(fā)生于債權(quán)人受領(lǐng)遲延之時（芬蘭《消費者保護法》第5章第6條）。這與德國《民法典》第474條相同。

c.法律效果

買者在物有瑕疵時有權(quán)請求修理或者換貨（芬蘭《消費者保護法》第5章第18條）。只有當繼續(xù)履行已不可能或被拒絕時，買者始得請求減價或者解除合同。這與現(xiàn)行法及普通買賣法不同。因為根據(jù)現(xiàn)行法及普通買賣法——與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第49條以及建立在家父觀念之上的英美法的基本原則類似〔65〕對重大違約的含義以及這一統(tǒng)一法上的范疇的發(fā)展以及對《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》意義上的這一概念相對于各國法的獨立性，特別是英美法，參見，Schlechtriem－Schlechtriem （Fn.47），Art.25CISG Rz.1ff.——僅在合同被嚴重違反時始被允許。〔66〕Schulze Steinen （Fn.48），IHR 2003，212，217ff.《消費品買賣指令》第3條第5款要求芬蘭《消費者保護法》進行相應(yīng)修改。瑕疵“在性質(zhì)上輕微的”——與《消費品買賣指令》第3條第6款一致——不得解除合同（芬蘭《消費者保護法》第5章第19條）。德國法的規(guī)定與此類似（德國《民法典》第437條第2項，第325條第5款第2句）。

芬蘭《買賣法》〔67〕芬蘭《買賣法》并沒有規(guī)定土地買賣，只規(guī)定了動產(chǎn)買賣。不動產(chǎn)買賣則由特別的《土地法》規(guī)定。為賣者物的瑕疵擔保責任，以及特別法為消費品買賣都規(guī)定了較長的消滅時效期間。無論過去還是現(xiàn)在，依這兩部法律因違反合同而生之請求權(quán)都適用十年的客觀消滅時效期間，自合同訂立時起算。〔68〕Siehe nur Schulze Steinen （Fn.48），IHR 2003，212，218ff.鑒于實踐中并未產(chǎn)生什么問題，芬蘭立法者并未利用轉(zhuǎn)化指令的機會縮短消滅時效期間，甚至連二手物買賣的瑕疵擔保請求權(quán)的消滅時效都沒有縮短?！?9〕該法的立法理由參見：Keto－Girgin （Die Umsetzung der Verbraucherschutzrichtlinien in Finnland—das finnische Verbraucherschutzrecht，Diss.K？ln 2003（liegt als Typoskript vor und befindet sich im Druck），S.155.對一些德國法學家來說，這是一個驚人的結(jié)果。人們還記得在《債法現(xiàn)代化法》框架下對消滅時效法進行改革時，人們圍繞瑕疵擔保請求權(quán)的消滅時效所發(fā)生的激烈爭論。〔70〕Siehe die Nachweise bei Mansel／Budzikiewicz（Fn.62），§5Rz.6ff.然而，依芬蘭《消費者保護法》第5章第16條之規(guī)定，在消費品買賣中因買賣物之瑕疵而生之權(quán)利僅能在適當?shù)钠陂g內(nèi)行使，否則買者的請求權(quán)即不能再行使。這一除斥期間自買者知道或者因過失而不知道瑕疵之存在開始計算。該除斥期間為期最少兩個月。此外，應(yīng)指出的是——即便是普通買賣法——買者也應(yīng)當證明，瑕疵在危險負擔轉(zhuǎn)移時即已存在。這一證明隨著時間的推移將越發(fā)困難。因此，僅能期待非常少的情形中，瑕疵擔保請求權(quán)在危險轉(zhuǎn)移后很長時間內(nèi)還能行使。

即便在瑕疵履行擔保請求權(quán)的時間限制方面芬蘭法也超越了《消費者保護法》第5條第2款的最低標準。在一些特定情形下并不適用除斥期間，比如說當賣者有重大過錯或者貨物對買者的健康或所有權(quán)有“危險”，或者貨物不符合《產(chǎn)品安全法》的規(guī)定。

買者也可以請求損害賠償（芬蘭《消費者保護法》第5章第20條）。依芬蘭《消費者保護法》第5章第20條之規(guī)定，因物之瑕疵遭受損害的家庭成員亦得請求損害賠償。在此附保護第三人作用的合同在消費者買賣框架下被法典化。

構(gòu)成要件上——如斯堪的納維亞法所普遍的〔71〕Ring／Olsen－Ring，Einführung in das skandinavische Recht，1999，Rz.283ff.——因損害為直接或間接而有不同（芬蘭《消費者保護法》第5章第20條）。買者有權(quán)請求賠償其因物之瑕疵所致之損害，即便賣者對交付有瑕疵之物并無過錯。間接損害〔72〕見《消費者保護法》第5章第10條第3、4款，第5章第20條參引了該條文。僅在賣者有過錯或者缺少所擔保的特性時始得請求賠償。間接損害是指失去的利潤及任何因物不能按約定用途使用所致之后果損害。

買者因買賣物之外的其他所有權(quán)遭受侵害，也就是其他物上的瑕疵后果損害，在合同法上的損害賠償義務(wù)因芬蘭《消費者保護法》第5章第20條受到限制。依該規(guī)定，唯有受侵害之所有權(quán)與買賣物有“直接的使用關(guān)系”時，責任始能成立。

總的說來，在消費品買賣中損害賠償義務(wù)——如芬蘭法所普遍的——得就個案之情形限制在一個適當?shù)馁r償范圍內(nèi)（芬蘭《消費者保護法》第5章第30條）。

芬蘭法將瑕疵擔保債務(wù)人之范圍及于銷售鏈中的所有企業(yè)。此即是說，買者可以向供應(yīng)鏈中轉(zhuǎn)售過買賣物的任何企業(yè)主行使包括損害賠償請求權(quán)在內(nèi)的瑕疵擔保請求權(quán)（芬蘭《消費者保護法》第5章第31條），只要物的瑕疵在該企業(yè)主轉(zhuǎn)售時業(yè)已存在。此外，減價應(yīng)限制在被請求的企業(yè)主對其買家本該忍受的金額范圍內(nèi)。企業(yè)主與買家之間的合同約定不予考慮。

d.擔保與追償

指令中關(guān)于擔保的規(guī)定（《消費品買賣指令》第6條）被轉(zhuǎn)化于芬蘭《消費者保護法》第5章第15條a及第15條b中。這些規(guī)定基本上沿襲現(xiàn)行法，從對擔保用語透明度的要求即可知之。這里芬蘭法再次超越了指令。即便不是賣者，而是供應(yīng)鏈中的某個企業(yè)主對物的特性做出了擔保的，賣者仍應(yīng)依物的瑕疵之規(guī)定承擔責任。若賣者不希望承擔這種責任，則必須在合同訂立前向買者明確告知，他不想為其他人的擔保承擔責任。這一規(guī)定導致賣者責任非常廣泛，以致顯得難以承受，因為賣者責任不以其知道第三人的擔保為前提?！断M品買賣指令》第6條對合同性擔保透明度的規(guī)定被轉(zhuǎn)化于芬蘭《消費者保護法》第5章第15條b中。芬蘭法并沒有對《消費品買賣指令》第4條有關(guān)銷售商之間追償?shù)囊?guī)定單獨轉(zhuǎn)化，因為芬蘭法在結(jié)果上已經(jīng)符合指令的標準了。〔73〕Ausführlich dazu Schulze Steinen （Fn.48），IHR 2003，212，219ff.

e.結(jié)論

概括而言，可以肯定的是：芬蘭消費品買賣法在很多領(lǐng)域大大超過了指令及德國法。芬蘭法為瑕疵損害規(guī)定了一個無過錯責任，為瑕疵后果損害規(guī)定了一個過錯責任或者說是具有擔保特性的責任。瑕疵擔保請求權(quán)的消滅時效期間為一般性的十年消滅時效期間。若買者未在發(fā)現(xiàn)瑕疵或者應(yīng)當發(fā)現(xiàn)瑕疵之后適當?shù)臅r間內(nèi)告知瑕疵的，不得再行使權(quán)利。

消費品買賣法與普通債法之間并無交錯。相反，賣者遲延，買者遲延支付價金以及履行不能均被專門規(guī)定在芬蘭《消費者保護法》中（芬蘭《消費者保護法》第5章第5至11條、第23至28條。）

在芬蘭，人們并沒有討論履行障礙法的全面改革及其與買賣法的交錯問題。

4.意大利

a.立法目的

在對如何適當?shù)剞D(zhuǎn)化指令的討論過程中，有意大利文獻曾考慮過對普通買賣法進行改革?！?4〕Siehe den Nachweis bei Bergmann，Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999／44／EG in Italien：Ein neuer Paragraph im Codice civile，Jahrbuch für italienisches Recht 15／16（2002／2003），S.261，263.負責籌備轉(zhuǎn)化工作的委員會，傾向于制定獨立的消費品買賣法。然而意大利政府決定——基于授權(quán)法進行——參照德國債法改革將新規(guī)定并入意大利《民法典》中。然而，他們對德國法的提及具有誤導性。因為意大利將《消費品買賣指令》主要轉(zhuǎn)化于意大利《民法典》一個獨立的章節(jié)，從第1519條直至第1519條第8項一共8個條文中。他們只涉及消費品買賣，被放置在動產(chǎn)銷售的章節(jié)中，處于一般規(guī)定之后、買賣合同的各種表現(xiàn)形式的特別規(guī)定之前，比如附同意保留的買賣。

多數(shù)情況下，意大利立法者都非常嚴格地遵守了指令的規(guī)定，當然也有例外。因而，意大利的規(guī)定在體系上和規(guī)范內(nèi)容上都非常符合《消費品買賣指令》第1條至第8條的規(guī)定。唯獨對法律術(shù)語根據(jù)意大利的法律語言習慣做了調(diào)整。鑒于規(guī)定內(nèi)容如此緊密地借鑒了指令，在意大利，如因買賣物的瑕疵而生之損害賠償義務(wù)并沒有在消費品買賣中進行特別規(guī)定，在此適用——與此前及今后普通買賣法一樣——普通履行障礙法中的過錯〔75〕意大利《民法典》第1218條為不履行合同規(guī)定了一個舉證責任倒置。損害賠償請求權(quán)（意大利《民法典》第1494條）?！?6〕有關(guān)新的消費品買賣法缺乏特色的論述見下文。因而，權(quán)利瑕疵責任也同樣沒有（明確）規(guī)定在意大利《民法典》第1519條以下的條文中。因此，在意大利將必定會發(fā)生《消費品買賣指令》是否包括權(quán)利瑕疵責任〔77〕此觀點上文已經(jīng)拒絕了，見上文三。的爭論?！?8〕意大利《民法典》普通買賣中依追奪原則的權(quán)利瑕疵擔保責任的簡要介紹，參見Kindler，Einführung in das italienische Recht（1993），§17Rz.11。

b.違反合同

意大利的法律文本僅在很少方面不同于作為母本的指令。其中一個不同涉及《消費品買賣指令》第2條。該規(guī)定經(jīng)由意大利《民法典》第1519－ter條轉(zhuǎn)化。兩條都在其第一款中規(guī)定，賣者應(yīng)向買者交付符合合同的貨物。只要存在《消費品買賣指令》第2條第2款a到d字母項規(guī)定的條件，《消費品買賣指令》第2條第2款即推定，買賣物符合合同。這一規(guī)定被意大利《民法典》第1519－ter條經(jīng)過小幅修改后所接受，并加入一段文字，即當所有從a至d字母項的要件同時具備時，買賣物才是符合合同的。這只能明確適用于具體要件完全對應(yīng)的。法律條文——相當于指令立法理由第8條——以此表明，推定能否適用取決于各具體案例類型，應(yīng)具體地考慮意大利《民法典》第1519－ter第2項a至d字母項的要件。在這一背景下，在意大利轉(zhuǎn)化指令的討論中有人批評了德國對指令的轉(zhuǎn)化。批評認為德國《民法典》第434條不恰當?shù)剞D(zhuǎn)述了《消費品買賣指令》第2條第2款對符合合同的推定，因為該規(guī)定以約定特性優(yōu)先為出發(fā)點?！?9〕在結(jié) 論上 Eccher／Schurr，Die Richtlinie 99／44／EG und das Neue Kaufrecht in Italien，Jahrbuch für Italienisches Recht 15／16（2003），S.3，23f.明確反對Canaris對《消費品買賣指令》第2條的解釋。這意味著，意大利《民法典》而不是德國《民法典》第434條恰如其分地轉(zhuǎn)化了《消費品買賣指令》，并且更確切地說，《消費品買賣指令》第2條第2款遵循的是客觀的瑕疵概念?！?0〕Tendenziell in diesem Sinn：Eccher／Schurr（Fn.79），S.3，10，24.

這個觀點似乎并不正確。意大利立法者希望通過補充條文內(nèi)容來闡明《消費品買賣指令》第2條第2款在指令立法理由第8條背景下的意思，而并非想創(chuàng)造一個不同于指令規(guī)定的規(guī)則?！?1〕Siehe nur Mariconda，Conformitàal contratto dei beni di consumo e onere della prova，Corriere Giuridico 2002，1095，1096.如前文所述，盡管指令立法理由第8條說的是推定的要件應(yīng)共同適用，但指令的立法理由也說明了合同自由具有決定性的優(yōu)先地位，并強調(diào)推定僅在缺少專門的合同條款時始被考慮。不應(yīng)該責備德國立法者沒有采用推定的規(guī)范方式，這里可以參見上文〔82〕見上文五.2.b（希臘法部分）。的說明。應(yīng)補充的是，如果人們將《消費品買賣指令》第2條第2款的四個推定作為規(guī)定的例示說明來理解（如希臘立法者）或——如卡納里斯所建議的〔83〕對一開始向德國法看齊，但也按照符合指令解釋的要求所提出的建議的說明和敘述，見上文五.2.b。——將其理解為確定合同所約定的買賣物應(yīng)具有的屬性的法定解釋規(guī)定，則指令的規(guī)定就更容易解釋清楚。這與Pietro Schlesinger的批評一致，意大利立法者將指令中推定式的定義與合同解釋的問題混為一談?！?4〕Schlesinger，La garanzia nella vendita di beni di consumo，Corriere Giuridico 2002，561；肯 定 意 見：Garofalo，L′attuazione della direttiva 1999／44／CE in Italia，in：Schermaier （Hrsg.），Verbrauchsgüterkauf in Europa，2002，S.237，252Fn.59.

c.法律效果

在法律救濟方面，意大利《民法典》普通買賣法規(guī)定——與很多羅馬法系中借鑒法國《民法典》的國家一樣，在瑕疵為隱藏式時，不以過錯為要件買者即可請求減價及解除合同，賣者有過錯的，買者享有因不履行合同而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)（意大利《民法典》第1492、1494條）。在此，瑕疵概念限于物理性的物的瑕疵（意大利《民法典》第1490條第1款）。依意大利《民法典》這也同樣適用于主觀性的瑕疵概念。

買賣物缺少所擔保的特性或者缺少確定用途所需的重要特性的，則買者可以依意大利《民法典》第1497條并參引普通履行障礙法解除合同（依意大利《民法典》第1453條）以及依意大利《民法典》第1494條之規(guī)定請求損害賠償，此外還可以請求減價。它們適用于瑕疵責任相同的期間。

只要指令賦予了轉(zhuǎn)化以選擇權(quán)，它們更有可能被規(guī)定為消費者的負擔。若買者不在發(fā)現(xiàn)瑕疵后兩個月內(nèi)告知存在瑕疵的，則將會失去意大利《民法典》第1519－quarter條意義上的瑕疵擔保權(quán)利。這些請求權(quán)在買賣物交付后經(jīng)過26個月后才罹于消滅時效（意大利《民法典》第1519－sexies條）；因此這一期限比《消費品買賣指令》第5條第2款第2句規(guī)定的最短期限長兩個月，更有利于消費者。若買賣物為二手貨物時，當事人可以將消滅時效縮短為一年（意大利《民法典》第1519－octies條）。盡管如此，消費者的地位還是要比依據(jù)普通買賣法的規(guī)定有利許多，依普通買賣法買者應(yīng)在發(fā)現(xiàn)瑕疵（惡意除外）之日起八日內(nèi)告知瑕疵的存在，且瑕疵擔保請求權(quán)自買賣物交付之日起經(jīng)過一年而罹于消滅時效（意大利《民法典》第1495條）。在交付錯誤的物的情形——廣義上——買者享有因不履行依普通履行障礙法可得享有的權(quán)利（意大利《民法典》第1495條以下）。〔85〕履行請求權(quán)、合同解除權(quán)以及損害賠償請求權(quán)。與消費品買賣的規(guī)定不同的是，普通買賣法的規(guī)定不承認（繼續(xù)）履行的優(yōu)先性。在此兩種買賣法律制度存在顯著不同。〔86〕Siehe Eccher／Schurr（Fn.79），S.3，27.

d.擔保與追償

若賣者就買賣物應(yīng)具有良好的使用性做出擔保的，則買者應(yīng)在發(fā)現(xiàn)缺乏相應(yīng)的使用性之日起30天內(nèi)告知該情形；該請求權(quán)針對繼續(xù)履行（修理或換貨），且自發(fā)現(xiàn)之日起經(jīng)6個月而罹于消滅時效（意大利《民法典》第1512條）。普通瑕疵責任——當要件成立時——不因此被免除。

《消費品買賣指令》第4條對銷售者追償權(quán)的規(guī)定被轉(zhuǎn)化為（意大利《民法典》第1519－quinquies條），因向消費者承擔瑕疵擔保責任支付了費用的最終賣者得向銷售鏈中因作為或不作為造成買賣物不符合合同的前者請求返還其所支付的費用。得請求返還的費用限于承擔瑕疵擔保責任的最后賣者因違反合同實際承擔的費用。該返還請求權(quán)僅得在向消費者履行瑕疵擔保請求權(quán)后一年內(nèi)行使。這一規(guī)定被明確為任意性的。因此，這符合指令立法理由第9條的規(guī)定，與《消費品買賣指令》第7條第1款并不沖突，因為不得約定排除的僅限消費者的權(quán)利。意大利《民法典》第1519－quinquies條也提出了一些有待解決的問題，〔87〕因此尚有請求權(quán)的法律性質(zhì)，以及在不能確定何人的作為或不作為造成違約時應(yīng)以何人為請求權(quán)相對人等問題需要論述。有待澄清的是，轉(zhuǎn)賣已經(jīng)被認定為有瑕疵的物是否足以作為成立追償權(quán)的作為或不作為。尚不明確的是，是否追償權(quán)也包括已經(jīng)支付的損害賠償給付。例如證明責任以及期間，這些問題非本文所能詳論。〔88〕Siehe hierzu insbesondere Zaccaria／de Cristofaro，La vendita dei beni di consumo，2002，S.105ff.；de Cristofaro，La nuova disciplina dei contratti per la fornitura dei beni mobili conclusi da consumatori con professionisti，Studium iuris，2002，1175，1184f.

e.結(jié)論

最后可以確定的是：意大利新買賣法給予了消費者以選擇權(quán)，可選擇行使普通買賣法或者消費品買賣的法律救濟方式（意大利《民法典》第1519－nonies條）。因此也表明了，依普通履行障礙法享有的損害賠償請求權(quán)，如前文所述，不因意大利《民法典》第1519條及以下的消費品買賣合同的規(guī)定被排除。消費者也可以依據(jù)普通買賣法或意大利《民法典》第1519條的特別規(guī)定行使其他救濟方式；這里存在一個選擇性的請求權(quán)競合。誠然這使得法律為消費者買賣規(guī)定的繼續(xù)履行的優(yōu)先地位實際上被掏空了。這里面還看不出意大利法違反了指令，因為《消費品買賣指令》第8條第2款只是確定了最低標準?！?9〕與希臘法平行的論述，見上文五.2.c。因此，這一觀點〔90〕Eccher／Schurr（Fn.79），S.3，26.不值得贊同，因為規(guī)定了繼續(xù)履行請求權(quán)的優(yōu)先性的意大利《民法典》第1519－quater條，相對于其所規(guī)避的意大利《民法典》普通買賣法的規(guī)定而言，屬于特別法?！?1〕同一結(jié)論：De Nova，in：Alpa／Leo／De Nova et al.，L’acquisto di beni di consumo—D.Lgs.2febbraio 2002，n.24，2002，S.6；Maniaci （in：Alpa／Leo／De Nova et al.，L’acquisto di beni di consumo—D.Lgs.2 febbraio 2002，n.24，2002，S.108；Garofalo（Fn.84），S.237，273.

《消費品買賣指令》的轉(zhuǎn)化對意大利普通買賣法及普通履行障礙法并沒有產(chǎn)生影響，它們在買賣法體系內(nèi)并存。消費者可以依普通買賣法，也可以依消費者買賣的規(guī)定行使，這里存在一個請求權(quán)的選擇性競合。

有關(guān)消費品買賣的消滅時效的規(guī)定對普通買賣法及普通履行障礙法也基本上沒有額外的影響。文獻中有觀點認為，〔92〕Eccher／Schurr（Fn.79），S.3，26.現(xiàn)在，行使損害賠償請求權(quán)的期間應(yīng)在做符合指令規(guī)定的解釋的過程中根據(jù)消費品買賣法的較長期間進行調(diào)整。然而他們忽略了，《消費品買賣指令》第8條第1款明確規(guī)定，成員國國內(nèi)法的責任規(guī)定不因指令而受影響。指令剛好沒有規(guī)定損害賠償請求權(quán)。

總的來說，盡管意大利買賣法改善了消費者的法律地位，然而，買賣法的教義學以及普通履行障礙法的教義學卻未因改革而獲得發(fā)展。決定以特別規(guī)定的方式來轉(zhuǎn)化指令，似乎也或者說主要應(yīng)歸咎于轉(zhuǎn)化的期限以及轉(zhuǎn)化的義務(wù)。

5.西班牙

a.立法目的

西班牙自前不久（2003年9月11日）開始實施《消費品買賣擔保法》（2003年7月10日通過）。該法作為特別法將《消費品買賣指令》轉(zhuǎn)化為西班牙國內(nèi)法。此前，本文開始提及的2001年12月的《遠程銷售指令轉(zhuǎn)化法》已經(jīng)將《消費品買賣指令》中有關(guān)擔保的一小部分規(guī)定轉(zhuǎn)化為西班牙國內(nèi)法了。新的《消費品買賣擔保法》大體上與指令的西班牙文版相同，也在很大程度與西班牙政府2002年10月31日提出的法律建議稿相符。該法對自2002年1月1日以來的所有消費品買賣均有溯及力。在西班牙就指令的轉(zhuǎn)化——即便是在2002年10月法律草案提交之后——并未出現(xiàn)大范圍的討論。〔93〕相關(guān)說明，參見：Morgenroth，Die Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999／44／EG in Spanien，RIW 2003，837ff.

該法的第四項決議要求西班牙政府，將轉(zhuǎn)化消費者保護有關(guān)指令的所有法律以及從1984年到2006年9月11日的普通《消費者保護法》并入一部消費者保護法中，以便消費者保護的全部組成部分合而為一。從參與改革工作的圈內(nèi)人士處獲悉，西班牙《民法典》也將同時進行改革，以便根據(jù)《消費品買賣指令》，特別是《聯(lián)合國買賣法》進行相應(yīng)調(diào)整?！?4〕起草者2003年9月5日的報告。在此之前，西班牙法仍然會是多種買賣法規(guī)定并存于不同的法律中。

b.多樣的瑕疵擔保請求權(quán)

由于法律改革近在眼前，接下來注意力應(yīng)主要集中在不同的買賣法之間的競合關(guān)系上。因為，《消費品買賣擔保法》與西班牙《民法典》規(guī)定的瑕疵擔保責任，與1984年西班牙《消費品保護法》規(guī)定的不得約定排除的最低程度的瑕疵擔保請求權(quán)以及1996年《零售業(yè)法》在其第12條中規(guī)定的擔保規(guī)定，都走到了一個十字路口。

與意大利法不同的是，在適用范圍上作為特別法的西班牙《消費品買賣擔保法》排斥同樣包含物的瑕疵責任的西班牙《民法典》的普通買賣法和西班牙《商法典》〔95〕詳見：Morgenroth，Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie in Spanien und Deutschland，2003S.138.中有關(guān)商業(yè)買賣的特別規(guī)定。因為在轉(zhuǎn)化法結(jié)尾的補充規(guī)定里，法律規(guī)定所有與西班牙《消費品買賣擔保法》沖突的其他法律或條例的規(guī)定均被排除適用。在另一補充規(guī)定里立法者規(guī)定，依西班牙《民法典》享有的瑕疵權(quán)利在西班牙《消費品買賣擔保法》的適用范圍內(nèi)不適用。然而，這里僅指因物的瑕疵而產(chǎn)生的權(quán)利，因為西班牙《消費品買賣擔保法》與《消費品買賣指令》〔96〕指令并不包括權(quán)利瑕疵擔保責任，參見上文三.一樣只規(guī)定了物的瑕疵有關(guān)的權(quán)利。因此，在權(quán)利瑕疵方面繼續(xù)適用追奪責任的一般規(guī)定（西班牙《民法典》第1474條）。此外，補充規(guī)定也表明，因買賣物的瑕疵請求損害賠償?shù)臋?quán)利取決于普通民商事法律。

指令給予的構(gòu)建自由被以如下方式行使：西班牙《消費品買賣擔保法》規(guī)定，減價的處理參引西班牙《民法典》的相對計算法（西班牙《民法典》第1486條第1款第1句）?！断M者買賣指令》第5條賦予的引入責任限制期限的權(quán)力，被西班牙立法者以《消費品買賣擔保法》第8條發(fā)揮到了極致：（1）賣者僅對自物的交付發(fā)生后頭兩年內(nèi)出現(xiàn)的瑕疵承擔責任（《消費品買賣擔保法》第9條第1款）。在買賣物為二手貨時得將此期限縮短為一年。這里的期限是除斥期間，但依《消費品買賣擔保法》第6條第1款c字母項之規(guī)定，該期間在修理時發(fā)生期間障礙，在換貨（d字母項）時發(fā)生期間中斷。（2）買者應(yīng)在發(fā)現(xiàn)瑕疵后兩個月向賣者告知瑕疵存在（《消費品買賣擔保法》第9條第4款）。然而，法律推定買者遵守了告知義務(wù)的期限（《消費品買賣擔保法》第9條第4款第2句）。（3）瑕疵有關(guān)的權(quán)利（繼續(xù)履行、減價、解除合同）自物交付后經(jīng)過三年罹于消滅時效（《消費品買賣擔保法》第9條第3款）；這里也適用前面提及的期間障礙及中斷的規(guī)定。（4）《消費品買賣擔保法》第9條第2款推定，物在賬單所記載之日交付。

普通買賣法和新的消費品買賣法對物的瑕疵責任的規(guī)定是不同的。西班牙《民法典》第1484條依照羅馬法傳統(tǒng)區(qū)分隱藏的瑕疵（“vicios ocultos”）與明顯的瑕疵。

尚不清楚的是，司法實踐采納了主觀的還是客觀的瑕疵概念?！断M品買賣擔保法》不再依隱藏性區(qū)分瑕疵，而是繼受了《消費品買賣指令》第2條的規(guī)定，同時還將合同對物符合合同的約定的優(yōu)先性寫入《消費品買賣擔保法》中。

明確規(guī)定廣告表述對于買者權(quán)利的意義對于西班牙法來說，并不是什么新鮮物。它們在《消費品買賣指令》轉(zhuǎn)化過程中又一次被《消費品買賣擔保法》第3條第1款d字母項（如同《消費品買賣指令》）所規(guī)定，以確定買賣物應(yīng)具有的屬性。這些請求權(quán)可以向賣者，還可以在下文即將講到的請求權(quán)追索過程中向銷售鏈中任何應(yīng)對瑕疵負責的其他銷售者行使。與此同時，西班牙《消費者保護法》的特別規(guī)定繼續(xù)適用，根據(jù)該法耐用商品的供應(yīng)商或生產(chǎn)者應(yīng)為買賣物不具有瑕疵做出擔保。依西班牙《消費者保護法》第8條在確定買賣物應(yīng)具有的特性時應(yīng)考慮廣告內(nèi)容。

拿《消費品買賣擔保法》中的買賣法與西班牙《民法典》中的買賣法相比較，會發(fā)現(xiàn)彼此存在顯著不同。鑒于本文的篇幅以及已經(jīng)有學者對此做了很好的品鑒，〔97〕詳見：Morgenroth（Fn.95），S.114；Weis，Die kaufrechtliche Gew?hrleistung—insbesondere Garantien—in Spanien，Diss.K?ln，Abschluss 2004.特別是因為接下來幾年西班牙買賣法還將進行深刻的立法改革，這里就不再詳論了。

c.滲透與追償

西班牙法給予消費者在具備特定要件時向《消費品買賣指令》第1條第2款d字母項意義上的生產(chǎn)者請求修理或換貨的直接請求權(quán)，只要消費者對其銷售者享有這樣的請求權(quán)，且要求消費者向最終銷售者行使權(quán)利已不能苛求或已不可能的（西班牙《消費品買賣擔保法》第10條第1至3項）；以便從市場里自己不認識的流動的銷售商處或門前購得貨物的消費者，也有一個間接的、容易確定的債務(wù)人。

西班牙《消費品買賣擔保法》第10條第4款賦予已按照該法之規(guī)定向買者履行了瑕疵擔保請求權(quán)的銷售者，對應(yīng)對買賣物的瑕疵負責的人的追償權(quán)。因此，在制造瑕疵情形這一權(quán)利應(yīng)向生產(chǎn)者行使。最終銷售者應(yīng)該在履行銷售者瑕疵擔保責任一年內(nèi)行使追索權(quán)。

d.結(jié)論

概括起來可以確定的是：《消費品買賣指令》的轉(zhuǎn)化擴大了西班牙買賣法規(guī)范的多樣性，但缺乏不同法律救濟措施間的有效協(xié)調(diào)。與此同時，普通買賣法規(guī)定的普通履行障礙法在處理與物有關(guān)的違約行為方面仍有相當廣泛的適用范圍，西班牙《消費品買賣擔保法》使許多迄今為止由普通履行障礙法規(guī)范的問題同時也為瑕疵履行擔保法所涵蓋，而結(jié)果卻并無大的差異。與德國的改革正好相反，普通履行障礙法在消費品買賣方面的意義被弱化，這從繼續(xù)履行的重大優(yōu)先性上即可看出。但愿，旨在消除規(guī)范多元局面的通盤改革計劃盡快實施。

6.英國

a.轉(zhuǎn)化過程與立法目的

在英國，《消費品買賣指令》轉(zhuǎn)化于2003年3月31日，比規(guī)定時間稍晚一點，盡管英國法與指令的差別并非根本性的——撇開英國沒有規(guī)定繼續(xù)履行的優(yōu)先性?？偟膩碚f，英國法比歐洲大陸法需要進行的修改小很多?！?8〕Kritischer die Einsch?tzung von Twigg－Flesner，“New strings on the bow：consumer guarantees”，Consumer Policy Review 2002，88，93w?hrend des Umsetzungsverfahrens.

指令帶給英國消費者最顯著的好處在于額外的繼續(xù)履行請求權(quán)以及在貨物交付后六個月內(nèi)對交付時即存在瑕疵的舉證責任倒置。

從2001年1月到2002年5月指令轉(zhuǎn)化在政府公開程序進行了較長時間的討論。〔99〕轉(zhuǎn)化的過程，參見Benjamin’s，Sale of Goods，Special Supplement to the 6th edition，2003 （bearbeitet von Miller），1—005.在2001年1月份的時候，一份鑒定報告被放到了網(wǎng)上，〔100〕Siehe http：∥www2.dti.gov.uk／cacp／ca／consultation／sale＿of＿goods.htm （zuletzt abgerufen 31.12.2003）.該報告闡述了英國法需要進行調(diào)整的內(nèi)容。所有感興趣的人可以就具體內(nèi)容發(fā)表意見。而后在參考討論意見的基礎(chǔ)上制定了一個討論草案，這一草案在2002年2月又一次被放到網(wǎng)上討論?！?01〕Siehe http：∥www.dti.gov.uk／cacp／ca／pdf／2ndsale.pdf（zuletzt abgerufen 31.12.2003）.討論中仍存有不同意見的問題將被重新歸類放到網(wǎng)上，就這些問題截至2002年5月發(fā)表的意見都將予以考慮?！?02〕中期報告，參見Twigg－Flesner （Fn.98），Consumer Policy Review 2002，88ff.政府利用網(wǎng)絡(luò)提供的可能，以便達成盡可能廣泛的妥協(xié)，同時實現(xiàn)法律與經(jīng)濟事務(wù)廣泛的社會參與。在此，與法國不同的處理方式引人注目。在法國，草案在很長時間內(nèi)連感興趣的專業(yè)人士都難以窺探?！?03〕對此參見上文四.1.b.這種方式缺乏透明度的弊病為法國學者和實務(wù)界所激烈批判?！?04〕Vgl.Rancé／Tournafond，La transposition de la directive du 25mai 1999，Dalloz 2001，3051.

在英國，轉(zhuǎn)化是通過修改現(xiàn)行買賣法，即《貨物買賣法》實施的。該法將規(guī)范有償移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)問題的普通合同法及履行障礙法予以法典化并做了增補，因此主要包括買賣法，但同時也包括承攬供給合同。但它并不規(guī)范不動產(chǎn)買賣與債權(quán)買賣。因此，在《消費品買賣指令》轉(zhuǎn)化過程中，指令并未涉及的這兩個領(lǐng)域維持不變?！敦浳镔I賣法》之外還有兩部法律也做了調(diào)整，〔105〕《貨物供應(yīng)法》（默示條款），1982年《貨物與服務(wù)供應(yīng)法》。以便所有因一方當事人承諾購買或加工物而發(fā)生的合同，均能按相同或類似的原則處理?！?06〕新近的一篇有關(guān)物的給付中的違約行為的博士論文對物的給付義務(wù)的統(tǒng)一的違約模型從比較法上進行了分析并對歐洲私法產(chǎn)生了富有成效的影響：A.Sandrock，Vertragswidrigkeit der Sachleistung，2003；對奧地利法上對物的瑕疵擔保權(quán)利的統(tǒng)一處理，見上文五.1。因而，這也包括以物為標的的承攬合同以及租賃合同。因此改革并不局限于買賣法。

《消費品買賣指令》在英國的轉(zhuǎn)化目的明顯在于盡可能維持現(xiàn)有的合同法不變。大體上立法者也成功做到了這一點。修改的內(nèi)容一方面涉及普通買賣法中物是否符合合同的一些規(guī)定。更確切地說，它們只是被稍微做了一些調(diào)整。另一方面，引入單獨的一個章節(jié)規(guī)范消費者有關(guān)的買賣，該章包含了指令所規(guī)定的權(quán)利救濟方式。與意大利法一樣，在英國消費者也享有依普通買賣法或依消費品買賣特別法行使權(quán)利的選擇權(quán)。

b.違反合同與法定的解釋規(guī)定

眾所周知，英國法以統(tǒng)一的違約責任要件為出發(fā)點。根據(jù)違約行為嚴重程度的不同在法律效果層面上存在差異。至于什么情況下買賣物符合合同，則由當事人約定。此外，《貨物買賣法》在其第13至15條補充規(guī)定了，在缺乏明確約定時何種條件下買賣物應(yīng)被視為符合合同約定。這里確實的是，當事人可能做出的約定（默示條款）。

依默示條件的理念默示條款原則上可以區(qū)分三種不同的表現(xiàn)形式?！?07〕Siehe nur Treitel，The Law of Contract，11.Aufl.2003，S.201ff.事實上的默示條款是默示的當事人約定。法律上的默示條款可以理解為任意法規(guī)定，在合同缺少專門規(guī)定時，作為漏洞填補及補充的合同解釋之用?！?08〕法律的默示條款與歐陸理解的比較，參見K?tz，Europ?isches VertragsrechtⅠ，1996，S.177f.判例為不同類型的合同發(fā)展出來的大量的法律上的默示條款，隨著時間的推移不斷被立法所接受。特別是《貨物買賣法》第12至15條?！?09〕Treitel（Fn.107），S.206f.第三種默示條款的表現(xiàn)形式是習慣或慣例?！?10〕Treitel（Fn.107），S.213f.

《貨物買賣法》第13至15條規(guī)定的可作為補充解釋的默示條款的目錄明顯超出了《消費品買賣指令》第2條第2款的規(guī)定。因此英國立法者可將《貨物買賣法》第13至15條沿用至今的標準目錄繼續(xù)保留，更因為它并不是封閉性的，而是僅僅提出了怎樣確定以及補充合同內(nèi)容的一般解釋規(guī)則。因此在這一規(guī)范領(lǐng)域為轉(zhuǎn)化指令只需稍作修改即可。對買賣物符合合同的推定，就像《消費品買賣指令》第2條第2款那樣——至少字面上是那樣——并未被采納。立法者反而轉(zhuǎn)向了相反的方式，因為相應(yīng)的推定可能只是——英國政府的角度——改善了消費者在程序中的地位，因為它可能減輕消費者說明當事人并未做出不同約定的難度。

因此，英國轉(zhuǎn)化指令的理念在本質(zhì)上與將《消費品買賣指令》第2條第2款作為法定解釋規(guī)范的基本理解是一致的，如同接下來卡納里斯所要報告的那樣?！?11〕為更好地理解《消費品買賣指令》第2條第2款作為法定的解釋規(guī)則，參見上文五.2.b與4在比較希臘法和意大利法時所作的論述；那里還有對如何解釋《消費品買賣指令》第2條第2款爭論的說明。《消費品買賣指令》第2條第2款在英國的轉(zhuǎn)化反對將該規(guī)定理解為分配證明責任的推定規(guī)則以應(yīng)和客觀性的瑕疵概念。

《消費品買賣指令》第2條第2款的部分推定并未被繼受，因為英國立法者認為，英國法已經(jīng)達到了這一標準。但這并不是沒有疑問的。因此，《貨物買賣法》第14條（2B）（a）規(guī)定，如果買賣物適于實現(xiàn)同種類買賣物普遍提供（“commonly supplied”）的目的，在缺乏不同約定時應(yīng)認為買賣物符合合同，〔112〕Dazu siehe Chitty，ContractsⅡ：Specific Contracts，12.Aufl.2004（bearbeitet von Guest，Reynolds，Harris），Ⅱ，43—087.而《消費品買賣指令》第2條第2款c字母項則以買賣物通常使用目的（“normally used”）為標準。一個是從賣者的角度，而另一個則是從買者的角度判斷。英國立法者開始也考慮過補充條文內(nèi)容，但后來放棄了，以便保持現(xiàn)行法的連續(xù)性?！?13〕Siehe Howells／Twigg－Flesner，The implementation of Directive 99／44／EC into English Law，in：Schermaier（Hrsg.），Verbrauchsgüterkauf in Europa，2002，S.303，313.這種理由難以讓人信服。然而，“通常使用”的情形可以在使用其他解釋方法的過程中加以考慮，以便法院在做出符合指令解釋的過程中可以獲得與《消費品買賣指令》第2條第2款c字母項相一致的解釋結(jié)果。

迄今為止，英國法僅例外地依《貨物買賣法》第14條的一般規(guī)則，將對買賣標的物的公開表述，如廣告說明，作為確定合同給付義務(wù)體系的標準。在英國，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定將公開表述作為確定合同給付的標準——立法者在另外一條［《貨物買賣法》第14條（2F）］明確闡明了這一點——既不會給普通買賣合同也不會給消費品買賣合同造成困難。

此外，現(xiàn)在新增加的《貨物買賣法》第14條（2D）、（2E）轉(zhuǎn)化了《消費品買賣指令》第2條第2款d字母項以及同條第4款，這些條文規(guī)定了就物的特性的公開表述對于確定合同給付義務(wù)體系的重要性。指令的轉(zhuǎn)化在英國限于當事人一方為消費者的合同?，F(xiàn)在法律規(guī)定，對于當事人一方為消費者的合同，可以將賣者或者生產(chǎn)者——這里的規(guī)定比《消費品買賣指令》還要廣泛——以及為賣者或生產(chǎn)者從事相關(guān)行為的人就物的特性所作的公開表述用作確定合同標準。新的規(guī)定使相關(guān)公開表述納入消費者合同變得容易，因為它們可以與其他產(chǎn)品描述平等地用以確定合同預設(shè)的買賣物的特性，如果這些公開表述足夠具體。

根據(jù)《消費品買賣指令》第2條第2款b字母項之規(guī)定，物還應(yīng)當適于實現(xiàn)消費者所追求的在合同訂立前已經(jīng)告知賣者，且賣者已經(jīng)同意的目的。這取決于雙方當事人均認為買賣物適于實現(xiàn)買者已經(jīng)告知的使用目的。但關(guān)鍵在于，買賣物的哪些特性使得實現(xiàn)這些使用目的成為可能?！?14〕Siehe nur Canaris（Fn.4），S.5，57；肯定意見，參見：Grigoleit／Herresthal（Fn.34），JZ 2003，233，234f.

現(xiàn)行英國法也承認（《貨物買賣法》第14條第3款）〔115〕然而僅僅適用于商業(yè)領(lǐng)域。應(yīng)考慮雙方當事人都知曉的使用目的。然而，與指令不同的是，英國法并不要求賣者同意消費者確定的目的；只需買者的合理期待不超出賣者提供適當產(chǎn)品的能力。依《消費品買賣指令》第8條第2款，不要求賣者的同意因有利于消費者，所以是允許的。

但是，如果消費者對賣者就物的特性適于實現(xiàn)使用目的的能力和判斷力不具備信賴的理由時，依《貨物買賣法》第14條第3款之規(guī)定，這時消費者確定的使用目的變得無關(guān)緊要。而指令的規(guī)定中沒有此種限制。依英國法，唯有消費者有理由相信賣者知曉自己追求的使用目的，且不反對這一目的的，以及賣者也有足夠的判斷能力對買賣物適于實現(xiàn)該目的做出充分評估的，消費者對買賣物屬性的期待始受保護。與指令僅僅取決于賣者對買者所追求的使用目的必要的同意的差別，只能在少數(shù)例外情形可以固定；即當賣者雖然同意，但買者可能知曉賣者缺乏判斷能力，依英國法這時可能就不得考慮消費者確定的使用目的，但依指令則不然，只要賣者還有行為能力。只有當人們將對買者應(yīng)當知道賣者缺乏判斷能力（《貨物買賣法》第14條第3款）的非難與《消費品買賣指令》第2條第3款規(guī)定的消費者知道違反合同或?qū)`反合同不能合理地不知道的非難等同時，始不存在違反指令。〔116〕認為二者相同，因而否認違反指令的，參見：Benjamin’s，Supplement（Fn.99），1—071.檢驗的結(jié)果將是兩種情況大體上相同。盡管如此，但對消費者非難的出發(fā)點（就賣者對買賣物適于實現(xiàn)目的的判斷能力認識錯誤／對物缺乏實現(xiàn)目的的能力認識錯誤）則不盡相同。在這一點上英國法與指令并不完全符合，即便這只能對極少數(shù)例外情形產(chǎn)生影響。

《消費品買賣指令》第2條第5款第2句規(guī)定的宜家－條款（IKEA－Klausel）并沒有被明確轉(zhuǎn)化，因為合同確定的產(chǎn)品標準［根據(jù)《貨物買賣法》第14條（2A）］應(yīng)通過權(quán)衡“所有重要情況”來確定；判例中承認有缺陷的安裝說明使產(chǎn)品成為有缺陷的商品。〔117〕對此的分析，參見Benjamin’s，Sale of Goods，6.Aufl.2002 （bearbeitet von Miller），14—021；詳見Benjamin’s，Supplement（Fn.99），1—192f.然而，迄今為止的判例是否足以確保《消費品買賣指令》第2條第5款第2句的保護標準，不無疑問?！?18〕否定觀點，參見：Howells／Twigg－Flesner（Fn.113），S.303，314.因此，這里是否恰當?shù)剞D(zhuǎn)化了指令也是有疑問的。因為這一判例的形成并不那么清楚、明了，因此，他們不能視為足以使法律上的轉(zhuǎn)化成為多余?！?19〕對什么時候得因由最高法院的判例而業(yè)已形成的與指令內(nèi)容上一致的法律狀況而無需轉(zhuǎn)化指令的問題，參見：Franzen，Privatrechtsangleichung durch die Europ?ische Gemeinschaft，1999，S.364f.；W.－H.Roth，Der nationale Transformationsakt.從具體問題到體系上的介紹，參見：Grundmann／Medicus／Rolland （Hrsg.），Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht，2000，S.113，136f.mit Fn.93.

這同樣適用于賣者及其所委托的人所實施的有缺陷的安裝。依指令它們構(gòu)成物的瑕疵，但依英國法則不然。在英國安裝被理解為獨立的承攬合同（依1982年《貨物與服務(wù)供應(yīng)法》判斷）。只要構(gòu)成要件及法律效果符合指令的標準，這里尚不存在違反指令。然而事情并非如此，〔120〕Siehe dazu Twigg－Flesner，English Sales Law after the implementation of Directive 99／44／EC on Consumer Sales—Back to the drawing board？GPR 2003，12，15.因為賣者的瑕疵安裝責任依據(jù)相關(guān)規(guī)定以違反注意義務(wù)〔121〕Siehe Benjamin’s（Fn.117），14—021.為要件。但指令的出發(fā)點則是無過錯責任?！?22〕對此表示懷疑的，參見Benjamin’s，Supplement（Fn.99），1—190；持保留態(tài)度的，1—241.因此這里的轉(zhuǎn)化也是有瑕疵的。

一個重要的變化發(fā)生在危險承擔上。現(xiàn)在，消費者的買賣適用其他規(guī)則，盡管依據(jù)立法理由第14條的說明指令并未涉及危險承擔。依英國法，危險原則上隨著所有權(quán)變動移轉(zhuǎn)于買者［《貨物買賣法》第20條（1）、（2）］。買受人原則上隨著買賣合同的訂立即取得物的所有權(quán)。立法者現(xiàn)在規(guī)定，消費品買賣中物的危險——只要涉及特別的消費者法律救濟方式的——直到物交付時才發(fā)生移轉(zhuǎn)（《貨物買賣法》第20條第4款）。這里指的是物事實上交付于買者；向承運人交付尚不足以發(fā)生危險轉(zhuǎn)移（《貨物買賣法》第32條第4款）。因此，在消費品買賣方面英國的法律狀況與德國法相同，盡管指令并不要求這一規(guī)定。但它旨在實現(xiàn)更全面的消費者保護。因此，在此范圍內(nèi)實現(xiàn)了法的自發(fā)融合。

c.瑕疵后果與買賣法的多樣性

意義最大的改變在于法律的救濟方式上。迄今為止，履行請求權(quán)僅能以特別履行形式例外來實現(xiàn)。英國法不承認修理和換貨。減價僅可在具體情形中通過教義學上的損害賠償請求權(quán)間接地提出請求。通常的法律救濟方式是無過錯的損害賠償請求權(quán)，它包括瑕疵損害和瑕疵后果損害。與普通法律不同的是，任何形式的違反合同依《貨物買賣法》第13條第1款、第14條第2、3款——毫無保留地接受貨物除外——都可以請求解除合同［《貨物買賣法》第14條（1A），第14條第6款］。然而，買者不是消費者的，不得請求解除合同（《貨物買賣法》第15A條）。

指令規(guī)定的法律救濟方式——繼續(xù)履行、減價、合同解除——被規(guī)定在專門規(guī)范當事人一方為消費者的買賣合同《貨物買賣法》新的VA部分（消費者買賣合同中買者的特別權(quán)利）（《貨物買賣法》第48A到48F）?！?23〕Siehe dazu Chitty（Fn.112），43—115—43—133.為加強消費者保護及特別是為與普通履行障礙法相協(xié)調(diào)而沒有將《消費品買賣指令》第3條第6款轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。因此，即便是輕微的違反合同，消費者仍得請求解除合同。

消費者得選擇依普通買賣法行使權(quán)利或行使消費者特別權(quán)利；此外，消費者亦得行使新章節(jié)沒有規(guī)定的損害賠償請求權(quán)［《貨物買賣法》第48章E（1）以及總則第54條］。

買賣物交付時即存在瑕疵的為期六個月的舉證倒置僅適用于特別的消費者權(quán)利救濟途徑，不適用于普通法律［《貨物買賣法》第48章E（3）］。因此，因法律救濟途徑的不同存在不同的舉證責任規(guī)定。

對英國法來說，最有意義的教義學改革當屬《貨物買賣法》第48章E規(guī)定的消費者的通常性的繼續(xù)履行請求權(quán)（修理或換貨）了。與德國法類似（德國《民法典》第434條第3款第3句），而與《消費品買賣指令》第3條第3款不同的是，若繼續(xù)履行與解除合同或減價相比顯得花費過巨時，則買者不享有繼續(xù)履行請求權(quán)。這里兩國法都存在是否符合要求地轉(zhuǎn)化了指令的問題。

依《貨物買賣法》第52條之規(guī)定，僅能例外地依特別履行的原則判決履行。〔124〕Siehe n?her Chitty （Fn.112），43—466ff.為防止法院將這一約束性的判例轉(zhuǎn)移到繼續(xù)履行上，《貨物買賣法》第48E條第2款清楚地規(guī)定，新的（繼續(xù)）履行請求權(quán)不受普通合同法及普通買賣法所規(guī)定的特別履行的嚴格條件約束，而只受消費者合同法特別規(guī)定的調(diào)整。

然而，若法律（《貨物買賣法》第48E條第3、4款）授予法院在其認為適當之時享有可以偏離訴訟請求的權(quán)力，就違背了指令的規(guī)定?！?25〕對《貨物買賣法》48E的詳細介紹，并有關(guān)是否符合指令的問題討論，參見：Benjamin’s，Supplement（Fn.99），1—180—1—185.消費者請求的是法律為消費品買賣所規(guī)定的某種法律效果——即繼續(xù)履行、減價和解除合同——而法院卻可以判決以上的另一種法律后果。何時法院得認為偏離原來的訴訟請求是合適的，法律并沒有規(guī)定。剛好沒有澄清的是，應(yīng)當只有在請求的法律救濟方式不成立時，法院才可以考慮被請求之外的法律救濟方式。法律條文的表述比較寬泛，且沒有做出清楚的規(guī)定。這違背了指令所規(guī)定的繼續(xù)履行的優(yōu)先性?！?26〕未加探討的有Chitty（Fn.112），43—124und anderen.綜合《消費品買賣指令》第3條第3及第5款的規(guī)定可以得出，指令將解除合同及減價作為例外，將繼續(xù)履行作為通常結(jié)果。消費者應(yīng)首先請求修理或換貨（《消費品買賣指令》第3條第3款）。只有在履行不能或履行花費過巨時才不存在繼續(xù)履行請求權(quán)（《消費品買賣指令》第3條第3款）。但這一限制卻因賦予法官的裁量權(quán)力而沒有被遵守。根據(jù)《消費品買賣指令》第8條的規(guī)定，偏離指令的規(guī)定只有在消費者地位得到改善時是允許的，比如賦予消費者從不同的法律救濟途徑中自由選擇的權(quán)利，而不規(guī)定繼續(xù)履行的優(yōu)先性。法院對訴訟請求進行衡量的權(quán)力與此不符。因此，《貨物買賣法》第48E條第3及第4款對指令的轉(zhuǎn)化不能看作是恰當?shù)?。即便《貨物買賣法》第48E條第4款假定，消費者已經(jīng)提交出了相應(yīng)的（法院的看法）訴訟請求，也改變不了這一事實。雖然指令并不涉及成員國的程序法，但指令的轉(zhuǎn)化應(yīng)能夠使指令完全發(fā)揮效力。因此，對訴訟請求的假定并不能阻止對轉(zhuǎn)化違反了指令的認定。

《消費品買賣指令》第5條第2款規(guī)定的自發(fā)現(xiàn)瑕疵開始計算的為期兩個月的除斥期間，并未被英國法所繼受，因為消費者保護不應(yīng)被限制。英國也沒有規(guī)定特別的消滅時效期限；在英國〔127〕蘇格蘭期限為5年。普遍適用的自合同訂立開始計算的為期六年的消滅時效期間也適用于消費者權(quán)利特別的法律救濟方式。

d.擔保與追索

《消費品買賣指令》對合同擔保的透明度提出了要求，這一規(guī)定被轉(zhuǎn)化于《轉(zhuǎn)化法》（《2002年向消費者銷售與提供商品條例》）第15條中。其意義主要在于，現(xiàn)在由于規(guī)定了生產(chǎn)者擔?！?28〕請注意本條第4款。的約束力，從而可以克服因?qū)r要求〔129〕對價的一般介紹，參見 Treitel（Fn.107），S.67ff.；此外，例如 Mansel，Reziprozit?t und Utilit?t als Auslegungselemente bei konkludentem Vertragsschluβ，in：Schack（Hrsg.），Ged?chtnisschrift für Lüderitz，2000，S.487，495f.而在生產(chǎn)者擔保上產(chǎn)生的教義學上的構(gòu)造問題?！?30〕Dazu Chitty （Fn.112），43—155；Benjamin’s （Fn.117），14—067；Hürten，Das Erfordernis der Gegenleistung（consideration）im englischen Vertragsrecht，2004，S.98f.；ferner Howells／Twigg－Flesner （Fn.113），S.303，319f.

英國立法者放棄了對銷售者追償權(quán)利的轉(zhuǎn)化，因為，他們認為英國法在普通買賣法中規(guī)定的銷售鏈中的瑕疵擔保追償權(quán)已經(jīng)提供了符合指令的規(guī)定，也即，總是可以請求損害賠償?shù)??！?31〕Benjamin’s，Supplement（Fn.99），1—030.

這種觀點并不正確，〔132〕詳見，Howells／Twigg－Flesner（Fn.113），S.303，317ff.；沒有討論的，參見Benjamin’s，Supplement（Fn.99），1—030.因為僅僅在消費者買賣合同中，確保了廣告說明納入確定合同給付義務(wù)體系的要素變得容易。而普通買賣法中沒有這樣的轉(zhuǎn)化規(guī)定。因此，雖然貨物在消費者買賣合同框架中可能是違反合同的，但在與供應(yīng)商的合同框架中卻可能是符合合同的，即便其他合同條件完全相同。

e.結(jié)論

總的來說，可以肯定的是：英國立法者力求盡可能少地修改本國法律。在此，他們經(jīng)常以英國現(xiàn)行法的法律狀態(tài)已經(jīng)符合指令為出發(fā)點。但在很多地方他們的假設(shè)是有疑問的，指令并沒有被全面和恰當?shù)剞D(zhuǎn)化為英國法。

指令的轉(zhuǎn)化對普通合同法和普通履行障礙法的輻射影響幾乎沒有顯現(xiàn)。這在限制性的轉(zhuǎn)化模式下也普遍無法期待，還因為指令的違約模型至少在構(gòu)成要件上與英國普通合同法表現(xiàn)出了結(jié)構(gòu)上的相似性。

然而，在指令表現(xiàn)出明顯結(jié)構(gòu)差別的領(lǐng)域，英國立法者也沒有將指令規(guī)定的思想引入普通合同法，特別是普通履行障礙法和普通買賣法的理由。因此慣常性的繼續(xù)履行請求權(quán)嚴格限于消費者合同。此外，該請求權(quán)還受到法院被授予的做出不同于請求的判決的權(quán)力的限制。英國立法者對待履行請求權(quán)上的保守態(tài)度，從英國法歷史發(fā)展的角度來看就能理解了。但是，令人驚訝的是，〔133〕即便考慮到，美國私法上的特別履行比英國法上的特別履行更容易獲得。在同一時間，也就是2003年5月，美國修改作為買賣示范法的《統(tǒng)一商法典》第2條時，為瑕疵擔保法增加了一種特別形式的擔保承諾（remedial promise），該擔保承諾給予買者一個以修理為形式的實際履行請求權(quán)。此外，當事人還可以約定一個可以強制執(zhí)行的實際履行請求權(quán)，該請求權(quán)無需滿足特別履行的要求?！?34〕對此參見，Reimann／Hahn，Die Revision des US－amerikanischen Kaufrechts，IPRax 2004，146ff.

英國立法者并沒有為瑕疵擔保請求權(quán)規(guī)定除斥期間或較短的消滅時效期間，以免限制消費者保護。如果指令轉(zhuǎn)化還有其他超越指令規(guī)范領(lǐng)域的影響，——如對特性擔保合同中對價學說的影響——它們也是微弱的。只在一個領(lǐng)域他們超額轉(zhuǎn)化了指令：如果承攬合同和其他有償合同以物的加工或物的交付為標的，則轉(zhuǎn)化的規(guī)定也適用于這些承攬合同和有償合同。但這里只是將流傳的同等對待負物之交付義務(wù)的債務(wù)人的法律傳統(tǒng)延伸到了《消費品買賣指令》的轉(zhuǎn)化上?？偟膩碚f，指令在英國的轉(zhuǎn)化由于習慣阻力大，比較令人失望。

六、結(jié)論：歐洲買賣法尚未統(tǒng)一

《消費品買賣指令》有兩個主要目的。一個針對提供者的法律框架條件，另一個針對需求者的法律框架條件。通過向私人最終購買者出售〔135〕歐盟內(nèi)部的企業(yè)間的跨境買賣因《聯(lián)合國買賣法》而統(tǒng)一，一個重要的例外是作為歐盟國家的英國、愛爾蘭及葡萄牙一直都不是《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》的成員國。商品的買賣法的融合應(yīng)在內(nèi)部市場中為消費品創(chuàng)造一個統(tǒng)一的銷售市場，以避免提供者之間畸形競爭?！?36〕參見指令立法理由第3條。指令立法理由第4條與第5條同時且特別強調(diào)了通過促進跨境需求進一步完善內(nèi)部市場的目標。現(xiàn)代遠程通訊手段使跨境商品買賣變得容易。通過創(chuàng)造一個不依賴于購買地而在內(nèi)部市場共同適用的消費者權(quán)利的最低標準，以增強消費者對跨境需求的法律框架的信任。

受促進的是那些熟悉境外并跨境購買商品的積極消費者。〔137〕這一稱號參見W.－H.Roth，Der nationale Transformationsakt.Vom Punktuellen zum Systematischen，in：Grundmann／Medicus／Rolland（Hrsg.），Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht，2000，S.113，134.立法者為促進跨境消費的遠期目標是強化和擴大內(nèi)部市場。

若要問，指令自己確定的目標是否已經(jīng)實現(xiàn)，則要區(qū)別回答：第二個目標是否完全現(xiàn)實，也即法律技術(shù)材料如消費品買賣法是否可以鼓勵跨境買賣，至少人們不用懷疑這點。

再看指令轉(zhuǎn)換為成員國法律的不同情況，應(yīng)當肯定的是，為歐洲消費者保障一個統(tǒng)一的買賣瑕疵擔保最低標準的目標，也遠未完全實現(xiàn)?？梢源_定存在違反指令的情形，如英國指令轉(zhuǎn)化中的違反，以及——已經(jīng)述及的——在一些核心問題上，比如繼續(xù)履行請求權(quán)的可實現(xiàn)性上，也存在違反指令的情況。一些國家的買賣法體系——特別應(yīng)提及的是西班牙法——的法律狀況已經(jīng)變得太過復雜，以致立法者已經(jīng)委托有關(guān)方面進行全面的法律修正。其他地方則發(fā)生了簡單的法律聚合；在原有買賣法之外又出現(xiàn)了消費品買賣法。這里實現(xiàn)了一個強化消費者地位的最惠國待遇。

指令在轉(zhuǎn)化為成員國國內(nèi)法時細節(jié)上所展現(xiàn)出來的差異如此巨大，以致人們會懷疑，內(nèi)部市場中熟悉跨境貿(mào)易的消費者——法律的規(guī)定框架只能對這些消費者發(fā)揮促進需求的影響——的跨境商品需求是否真的提高了。

指令的成效也可以根據(jù)跨境貿(mào)易的要求來衡量。這也是指令追求的目標。如指令立法理由第3條及第4條所表明的，指令的立法者希望借此處理由于成員國不同合同標準而產(chǎn)生的內(nèi)部市場不同國家的銷售者之間畸形競爭的危險，并推動基于遠程通訊技術(shù)的跨境貨物買賣繼續(xù)發(fā)展。

然而，對企業(yè)來說，制定對整個內(nèi)部市場都適合的經(jīng)營策略還是一如既往的困難，因為那些超出了歐盟法所規(guī)定的最低融合要求的成員國國內(nèi)法的規(guī)定必定各不相同。就連那些超出了最低標準的消費者保護規(guī)定通常也是強行法，甚至有些時候還擴張到了企業(yè)間的法律關(guān)系?！堵?lián)合國國際貨物買賣合同公約》也不能在內(nèi)部市場的商業(yè)買賣領(lǐng)域保證一次就能實現(xiàn)全面的買賣法統(tǒng)一，因為現(xiàn)有的歐共體成員國中還有英國、愛爾蘭及葡萄牙尚不是公約的成員國。

在企業(yè)外部環(huán)境法律方面，〔138〕對歐洲債務(wù)合同指令法作為消除跨境經(jīng)濟往來障礙、確保了同等的最低保護標準的外部企業(yè)法的理解，參見：Grundmann，Europ?isches Schuldvertragsrecht（1999），S.12ff.在保障自由的范圍內(nèi)批評是中肯的，因為依最低程度融合有關(guān)消費者的保護標準的理念總是使得造成企業(yè)負擔的規(guī)定成為可能，W.－H.Roth（Fn.137），S.113，133.《消費品買賣指令》并沒有取得什么成果。因為有些國家并行適用多種普通買賣法的瑕疵擔保權(quán)利（如意大利、英國），而其他國家的消費者買賣法則完全獨立于普通買賣法（如西班牙）或存在少量的強行性的特別規(guī)定（如德國、奧地利），而普通買賣法則廣泛繼受了指令的規(guī)定。

銷售者責任的核心問題還沒有融合，責任的危險可能被錯誤地評估。想想損害賠償規(guī)定期限的多樣性，〔139〕最短期限可以給消費者以方向，但它并不能為銷售者提供全部的風險評估，因為銷售者應(yīng)為自己的成本核算知曉最長的期限，對銷售者作為潛在的瑕疵擔保責任人的處分自由的保護，參見，Mansel，Die Reform des Verj?hrungsrechts，in：Ernst／Zimmermann （Hrsg.），Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform，2001，S.333，348f.；ohne Aussage da《消費品買賣指令》的經(jīng)濟分析，參見 Grundmann／Bianca－Gomez （Fn.5），Art.2 VGKRL Rz.110f.想想危險負擔方面的差別，最后再想想銷售商追償權(quán)方面的差別。

因為已經(jīng)談到的尚未解決的法律問題，使得歐洲買賣法尚不能實現(xiàn)教義學上一致認同的部分法典化。如果因瑕疵損害發(fā)生的對一些權(quán)利重要而對另一些權(quán)利并不那么重要的請求權(quán)的規(guī)定不統(tǒng)一，買者權(quán)利的整個體系可能會受到嚴重干擾。盡管有觀點認為，將損害賠償請求權(quán)從統(tǒng)一計劃中拿出來在經(jīng)濟上是有意義的，因為賣者是大規(guī)模市場中對后果損害典型較差的風險承擔者?！?40〕Grundmann／Bianca－Grundmann（Fn.5），Einl.Rz.109.這一主張并沒有被進一步證明，且由于其籠統(tǒng)性而無法理解。將損害賠償請求權(quán)從《消費品買賣指令》中拿出的原因應(yīng)該是一個教義學問題，否則會對成員國買賣法體系以及對普通履行障礙權(quán)利的侵入太深。在這點上原先對指令的期盼是失敗的，即它可以成為“將來可能通過的歐洲合同法”的基石。〔141〕對負責指令事宜的歐洲委員會官員的此種期望，參見Staudenmayer，aaO.，in：Grundmann／Medicus／Rolland （Hrsg.），Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht 2000，S.27，28.

也正是由于這些沒有融合的核心規(guī)范領(lǐng)域，通過國家按指令的原則，〔142〕對歐洲委員會的相關(guān)（次要）目標的說明，參見Schermaier，“Rechtsangleichung und Rechtswissenschaft im kaufrechtlichen Sachm?ngelgew?hrleistungsrecht”，ders.（Hrsg.），Verbrauchsgüterkauf in Europa，（2002），S.3，12mit Fn.52.或是指令所包含的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的基本原則來調(diào)整其買賣法以及其全部履行障礙法來實現(xiàn)歐洲買賣法廣泛的自主融合的希望自始就是不現(xiàn)實的。成員國在將來對買賣法和普通履行障礙法進行旨在消除存在的差別的全面修正的可能性是非常有限的。值得提及的只有西班牙，其打算到2006年對其（消費者）買賣法進行全面的修正。相反方面，法律慣性的阻力對各成員國的轉(zhuǎn)化的影響是顯著的。各國的思維模式以及體系機制繼續(xù)存活著。這一使人清醒的回顧顯示了通過指令實現(xiàn)融合的眾所周知的缺陷?！?43〕成員國不同的轉(zhuǎn)化政策的一般介紹，參見W.－H.Roth（Fn.137），S.113，116ff.

但上述回顧也表明，如果人們想制定一部統(tǒng)一的歐洲債法，并希望以自主融合〔144〕對自主融合的介紹，參見 Mansel，“Rechtsvergleichung und europ?ische Rechtseinheit”，JZ 1991，529，530f.的方式實現(xiàn)這一目標，一方面是為了消除因不同的法律標準造成的畸形的貿(mào)易競爭，另一方面是為了繼續(xù)保持各法律體系間的競爭，則制定一部各國立法者都能接受的示范法是一條沒有前途的道路。

現(xiàn)在人們可以認為，這些畸形競爭是從屬性的思想造成的。如果不認同這種法政治學的觀點，則《消費品買賣指令》在不同成員國的轉(zhuǎn)化應(yīng)被視為成員國原有體系的巨大慣性阻力的反面教材。對此我有一定的認識：各成員國都在判例和學說中形成了長期的方法論和解釋文化，這有助于法律條文的繼續(xù)發(fā)散，以實現(xiàn)個案在結(jié)果上——依各國的價值觀——公平的法律適用。買賣法和履行障礙法被發(fā)展成彼此區(qū)別的——從各成員國的角度看——包含特殊公平價值的體系?！?45〕對歐洲統(tǒng)一民法的工作的批評，參見Jansen，“Binnenmarkt，Privatrecht und europ?ische Identit?t”，（2004），文中對工作團隊不正式的法律發(fā)現(xiàn)程序提出了批評，S.81ff.；從政治學的視角對這種非正式的程序的模型的進一步分析，參見：Eberlein／Grande，Die Europ?ische Union als Regulierungsstaat：Transnationale Regulierungsnetzwerke und die Institutionalisierung des Regierens in Europa，in：Jachtenfuchs／Kohler－Koch （Hrsg.），Europ?ische Integration，2.Aufl.2003，S.417，以跨國學術(shù)網(wǎng)絡(luò)（機構(gòu)）作為非正式融合的代理人，參見，S.433ff.視角的國別性有多大，看看它們對買賣法中的瑕疵擔保“合適的”存續(xù)期間的爭論就知道了。在芬蘭人們認為絕對的十年期限是合適的，而在英國這一期限是六年，在其他國家則只有兩年。放棄已經(jīng)驗證可行的結(jié)構(gòu)越困難，這些結(jié)構(gòu)的差異越大。指令有助于成員國的構(gòu)建自由保持通暢。〔146〕肯定意見 參見：Canaris，Aspekte der europ?ischen Rechtsangleichung mit Hilfe von Richtlinien，in：Canaris／Zaccaria （Hrsg.），Die Umsetzung von zivilrechtlichen Richtlinien der Europ?ischen Gemeinschaft in Italien und Deutschland，2002，S.129，132ff.

從以上原因來說，通過示范法實現(xiàn)歐洲法律統(tǒng)一的道路是否是充滿希望的不無疑問。美國的《統(tǒng)一商法典》〔147〕最近的改革，附相關(guān)說明，參見Reimann／Hahn（Fn.134），IPRax 2004，146ff.也不能作為成功示范法的范例。美國《統(tǒng)一商法典》的成功在很大程度上是以美國聯(lián)邦州非常相似的法律傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的。無獨有偶，受大陸法系影響的路易斯安那州只是在部分領(lǐng)域——主要是在投資安全的特別領(lǐng)域（《投資安全法》第8條）——繼受了《統(tǒng)一商法典》。而我們在歐洲的羅馬法系、普通法系、北歐法系以及那些受德國法共同影響的國家的法律中則無法確定如此趨同的法律傳統(tǒng)，盡管結(jié)果上的趨同也比較明顯。

1999年《消費品買賣指令》公布后歐洲的發(fā)展并沒有停滯。在芬蘭城市坦佩雷〔148〕歐洲理事會1999年坦佩雷峰會，SI（1999）800。歐洲理事會主席本次會議所作的第5點和第39點結(jié)論。召開的歐洲理事會規(guī)定了強化的歐洲民法體系融合的新倡議。歐洲委員會在其2001年6月11日〔149〕歐洲委員會向歐洲理事會和歐洲議會就歐洲合同法提出的報告，KOM（2001）398endg.，ABl.EG 2001C255／1；參見 Grundmann／Stuyck （Hrsg.），An Academic Green Paper on European Contract Law，2002；siehe ferner u.a.Grundmann，Harmonisierung，Europ?ischer Kodex，Europ?isches System der Vertragsrechte，NJW 2002，393；Leible，Die Mitteilung der Kommission zum Europ?ischen Vertragsrecht—Startschuss für ein Europ?isches Vertragsgesetzbuch？，EWS 2001，471；Schulte－N?lke，Ein Vertragsgesetzbuch für Europa？JZ 2001，917；Staudenmayer，Die Mitteilung der Kommission zum Europ?ischen Vertragsrecht，EuZW 2001，485.的公報中使用了一部相互聯(lián)系的歐洲合同法的標題。一個行動計劃開啟了形成歐洲合同法參考框架的進程。歐洲議會在同一年年末同化民商法〔150〕促進成員國民商法律融合的決定，ABl.EG 2001C140E／538.的決議繼續(xù)推動這一進程，其暫時的終點是2003年行動計劃，〔151〕歐洲委員會向歐洲議會和歐洲理事會提交的報告——一部更緊密聯(lián)系的歐洲合同法。2003年2月12日行動計劃，KOM （2003）68endg.，ABl.EG 2003C63／1；參見Staudenmayer，Der Aktionsplan der EG－Kommission zum Europ?ischen Vertragsrecht，EuZW 2003，165。參見，歐洲議會就歐洲委員會向歐洲議會及歐洲理事會提出的一個更加緊密聯(lián)系的歐洲合同法的報告所作的決定：行動計劃［KOM（2003）68—2003／2093（INI）］。該行動計劃規(guī)定了歐洲合同法統(tǒng)一的具體措施。