黃茹

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210046）

被害人角色對(duì)犯罪構(gòu)成的影響

黃茹

（南京師范大學(xué)，江蘇 南京 210046）

被害人和行為人是大多數(shù)刑事案件中兩個(gè)必不可少的主體，在被害人的法益遭受侵害的情況下，人們基于對(duì)被害人的同情往往將罪責(zé)歸屬于行為人身上?，F(xiàn)行的刑法理論在探討犯罪時(shí)也往往只考慮行為人的刑事責(zé)任而忽視被害人的角色。在眾多的司法實(shí)踐中，被害人對(duì)于犯罪結(jié)果的影響有時(shí)超過了行為人的作用，尤其是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)狀況的自愿介入和在犯罪過程中的支配地位，對(duì)犯罪構(gòu)成和刑事歸責(zé)產(chǎn)生重要影響。通過被害人理論的深入思考及其對(duì)犯罪形態(tài)的影響，力應(yīng)求明確被害人角色在犯罪構(gòu)成體系中的地位，賦予其正當(dāng)化的根據(jù)，使其真正被納入到犯罪評(píng)價(jià)體系中去，形成三元化的犯罪評(píng)價(jià)格局。

被害人；風(fēng)險(xiǎn)介入；支配地位；犯罪形態(tài)；犯罪構(gòu)成

在刑事案件中，我們將人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或其他合法權(quán)益受到犯罪行為直接侵害的人定義為被害人，而將實(shí)施犯罪行為對(duì)他人法益造成侵害的人定義為行為人。被害人和行為人是大多數(shù)刑事案件中兩個(gè)必不可少的主體，這樣的角色劃分也使得刑法在適用時(shí)不自覺地將被害人納入到保護(hù)的范疇，而將行為人視為刑法懲罰的對(duì)象。我國現(xiàn)行的刑法理論著重討論的是國家刑罰權(quán)與行為人之間的關(guān)系，呈現(xiàn)的是國家——行為人二元評(píng)價(jià)體系，即行為人如果侵犯了國家所保護(hù)的法益，具有罪責(zé)能力且沒有正當(dāng)防衛(wèi)或緊急避險(xiǎn)等違法阻卻事由，則行為人成立犯罪并對(duì)其加以刑罰。然而在許多案件中，被害人扮演了及其重要的角色，比如在明知存在風(fēng)險(xiǎn)的情況下對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的自愿介入行為，有時(shí)該行為甚至對(duì)犯罪結(jié)果起著決定性的支配作用，最終否定行為人犯罪的成立。本文旨在突顯被害人角色的地位，探究其對(duì)犯罪理論的影響。

一、被害人理論的展開

最初研究被害人及被害人與犯罪人之間關(guān)系的學(xué)者，是德國的犯罪學(xué)家馮·亨悌，他根據(jù)大量的調(diào)查統(tǒng)計(jì)資料，從各個(gè)方面對(duì)被害人問題進(jìn)行了詳細(xì)而又系統(tǒng)的研究，成為被害人學(xué)研究的先驅(qū)。1947年，以色列律師貝尼阿明·麥迪遜首次提出“被害人學(xué)”這一名詞，自此之后，被害人學(xué)日益受到美國、日本以及西歐一些國家學(xué)者的關(guān)注，逐漸發(fā)展成為一門獨(dú)立的學(xué)科。[1]20世紀(jì)90年代中后期被害人教義學(xué)興起，這個(gè)不同于以犯罪人為中心的傳統(tǒng)的刑法教義學(xué)，逐漸進(jìn)入學(xué)者們的研究視野，學(xué)界開始討論被害人對(duì)于刑事實(shí)體法的意義。對(duì)于被害人角色存在的理論根據(jù)，學(xué)界有不同的學(xué)說。

（一）刑法最后手段性原則

阿梅?。↘.Amelumg）教授說，刑法是國家保護(hù)法益的最后手段，如果被害人本身可運(yùn)用適當(dāng)?shù)氖侄伪Ｗo(hù)其法益而任意不用，則刑法沒有介入的余地。[2]德國著名學(xué)者伯恩特·許乃曼教授在總結(jié)前人觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上系統(tǒng)地發(fā)展了被害者學(xué)。許乃曼教授首先指出，在傳統(tǒng)犯罪體系中對(duì)于犯罪的認(rèn)定均只從行為人的角度出發(fā)，判斷行為人的行為是否符合構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性，進(jìn)而對(duì)是否犯罪做出認(rèn)定，但這種見解無法全面解釋因被害人行為介入所產(chǎn)生的犯罪行為，因此他主張被害人的行為對(duì)于犯罪的構(gòu)成有其獨(dú)立的地位，許乃曼教授也以“刑法的最后手段性”原則作為被害者學(xué)的理論基礎(chǔ)。[3]他提出法益持有人亦屬于社會(huì)的一個(gè)單位，也負(fù)有自我保護(hù)的任務(wù)，刑罰只是法益保護(hù)的最后手段，如果得以期待其能自我保護(hù)時(shí)，說明除了刑罰外還有其他手段防止法益被侵害，因此在被害人舍棄法益的保護(hù)時(shí)，被害人即不值得保護(hù)。換言之，如果對(duì)于任何侵害法益的行為刑法都介入其中，勢(shì)必造成刑法適用范圍的擴(kuò)大。但刑法的廣泛適用不一定會(huì)起到遏制犯罪的效果，刑法不是萬能的，不可能滲入到每一個(gè)領(lǐng)域之中，很多法益侵害的行為可以被社會(huì)這個(gè)群體內(nèi)部消化，沒必要都去動(dòng)用司法資源，否則會(huì)造成司法任務(wù)的繁雜，案件數(shù)量的增多，使得司法機(jī)關(guān)為了追求案件終結(jié)的速度而忽視了案件處理的質(zhì)量，從而導(dǎo)致刑法適用的價(jià)值降低，適得其反。因此主張刑法是保護(hù)法益的最后一道防線。

但是本文認(rèn)為這種說法不能絕對(duì)化，刑法雖然作為保護(hù)權(quán)益的最后手段，但并不意味著“人民得自我保護(hù)時(shí)，則無刑法之適用”，因?yàn)閺臍v史發(fā)展來看，將刑罰權(quán)賦予國家獨(dú)占，正是人民自我保護(hù)任務(wù)解除的明白宣示，[3]即人們正是為了解除自己的保護(hù)責(zé)任而使用刑罰力。就盜竊罪而言，在盜竊案件中被害人肯定是對(duì)自己的財(cái)物沒有盡到看管保護(hù)的義務(wù)才使犯罪人有機(jī)可乘，刑法不能因?yàn)楸缓θ藳]有保護(hù)好自己的財(cái)產(chǎn)法益而不去追究犯罪人的行為；正如歹徒對(duì)衣著暴露的女子實(shí)施強(qiáng)奸，不能說是女子衣著暴露具有過錯(cuò)引誘犯罪而否定歹徒的罪行。被害人作為法益的持有者的確對(duì)法益具有保護(hù)義務(wù)，但這個(gè)保護(hù)義務(wù)不是絕對(duì)的，不能說被害人只要沒有盡到自我保護(hù)義務(wù)刑法便也不去保護(hù)了，這樣無疑是把那些輕率的被害人排除刑法保護(hù)的范圍。[4]刑法的最后手段性原則應(yīng)該是指當(dāng)國家有多種方式履行保護(hù)義務(wù)的時(shí)候，應(yīng)該選擇對(duì)公民基本權(quán)利干涉程度最輕的方式 ，[5]而不能認(rèn)為被害人是保護(hù)自己法益的第一人。在被害人沒有盡到自我保護(hù)義務(wù)的情況下，究竟達(dá)到什么程度刑法便不予保護(hù)需要一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，而刑法最后手段性原則將一切被害人能夠自我保護(hù)的法益都予以排除，否定行為人犯罪的成立，從而縮小了刑法保護(hù)的范圍而放縱了本應(yīng)受到刑法規(guī)制的行為。

（二）被害人自我答責(zé)理論

有學(xué)者提出以“自我決定”為根據(jù)的“自我答責(zé)”是刑事歸責(zé)的基本原理，該原理指出被害人在事件中是一個(gè)自我決定的主體，被害人具有決定的自由，只要這個(gè)自由沒有影響到他人的自由就不是違法犯罪行為，即發(fā)生在自己權(quán)利范圍內(nèi)的純粹的自我損害不是不法。[6]101由于行為人刑罰之必要性與被害人保護(hù)之必要性是相對(duì)存在的，因此在成立被害人自我答責(zé)的同時(shí)，又嚴(yán)格限定了其構(gòu)成要件，即（1）被害人具有認(rèn)識(shí)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)和組織危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的能力；（2）被害人自己引起了發(fā)生損害結(jié)果的危險(xiǎn)；（3）被害人在自己盡管還能管理危險(xiǎn)時(shí)卻強(qiáng)化了危險(xiǎn)；（4）法規(guī)范上不存在他人應(yīng)該優(yōu)先的阻止危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的特別義務(wù)。具備以上幾個(gè)條件時(shí)，被害人對(duì)損害結(jié)果就具有優(yōu)先負(fù)責(zé)性，具體可以歸納為以下四種類型（1）非法侵入他人的法領(lǐng)域；（2）自己故意實(shí)施危險(xiǎn)行為；（3）同意他人實(shí)施風(fēng)險(xiǎn)行為；（4）參與并且強(qiáng)化危險(xiǎn)行為。[6]102對(duì)此觀點(diǎn)可以總結(jié)為：即使行為人的行為對(duì)被害人造成了損害結(jié)果，但是由于被害人具有自我決定權(quán)，在認(rèn)識(shí)到危險(xiǎn)的情況下，仍然同意并參與危險(xiǎn)行為，基于這樣的自我決定權(quán)排除了行為人的責(zé)任，成立被害人的自我答責(zé)。

這一理論對(duì)于被害人自我負(fù)責(zé)原則提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，但不能很好地解決被害人與行為人相互作用情況下的刑事歸責(zé)問題。就傳播性病罪而言，行為人明知自己有性病而實(shí)施賣淫活動(dòng)，嫖客在知道行為人具有性病的情況下仍然進(jìn)行了嫖娼，根據(jù)自我答責(zé)理論的分析，嫖客認(rèn)識(shí)到他人的行為會(huì)給自己的健康法益造成損害的危險(xiǎn)，卻接受他人實(shí)施的行為，由此產(chǎn)生的損害結(jié)果便由嫖客自己承擔(dān)，行為人不需要?dú)w責(zé)。這樣的結(jié)論使行為人傳播性病罪的罪責(zé)被規(guī)避，使刑法所規(guī)定的罪名無法得到落實(shí)。況且傳播性病罪所侵害的法益是社會(huì)的管理秩序，刑法的功能不僅是保護(hù)受害人的合法權(quán)益，更重要的是維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和秩序，如果認(rèn)為被害人所謂的“自作自受”行為而使行為人的行為免于刑法的規(guī)制，那么刑法便成為保護(hù)個(gè)人權(quán)利的私法。因此在被害人自我答責(zé)理論下，擴(kuò)大了被害人對(duì)行為人犯罪成立的否定作用，對(duì)被害人的歸責(zé)過于嚴(yán)厲，與“刑法最后手段性”說相比，有過之而無不及。

（三）期待可能性理論

將期待可能性理論運(yùn)用到被害人學(xué)說中可謂是一個(gè)創(chuàng)新的舉動(dòng)。人都有保全自我價(jià)值的本能，面對(duì)他人過錯(cuò)行為的侵犯時(shí)人性的本能會(huì)促使其做出犯罪之舉，刑法不能期待一個(gè)行為人面對(duì)自身權(quán)益和他人權(quán)益選擇時(shí)，能夠完全犧牲自己的權(quán)益而去承受他人的一切過錯(cuò)行為。[7]186在產(chǎn)生犯罪行為時(shí)，被害人自身的原因?qū)Ψ缸飫?dòng)機(jī)的形成、犯罪的預(yù)備以及犯罪的進(jìn)程都起著積極的推動(dòng)作用。以家庭暴力為例，丈夫長(zhǎng)時(shí)間毆打妻子，妻子最終不堪忍受產(chǎn)生了殺人的動(dòng)機(jī)，乘丈夫熟睡之際將其砍死，丈夫成為此案中的被害人，之所以被殺死源于生前對(duì)妻子的暴力，自身存在過錯(cuò)，此時(shí)刑法就不存在期待妻子繼續(xù)忍受丈夫的暴行，實(shí)施合法行為的可能性。期待可能性理論主張：“被害人的過錯(cuò)對(duì)犯罪人來說是一種人性的考驗(yàn)，期待可能性理論根植于對(duì)脆弱人性的關(guān)注，在期待可能性喪失或減弱時(shí)，免除或者減輕行為人的責(zé)任，正是體現(xiàn)‘法者緣人情而制，非設(shè)罪以陷入’的立法思想?！盵7]186在被害人存在過錯(cuò)的案件中，行為人罪刑的選擇乃是被害人刺激的結(jié)果，根源于人性的軟弱，刑法應(yīng)該對(duì)人性的軟弱給予一定的尊重，要將此行為類型與本身就具有犯意的行為區(qū)分開來，對(duì)犯罪人的行為給予一定的寬容。該理論通過期待可能性為橋梁，揭示了被害人角色對(duì)行為人責(zé)任的影響，并且認(rèn)為期待可能性理論是被害人過錯(cuò)影響刑事責(zé)任的最終根據(jù)，導(dǎo)致期待行為人實(shí)施合法行為的可能性喪失或者降低，從而使行為人的刑事責(zé)任得以免除或者減輕。但是本理論過于側(cè)重價(jià)值判斷，并沒有明確闡述其出罪化的根據(jù)，僅僅提出“通過已有的制度”來找依據(jù)，過于含糊其辭，并且用期待可能性理論去探討被害人的過錯(cuò)問題，其重要意義也主要在量刑的考量上，[7]189而我國的司法實(shí)踐中已經(jīng)將被害人的過錯(cuò)納入到量刑的評(píng)價(jià)范圍中，例如“情節(jié)較輕”，“未造成惡劣社會(huì)影響”等。該理論并沒有深入剖析被害人角色對(duì)于定罪的影響，沒有在犯罪構(gòu)成體系中賦予被害人以正當(dāng)化的地位，缺乏實(shí)質(zhì)性的突破。

二、被害人角色在犯罪構(gòu)成體系中的地位

（一）在“四要件”體系中的地位

我國的刑法理論仍然以傳統(tǒng)的四要件為根據(jù)，但無論在刑法總則還是刑法分則中，都沒有對(duì)被害人角色做出明文規(guī)定，就連被害人承諾的地位也無從考證，刑法條文所明確規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)也是在犯罪構(gòu)成要件之外去討論，因?yàn)橛袑W(xué)者認(rèn)為：社會(huì)危害性不是犯罪的構(gòu)成要件，而是犯罪的本質(zhì)特征，因而像正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)這樣的排除社會(huì)危害性的行為，不在犯罪論體系中論述。[8]112但這又引發(fā)一個(gè)問題，既然犯罪的成立與否均由四個(gè)要件去評(píng)判，那么像正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、被害人承諾或者被害人風(fēng)險(xiǎn)的介入行為的出罪根據(jù)又何在呢？這樣的說法顯然忽視了四要件說采取的是形式要件與實(shí)質(zhì)要件的統(tǒng)一，行為符合犯罪構(gòu)成就意味著該行為不僅在形式上符合某具體犯罪的輪廓或框架，而且在實(shí)質(zhì)上也應(yīng)該具有成立犯罪的社會(huì)相當(dāng)性，因此可將這些正當(dāng)化事由納入到實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)中去。[9]但形式和實(shí)質(zhì)判斷又顯得過于籠統(tǒng)，如果將被害人角色等出罪事由納入到具體的四要件中去，則其存在的正當(dāng)化根據(jù)則更加明確，形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷也就更好地融入到了四要件的每個(gè)構(gòu)成要件中去，給予其明確地位。

四要件是指犯罪客體、犯罪主體、犯罪客觀方面和犯罪主觀方面。犯罪客體是指刑法所保護(hù)的而為犯罪所侵害的社會(huì)關(guān)系，即所侵害的法益。[10]有學(xué)者試圖將被害人承諾納入到犯罪客體中，認(rèn)為犯罪客體實(shí)質(zhì)上就是刑法上的法益，被害人作為法益的主體，所作出的承諾是對(duì)法益的自由支配，因此一開始就不存在法益的侵害，因而排除犯罪。同樣也可以從客觀方面來排除犯罪，因?yàn)榈玫酵舛鵀榈男袨槭欠戏ㄒ嬷黧w的意愿的，這種意愿不僅消除了結(jié)果無價(jià)值，也消除了行為無價(jià)值，使其不能再評(píng)價(jià)為刑法意義上的犯罪行為。[8]115這種觀點(diǎn)對(duì)于確立被害人承諾在 “四要件”中的體系性地位具有很強(qiáng)的說服力，但本文認(rèn)為對(duì)于被害人風(fēng)險(xiǎn)介入的支配行為等出罪事由不能一概納入到犯罪客體中去，因?yàn)楸缓θ顺兄Z與被害人風(fēng)險(xiǎn)介入具有重要的區(qū)別。被害人承諾的情形中，被害人對(duì)結(jié)果的發(fā)生抱著積極的態(tài)度，愿意甚至希望結(jié)果的發(fā)生，其承諾行為本身就是對(duì)自己法益的放棄，因此不存在法益的侵害。但是被害人的風(fēng)險(xiǎn)介入行為只是同意了風(fēng)險(xiǎn)行為，并沒有同意實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，其介入行為不能評(píng)價(jià)為對(duì)自己法益的放棄，法益最終遭受損害源于被害人對(duì)自己的法益沒有盡到謹(jǐn)慎合理的注意義務(wù)，客觀上說對(duì)法益持放任的態(tài)度。

犯罪客觀方面指犯罪活動(dòng)的客觀外在表現(xiàn)，包括危險(xiǎn)行為、危害結(jié)果以及危險(xiǎn)行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系。被害人角色對(duì)于犯罪構(gòu)成的影響側(cè)重點(diǎn)在于被害人行為對(duì)犯罪的影響，無論是被害人承諾還是風(fēng)險(xiǎn)介入，核心都是圍繞行為這個(gè)概念展開的，因此本文主張將被害人風(fēng)險(xiǎn)介入中的支配行為納入到犯罪的客觀方面要件中去，被害人對(duì)風(fēng)險(xiǎn)是具有認(rèn)知能力的，介入行為是法益主體自愿選擇的結(jié)果，在自己危險(xiǎn)化參與的場(chǎng)合，即被害人處于支配地位的案件中，被害人的行為與危害結(jié)果有著直接的因果關(guān)系，因而排除了行為人的責(zé)任，在不涉及公共利益的情況下否定犯罪的成立。以一則案件為例：民警余某帶領(lǐng)本所干警在公路上設(shè)卡進(jìn)行交通檢查，行為人鄧某無證駕駛無牌摩托車路經(jīng)此地被余某等人扣留，余某責(zé)令鄧某駕駛該車搭載自己前往派出所接受處理，鄧某駕駛該車操作不當(dāng)致使車與路邊石塊相撞，余某身受重傷。用四要件體系來判斷這則案件：余某讓鄧某搭載自己的決定本身并不能視為對(duì)自己生命法益的放棄，但是作為無證駕駛者的技術(shù)理應(yīng)得到懷疑，造成事故的風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)該在預(yù)料之中，而余某在應(yīng)該預(yù)料或者明知有風(fēng)險(xiǎn)的情況下，仍然支配鄧某駕車行駛，使本身就違法的行為得以延續(xù)，余某基于自身民警的身份對(duì)鄧某的行為具有強(qiáng)制力，支配了整個(gè)風(fēng)險(xiǎn)行為，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)行為是行為主體自愿介入的，而且余某的行為支配了鄧某的行為，從而消除了鄧某行為的危害性，排除了犯罪的成立。被害人角色通過行為這一要素將其納入到犯罪客觀方面評(píng)價(jià)，至此在四要件體系中就有了明確的定位，被賦予了排除犯罪的正當(dāng)化的根據(jù)。

（二）在“三階層”體系中的地位

德日的三階層體系，由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性構(gòu)成，違法阻卻事由是違法性層面所討論的問題，法定的阻卻事由只限于正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，像被害人承諾是作為超法規(guī)阻卻事由而存在的。而對(duì)于被害人角色的介入在三階層體系中的地位，有學(xué)者認(rèn)為是阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性，理由是在刑法條文中都隱含著法益主體保護(hù)自己法益的意志，即被害人的法益不受侵犯的意志。[8]106-107例如在故意毀壞財(cái)物罪中，法條包含的法益主體的意志是自己的財(cái)物不受他人的破壞，如果相對(duì)人違背了該意志，則構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪，反之，如果法益主體的意志是同意他人破壞，或者當(dāng)自己的法益處于風(fēng)險(xiǎn)之中時(shí)放任其好壞，就談不上違背了法益主體的意志，則相對(duì)人不構(gòu)成犯罪。因此，在被害人同意的情況下，是法益主體的自愿行為，當(dāng)然不可能違背其意志；在被害人風(fēng)險(xiǎn)介入的支配行為中，被害人雖然沒有放棄自己的法益，但將其法益自愿介入風(fēng)險(xiǎn)之中，本身持放任態(tài)度，沒有謹(jǐn)慎合理的保護(hù)時(shí)，那么當(dāng)法益最終遭受侵害時(shí)，是被害人放任的結(jié)果，也不可能評(píng)價(jià)為違背其意志，被害人應(yīng)當(dāng)對(duì)其行為負(fù)責(zé)。即無論是被害人承諾還是被害人風(fēng)險(xiǎn)介入的支配行為，都沒有違背刑法條文中所明示或暗示的被害人意志的構(gòu)成要件，因而阻卻構(gòu)成要件該當(dāng)性。

筆者認(rèn)為，犯罪行為對(duì)身體或者財(cái)產(chǎn)的損害是客觀的，不管法益主體的意志是否違背，行為人都在客觀上造成了損害后果，在形式上符合構(gòu)成要件，如果在構(gòu)成要件中納入被害人意志因素的考慮，會(huì)使構(gòu)成要件中所包含的內(nèi)容過于繁多，其評(píng)價(jià)犯罪的任務(wù)也過于繁重，因此沒有必要在構(gòu)成要件該當(dāng)性的層面就對(duì)被害人的意志因素給予評(píng)價(jià)，可將其放入違法性層面評(píng)價(jià)，理由是正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)之所以作為違法阻卻事由，在于這兩種行為在主觀上有正當(dāng)?shù)哪康男?，并且在客觀上無社會(huì)危害性，形式上似乎具備犯罪構(gòu)成要件，但仍不是犯罪。[11]被害人承諾行為與被害人風(fēng)險(xiǎn)介入的支配行為也與兩者有相似之處，雖然其主觀上可能不具有正當(dāng)?shù)哪康男?，但不正?dāng)?shù)哪康纳胁蛔阋约{入刑法的評(píng)價(jià)體系，如生活中的投機(jī)取巧、冒險(xiǎn)主義等心理狀態(tài)，客觀上也沒有社會(huì)危害性，因而可以在違法性的層面否認(rèn)行為人犯罪的成立，成為正當(dāng)化的違法阻卻事由。

三、被害人角色對(duì)犯罪形態(tài)的影響

被害人角色不僅可以在犯罪論體系中找到其應(yīng)有的位置，而且被害人對(duì)犯罪論的影響還表現(xiàn)在對(duì)犯罪形態(tài)的判斷上。犯罪形態(tài)理論是刑法學(xué)中的一個(gè)基礎(chǔ)理論問題，而且我國傳統(tǒng)的犯罪形態(tài)理論的發(fā)展也始終建立在犯罪人及行為人的基本立場(chǎng)上，忽視被害人角色的影響，被害人作為犯罪行為系統(tǒng)中的一方當(dāng)事人，對(duì)于構(gòu)建和豐富犯罪形態(tài)論具有極其重要的理論價(jià)值和意義。

在犯罪論中，社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)屬性，根據(jù)法益侵害說，判斷犯罪既遂、未遂的標(biāo)準(zhǔn)是被害人的法益是否受到了侵害。以盜竊罪為例，關(guān)于盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，理論上有失控說、控制說等，[12]控制說主張只要行為人取得或控制了財(cái)物，就是盜竊罪的既遂，這是從行為人的角度去評(píng)判；而失控說將盜竊罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定為被害人即財(cái)產(chǎn)所有權(quán)人失去對(duì)物的控制，而不是以犯罪人取得財(cái)產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)。由此可以看出立足于不同的主體所得出的既遂標(biāo)準(zhǔn)也不一樣。在詐騙罪中行為人用一般人都會(huì)受騙的方式去欺騙被害人，但此被害人智力超群，一眼就識(shí)破了行為人的詭計(jì)，但鑒于同情行為人窮困的境地，仍然假裝受騙交付財(cái)物，雖然行為人在形式上獲得了財(cái)物，但被害人并不是基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付財(cái)物，而是基于同情行為人的心理，最終行為人僅構(gòu)成詐騙罪的未遂。同樣以敲詐勒索罪為例，行為人對(duì)被害人以恐嚇威脅的方式勒索財(cái)物，被害人是黑幫老大，并沒有被其恐嚇嚇到，反而欣賞其勇氣而給予財(cái)物，行為人在此依舊成立敲詐勒索罪的未遂。從上述例子可以看出，犯罪形態(tài)的既遂標(biāo)準(zhǔn)不能僅僅以行為人為立足點(diǎn)進(jìn)行考慮，還需要考慮被害人角色的作用。

由于犯罪人與被害人在犯罪過程中的互動(dòng)關(guān)系，其互動(dòng)方式也呈現(xiàn)出多樣化的特征，有學(xué)者將被害人與犯罪人的互動(dòng)過程分為以下五種模式：1.犯罪人主動(dòng)進(jìn)攻模式；2.被害人推動(dòng)模式；3.沖突模式；4.可利用模式；5.被害人承諾模式。[13]從這些模式的分類中可以總結(jié)出被害人不僅僅是消極的被動(dòng)的客體，而是與犯罪人和犯罪人的行為相互動(dòng)的，無論是被害人行為的本身還是被害人的身份及其法益被侵害程度，都與犯罪人罪刑的成立相互動(dòng)而存在。由于犯罪的本質(zhì)是社會(huì)危害性，被害人自身法益被損害的程度也影響著社會(huì)危害性大小的評(píng)價(jià)，《刑法》第13條也規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！北缓θ怂軅Τ潭纫部梢宰鳛樵u(píng)判犯罪成立與否的依據(jù)。除此之外，在被害人與犯罪人互動(dòng)模式中，被害人對(duì)犯罪人的行為起著或多或少的刺激作用，被害人自身的過錯(cuò)原因成了犯罪人實(shí)施犯罪的前提條件，這在客觀上就削弱了犯罪人的主觀惡性，與原本就具有犯意的犯罪人的主觀惡性相區(qū)別?；诒缓θ诉^錯(cuò)而實(shí)施的犯罪行為的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性都相對(duì)較小，因此對(duì)犯罪人的可責(zé)難性程度就相對(duì)較低，從而在定罪量刑時(shí)將被害人納入評(píng)價(jià)體系，做到罪責(zé)刑相適應(yīng)，符合刑法正當(dāng)性的目的。

四、結(jié)語

隨著被害人理論的深入研究，被害人在犯罪論體系中的地位也會(huì)有越來越多的理論依據(jù)，被害人對(duì)自己的法益具有決定權(quán)，刑法對(duì)于這種決定權(quán)應(yīng)該給予更多的寬容，按照車浩教授對(duì) “刑法家長(zhǎng)主義”的闡述，刑法沒有必要在這方面推行 “強(qiáng)制的愛”，在被害人執(zhí)意介入風(fēng)險(xiǎn)的場(chǎng)合，刑法也沒有必要“溺愛”他，可以以沉默的方式讓被害人自我消化所造成的結(jié)果。當(dāng)然對(duì)于涉及個(gè)人或社會(huì)重大利益的情況下，刑法家長(zhǎng)主義仍需要發(fā)揮其制約功能，并對(duì)被害人進(jìn)行積極的教育和引導(dǎo)。[14]在將被害人視為犯罪構(gòu)成的一個(gè)要素的情況下，要正確看待被害人在犯罪過程中的作用，不能在判斷上呈現(xiàn)出一邊倒的趨勢(shì)，既不能不分青紅皂白地保護(hù)被害人的利益而加大對(duì)行為人的責(zé)難，也不能要片面的要求被害人自我保護(hù)而放縱了犯罪行為，刑法應(yīng)該是一個(gè)“不偏心的家長(zhǎng)”，能夠正確的平衡被害人和行為人兩者之間的利益關(guān)系。在評(píng)價(jià)犯罪行為時(shí)，刑法不能將目光僅僅局限于誰是被害人，誰是行為人，這兩個(gè)角色的劃分往往使我們基于對(duì)被害者的同情而將正義的天平擺在了被害人一方，而最終忽視了行為最本質(zhì)的方面。換言之，被害人利益與犯罪人利益均應(yīng)受到保護(hù)，雖然被害人利益的保護(hù)與犯罪人利益的保護(hù)代表著不同的價(jià)值，在某種程度上可以說是一種對(duì)立的價(jià)值，但這種價(jià)值最終是正與正的較量，在雙方彼此利益的衡量中，可以讓直接遭受犯罪侵害的被害人成為最終解決犯罪的手段。被害人對(duì)犯罪論的影響，不僅可以成為犯罪形態(tài)既遂、未遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且被害人風(fēng)險(xiǎn)介入的支配行為可以阻卻行為人犯罪的成立。在傳統(tǒng)的四要件中，被害人的行為可以在犯罪客觀方面去評(píng)價(jià)；在三階層體系中，被害人角色作為違法阻卻事由阻卻違法性。無論是四要件還是三階層體系，都在犯罪論體系中有其立足的位置，然而本文的目的還不僅僅是確立被害人在犯罪論體系中的地位，還希望在探討被害人角色在犯罪論體系中不容忽視的地位的同時(shí)，打破傳統(tǒng)的國家——行為人的犯罪評(píng)價(jià)模式，建立起國家——行為人——被害人三者相結(jié)合的評(píng)價(jià)體系，使犯罪評(píng)價(jià)體系得到更加全面的發(fā)展和完善。

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責(zé)任編輯：黃永強(qiáng)

D924.11

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2095－2031（2014）02－0059－05

2013－12-15

黃茹（1989-），女，江蘇淮安人，南京師范大學(xué)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，從事中國刑法學(xué)研究。