黃 勇

公序良俗原則是現(xiàn)代民法理論體系中最基本的法律原則之一，理論界對于公序良俗原則適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)并無定論，只是從不同層面探討而已。公序良俗是指公共秩序和善良風(fēng)俗。公共秩序是指隨著人類社會的不斷發(fā)展，逐漸形成的規(guī)范人們行為，引導(dǎo)正確價值觀，與民眾、社會、國家的基本利益相統(tǒng)一的社會規(guī)則。①善良風(fēng)俗是指人們對一些社會問題的一般習(xí)慣認(rèn)識，是社會的一般道德觀念，它并不是所有社會道德的集合，而僅僅只是將維系社會存在發(fā)展的最低倫理標(biāo)準(zhǔn)囊括進(jìn)來，是一般社會道德走向法律化的重要途徑之一。②公序良俗原則作為一個抽象的民法原則，在遺贈案件中，由于司法審判缺少具體明確的法律判斷和適用標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)常會出現(xiàn)某一類相同或相似的案件在不同的法院有著相反判決的情形。

一、違反公序良俗遺贈行為的法律效力不同觀點(diǎn)之爭鳴

某案例中，遺贈人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間與婚外女子公開同居，遺贈人去世前立下遺囑，將其擁有的財產(chǎn)贈與婚外女子并邀請兩個見證人到場作證。遺贈人去世后，婚外女子持遺囑要求遺贈人的妻子交付財產(chǎn)遭拒，由此訴至法院。這類違反公序良俗遺贈行為的法律效力如何呢？法院能否支持該同居女子的訴訟請求呢？

一種觀點(diǎn)認(rèn)為：遺贈人遺贈行為雖系遺贈人的真實(shí)意思表示，但就其內(nèi)容和目的來看，該遺囑屬無效民事行為，不應(yīng)受到法律的保護(hù)。理由是：其一，遺贈人基于非法同居關(guān)系而立下遺囑，將其遺產(chǎn)贈與婚外同居女子，已經(jīng)不僅僅是一種違反社會道德的行為了，此種行為已經(jīng)跨入法律規(guī)制的領(lǐng)域，觸碰了公序良俗禁止性規(guī)范。其二，遺贈人與婚外女子長期非法同居的行為，違反了我國一夫一妻的法律制度和禁止已婚者與婚外他人同居的法律規(guī)定，這種非法同居行為是一種違反法律禁止性規(guī)定的違法行為。其三，遺贈人將其財產(chǎn)贈與其婚外非法同居的女子，實(shí)際上是剝奪了遺贈人妻子依法享有的合法財產(chǎn)繼承權(quán)，侵犯了他人的合法權(quán)益。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：遺贈人和婚外女子的同居行為與立遺囑行為并不能混為一談，應(yīng)將其看作兩個獨(dú)立的民事行為，遺贈行為本身并不違反公俗，遺贈行為是合法有效的。理由有以下幾點(diǎn)：其一，遺贈行為本身不違反法律的效力性規(guī)定。遺贈人和婚外女子的同居行為與遺贈人立遺囑行為屬于兩種獨(dú)立的法律關(guān)系，應(yīng)是兩個獨(dú)立的民事行為，遺贈人雖違反了禁止有配偶者與他人同居的禁止性法律規(guī)定，但也只是遺贈人與婚外女子的同居行為違法，而不能由此也認(rèn)定遺贈人立遺囑行為違法。其二，遺贈行為本身不違反公序良俗。遺贈人和婚外女子的同居行為與遺贈人立遺囑行為是兩個獨(dú)立的民事行為。盡管婚外同居違反公序良俗，但是遺贈人的遺贈行為本身并不違反公序良俗。其三， 《中華人民共和國繼承法》第16條規(guī)定，公民有遺囑自由，遺贈人對自己個人財產(chǎn)的處分并不會侵害遺贈人配偶的繼承權(quán)。遺贈人在立遺囑時是完全民事行為能力人，其中亦無欺詐、脅迫等導(dǎo)致遺囑無效的情形存在，故遺囑是有效的。

上述兩種觀點(diǎn)都是針對遺贈人立遺囑將自己的財產(chǎn)遺贈給情婦的法律效力問題，但卻有著截然相反的觀點(diǎn)，這是因?yàn)椴煌瑢W(xué)者的觀點(diǎn)因著眼點(diǎn)不同而各有所異。③

二、德國審判與性有關(guān)的違反公序良俗案件的理論與實(shí)踐

在德國，審判與性有關(guān)的違反公序良俗案件時一般會基于多方面的綜合考慮。贈與或遺贈財產(chǎn)的行為，不能簡單地判斷，需要考慮另一個因素即行為人的動機(jī)。德國目前對與性有關(guān)的違反公序良俗案件的處理原則是區(qū)分當(dāng)事人的動機(jī)，動機(jī)為決定、維持或者酬謝性關(guān)系的被判定為違反公序良俗，而動機(jī)是為保障情婦生活的，則是有效的行為。④德國最高法院曾有判例：如果行為人的動機(jī)僅在為其情婦或非婚生子女提供基本的生活保障，那么這種行為一般不會被判定為違反公序良俗，是有效民事行為。如果被繼承人立其情婦為繼承人的目的是加強(qiáng)這種兩性關(guān)系的繼續(xù)或酬謝其滿足自己的性欲，那么這種行為將被認(rèn)定為違反公序良俗，是無效的民事行為。

德國民法中的遺囑自由是受到特留份權(quán)限制的，被繼承人遺孀的繼承權(quán)是受 《德國民法典》明文保護(hù)的。德國法律規(guī)定，被繼承人立遺囑將其財產(chǎn)指定情婦為繼承人，導(dǎo)致被繼承人遺孀的利益受到損害的部分條款是無效的，但是遺囑的部分無效并不必然導(dǎo)致設(shè)立遺囑的民事行為和整個遺囑無效。⑤那么，遺贈情婦的行為是否因違反善良風(fēng)俗而無效呢？ 《德國民法典》第138條規(guī)定：違反善良風(fēng)俗的法律行為無效。該規(guī)定并不是對某項不道德的行為進(jìn)行懲罰,而是僅僅涉及一項法律行為是否違背善良風(fēng)俗。換而言之，法官在審理這種違背善良風(fēng)俗的案件時，關(guān)注的焦點(diǎn)是當(dāng)事人的法律行為是否違反公序良俗，而不是該行為本身。關(guān)注的是被繼承人的遺囑行為是否違反公序良俗，而不是關(guān)注被繼承人與情婦的同居行為；關(guān)注的是法律行為引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，而不是行為引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。⑥德國最高法院指出，違反公序良俗不能僅從性關(guān)系本身來判斷，要判斷被繼承人立下遺囑是否存在違反善良風(fēng)俗的主觀故意，是否存在被繼承人不誠實(shí)的、應(yīng)受社會指責(zé)的主觀想法或意圖。如果被繼承人立下遺囑并非出于應(yīng)受社會指責(zé)的不良動機(jī)和并非出于違反善良風(fēng)俗的主觀故意，那么被繼承人的遺囑行為并非就屬于是違反德國法律上的善良風(fēng)俗的，被繼承人將財產(chǎn)遺贈給情婦的行為是具有法律效力的。相反，如果被繼承人立下遺囑的目的是對情婦的性付出表示酬謝，或者促使其繼續(xù)保持或加強(qiáng)這種性關(guān)系,這種遺囑行為則存在著不良動機(jī)而可認(rèn)定為違反善良風(fēng)俗的違法行為，故該違法行為將不受法律保護(hù)。而對于被繼承人的兄弟姐妹是否有權(quán)繼承財產(chǎn)，如果被繼承人沒有設(shè)立遺囑將其財產(chǎn)遺贈給情婦,則根據(jù) 《德國民法典》第1925條和1371條的規(guī)定，被繼承人的兄弟姐妹可以和被繼承人的遺孀一起各享有一部分的法定繼承份額，但因被繼承人設(shè)立的遺囑而喪失繼承權(quán)。德國的法律指出被繼承人基于遺囑將其情婦指定為繼承人而排除其他兄弟姐妹的繼承權(quán),并不因此構(gòu)成違反善良風(fēng)俗的行為而無效。如果侵害了享有特留份權(quán)利的親屬的繼承權(quán)時，則屬于公序良俗原則所規(guī)制和禁止的范圍。

從德國法律與我國法律對于遺贈人與受贈人基于婚外同居關(guān)系而寫下的遺囑的法律效力認(rèn)定來看，法院判決不盡相同。我國既有一些法院判此類遺囑無效,也有一些法院判決此類遺囑有效，而德國法院判遺囑部分無效。通過分析德國法院和我國法院對這類案件的判決理由，顯而易見的是，案件焦點(diǎn)集中在將財產(chǎn)遺贈給情婦的行為是否違反公序良俗。同案不同判的焦點(diǎn)問題在于如何認(rèn)定遺贈人和受贈人的非法同居關(guān)系與遺贈人設(shè)立遺囑之間的因果聯(lián)系。認(rèn)定此類遺囑無效的法院認(rèn)為，遺贈人的遺贈行為的基礎(chǔ)是與被遺贈人的非法婚外同居行為，而婚外同居行為本身是有違法律和社會公德的，所以基于一個違法行為而立下的遺囑違反了公序良俗原則，損害了遺贈人合法繼承人依法享有的財產(chǎn)繼承權(quán)。該非法同居關(guān)系直接導(dǎo)致了遺贈人所立遺囑的行為屬無效民事行為，故前述兩者有因果聯(lián)系。認(rèn)定遺囑有效和部分有效的法院認(rèn)為，這種違背善良風(fēng)俗案件的核心是關(guān)注當(dāng)事人的法律行為是否違反公序良俗，而不是該行為本身。法官需要分析被繼承人的遺囑行為是否違反公序良俗，而不是關(guān)注被繼承人與情婦的同居行為，因?yàn)閮烧吒鳛楠?dú)立行為。筆者認(rèn)為，借鑒德國相關(guān)法律和案例，我國司法實(shí)踐在處理遺贈人與受贈人基于非法同居關(guān)系而寫下的遺囑的法律效力時需要綜合考慮，應(yīng)結(jié)合法律的剛性和道德的柔性進(jìn)行審判。

三、我國公序良俗原則在遺贈中法律適用的域外借鑒與本土化實(shí)踐

1.我國公序良俗原則的立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行法律法規(guī)中，如 《中華人民共和國民法通則》第7條⑦和第58條⑧、 《中華人民共和國合同法》第7條⑨、 《中華人民共和國物權(quán)法》第7條⑩等法律條文中均體現(xiàn)了公序良俗原則。按照民法學(xué)界的通說，這里的 “社會公共利益”的地位和作用相當(dāng)于其他立法例中的公序良俗。公序良俗原則固有的抽象性造成了民法理解適用中的諸多不一致與不確定性。近年來，公序良俗原則越來越多地被運(yùn)用到我國民事司法實(shí)踐中，但是由于我國立法層面對其規(guī)定過于抽象，相關(guān)司法解釋尚有待完善，司法實(shí)踐中法官的自由裁量權(quán)過大，判決標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，以至于出現(xiàn)了類似于本文中列舉的同案不同判的尷尬局面。

2.公序良俗原則在我國司法實(shí)踐中的適用方法

借鑒德國處理案件的經(jīng)驗(yàn)，分析一個具體的法律行為是否違反公序良俗原則，需要從不同的角度入手，分析構(gòu)成這個具體法律行為的各個要素，此時就有必要對各種情況進(jìn)行綜合判斷。公序良俗的目的并不在于以法律對公民進(jìn)行道德強(qiáng)制，而在于使其行為，尤其是法律行為不成為違背社會一般道德的工具。違背社會道德的情形不可能一一列舉在法條中，所以立法者選擇了概括性的立法方式。在進(jìn)行遺贈第三者行為是否違反公序良俗的判斷中，遺贈行為中的許多情況都值得考慮，如遺贈的內(nèi)容、目的、動機(jī)、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況、是否違反公序良俗的判斷時間、遺贈對當(dāng)事人的影響等等。法官在進(jìn)行判斷時，首先應(yīng)確立的一個原則是，各要素條件中沒有唯一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，也不能僅憑其中一個或某幾個要素作出結(jié)論性判斷，需要在具體案件中對以上所有要素條件進(jìn)行全方位綜合的調(diào)查和考量，才能作出最后的結(jié)論。

（1）分辨公序良俗原則適用的判斷對象。對于事實(shí)行為來說，其本身是一種已定的事實(shí)，無需再由法官進(jìn)行判斷。是故公序良俗原則適用的對象應(yīng)是法律行為而不是事實(shí)行為。 《德國民法典》第138條中亦規(guī)定當(dāng)某個法律行為違反公序良俗時無效，這與梅迪庫斯的觀點(diǎn)相一致，其認(rèn)為法官的焦點(diǎn)問題應(yīng)落在設(shè)立遺囑這個法律行為之上而不是遺贈人與被遺贈人之間的非法同居關(guān)系。當(dāng)事人的“事實(shí)行為”違反公序良俗，并不必然導(dǎo)致當(dāng)事人的 “法律行為”也違反公序良俗。即便是遺贈人與被遺贈人之間的非法同居關(guān)系應(yīng)受到道德的譴責(zé)，但是遺贈人的遺囑卻并不必然無效。

（2）遺贈行為內(nèi)容與主觀動機(jī)因素的判斷。有的情況下，遺贈內(nèi)容明顯違反公序良俗，僅依法律行為之外在內(nèi)容，即有違反公序良俗之情事存在時，則不論當(dāng)事人主觀因素如何，可直接判定遺贈行為違反公序良俗。例如遺贈人在遺囑中明確表示將財產(chǎn)贈與情婦是為了酬謝情婦的性付出。對遺贈行為進(jìn)行是否違反公序良俗的判斷時，第一個要考察的因素是法律行為的內(nèi)容，若無法在內(nèi)容中得出結(jié)論，則需參考其他因素。

遺贈行為是否違反公序良俗，當(dāng)無法單獨(dú)就內(nèi)容進(jìn)行客觀判斷時，須對行為的動機(jī)、目的進(jìn)行主觀判斷。此時客觀之違反公序良俗的要素并不足夠，必須附加主觀要素，才能使遺贈行為違反公序良俗。動機(jī)亦稱緣由，即法律行為之間接原因也；而目的為法律行為之直接原因，至于標(biāo)的則為法律行為之內(nèi)容。比如說買賣合同中，賣方欲得價金，買方欲得貨物所有權(quán)，這即是買賣雙方各自不同的直接原因，即目的。而賣方所得價金是用來投入生產(chǎn)、消費(fèi)或販賣毒品，買方所得貨物是用來出售、自己使用或是進(jìn)行不正當(dāng)經(jīng)營，這些都是雙方各自不同的間接原因，即動機(jī)。每個法律行為中，當(dāng)事人的動機(jī)大有不同。

在對遺贈行為進(jìn)行效力評價時，原則上只針對其內(nèi)容進(jìn)行評價，而不涉及遺贈行為的動機(jī)。但為了兼顧社會秩序與公共利益，有時又不得不作一定程度的控制。在遺贈行為效力的形式判斷原則下，在遺贈行為標(biāo)的要件內(nèi)部，把標(biāo)的妥當(dāng)性判斷的對象不僅限于內(nèi)容，而且擴(kuò)張至動機(jī)，這樣就賦予了法官對遺贈行為效力的實(shí)質(zhì)性判斷更大的自由裁量權(quán)。德國處理此類案件的經(jīng)驗(yàn)是，法官需對遺贈人的動機(jī)進(jìn)行判斷，判斷其是為了決定、維持或者酬謝某種性關(guān)系，抑或是在情婦生活困難的前提下為情婦及其子女提供生活保障。前者毫無疑問是違反公序良俗的，后者應(yīng)當(dāng)遵從意思自治原則，法律不應(yīng)該無理干涉私人合法空間，法律應(yīng)保護(hù)遺贈人依法擁有處分自己私有財產(chǎn)的自由和權(quán)利。

（3）是否違反公序良俗的判斷時間。隨著社會的不斷發(fā)展，人們的價值觀也在隨之不斷改變。在德國，在性道德方面遠(yuǎn)比過去自由。實(shí)踐中，可能出現(xiàn)法律行為成立時違反公序良俗，而履行時卻已具備妥當(dāng)性的情況；或反之，法律行為成立時不違反公序良俗，而履行時卻不具備妥當(dāng)性了。因此，對于法律行為進(jìn)行公序良俗的效力判斷時，就會存在一個時間標(biāo)準(zhǔn)的問題。對于一個法律行為而言，對其判斷的時間點(diǎn)可能有三個：一是法律行為成立時，二是法律行為履行時，三是當(dāng)事人就該法律行為產(chǎn)生糾紛，法院進(jìn)行裁判時。王澤鑒先生在其 《民法總論》中提出對時間點(diǎn)的判斷，應(yīng)以法律行為成立時為標(biāo)準(zhǔn)。法律行為成立時就因違反公序良俗而無效的，不應(yīng)由于之后公序良俗觀點(diǎn)的改變而使一個本身無效的法律行為重新獲得新生，變更為有效的法律行為。梅迪庫斯認(rèn)為， “在通常情況下，一項法律行為的有效性是根據(jù)其實(shí)施時間來評價的。司法判例大多也是以類似的方式，根據(jù)實(shí)施有關(guān)行為時存在的實(shí)際關(guān)系和價值評判，來判斷行為是否違反公序良俗?！秉S立先生則認(rèn)為不應(yīng)將已履行行為和未履行行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)一概而論。針對已經(jīng)履行了的法律行為，應(yīng)該以行為時社會普遍的公序良俗觀點(diǎn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但對于已經(jīng)成立但尚未履行的法律行為，若在此期間社會的價值觀念和評判標(biāo)準(zhǔn)有所改變，那么行為人可以以違反公序良俗原則為由而拒絕履行該法律行為。

盡管 “現(xiàn)代法治社會已經(jīng)由立法主導(dǎo)型走向司法主導(dǎo)型，司法塑造著人們的法律觀念”，但若以法律行為履行時、甚至法官判斷時為基準(zhǔn)，隨著法律行為成立到履行這段時間社會觀念的反復(fù)變化，其效力也會隨之變化無常。若以法官判斷時為基準(zhǔn)，則此契約在不同時間進(jìn)入法院的審判程序，就會導(dǎo)致不同的判決結(jié)果。如此一來，法律的穩(wěn)定性就會大打折扣。對于遺囑，由于遺囑成立至遺囑人死亡、遺囑生效之間可能有較長的時間，而在此時期內(nèi)遺囑人可以隨時自由地變更遺囑，因此，若在成立時就進(jìn)行妥當(dāng)性判斷實(shí)無必要，而遺囑人死亡的時候才是該法律行為需要法律控制之時。故對于遺囑，應(yīng)以立遺囑人死亡時為判斷的準(zhǔn)據(jù)點(diǎn)。

注釋：

① 薛鳳鳳：《論遺囑自由與公序良俗原則的沖突與平衡》，《法制博覽》2013年第6期。

② 周偉峰：《淺談公序良俗原則的司法適用——以“瀘州遺贈案”為例》，《法制與社會》2012年第5期。

③ 參見《“第三者”繼承遺產(chǎn)案一時激浪》，《南方周末》2001年11月15日；《“二奶”與情人的遺產(chǎn)》，《法律與生活》2002年第2期；《第三者是否有權(quán)接受遺贈》，《北京青年報》2001年11月20日；范愉：《瀘州遺贈案評析——一個法社會學(xué)的分析》，《判解研究》2002年第2期；黃江東：《公序良俗原則的規(guī)范功能》，《法律適用》2002年第3期；許明月、曹明瑞：《瀘州遺贈案的另一種解讀——兼與范愉先生商榷》，《判解研究》2002年第2期。

⑤［德］迪特爾·施瓦布：《德國民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第99頁。

⑦《中華人民共和國民法通則》第7條規(guī)定：民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益。

⑧《中華人民共和國民法通則》第58條規(guī)定，違反法律或者社會公共利益的民事行為無效。

⑨《中華人民共和國合同法》第7條規(guī)定：當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。

⑩《中華人民共和國物權(quán)法》第7條規(guī)定：物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。