鮑騰飛，涂欣筠

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 102249）

實(shí)質(zhì)解釋論視角下的死緩限制減刑制度研究

鮑騰飛，涂欣筠

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 102249）

死緩限制減刑是我國(guó)《刑法修正案（八）》新設(shè)立的一項(xiàng)制度，也是對(duì)死刑緩期執(zhí)行的一種限制。由于刑法條文和司法解釋對(duì)其具體適用條件的規(guī)定尚待明確，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對(duì)死緩限制減刑的適用存在分歧。最高人民法院兩個(gè)指導(dǎo)案例的公布雖對(duì)消除該分歧具有一定積極意義，但也暴露出適用上的一些問題。應(yīng)從實(shí)質(zhì)解釋論的視角下明確死緩限制減刑適用的前提條件、本質(zhì)條件和情節(jié)條件，在對(duì)各量刑情節(jié)進(jìn)行綜合考量后決定是否判處死緩限制減刑。

死緩限制減刑；實(shí)質(zhì)解釋論；量刑情節(jié)

一、死緩限制減刑制度法律適用問題

死緩限制減刑制度是我國(guó)《刑法修正案（八）》確立的一項(xiàng)新制度。影響決策者意志的因素不僅僅是公眾的觀念，而是立法（規(guī)定死刑）——司法——立法（限制并廢除死刑）之間博弈的結(jié)果。在這個(gè)博弈公式中，司法是紐帶，是決策者觀察死刑功效、利弊的窗口，是決定立法是否嚴(yán)格限制并最終廢除死刑的關(guān)鍵。[1]因此，考察死緩限制減刑的司法運(yùn)作狀況十分必要，而最有參考價(jià)值的莫過于最高人民法院為規(guī)范死緩限制減刑制度運(yùn)作而頒布的兩個(gè)典型指導(dǎo)案例①分別指2011年12月20日印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知》中的第4號(hào)指導(dǎo)案例“王志才故意殺人案”和2012年9月18日發(fā)布的第12號(hào)指導(dǎo)案例“李飛故意殺人案”。。筆者試圖對(duì)該兩個(gè)制度案例進(jìn)行解讀，以明確死緩限制減刑的具體適用條件，卻發(fā)現(xiàn)存在以下問題：

（一）法定量刑情節(jié)的適用漏洞

在兩個(gè)指導(dǎo)案例當(dāng)中，作為判處 “死緩限制減刑”的根據(jù)，第4號(hào)指導(dǎo)案例中被告人王志才具有兩個(gè)考量情節(jié)即“手段特別殘忍”和“被害人親屬不予諒解”，而在第12號(hào)指導(dǎo)案例中的被告人李飛除具有“手段特別殘忍”、“被害人親屬不予諒解”兩個(gè)情節(jié)外，還具有“累犯”的法定量刑情節(jié)。盡管如此，二人最終的判決結(jié)果卻是一樣的。

李飛案的裁判理由是“李飛雖系累犯，但此前所犯盜竊罪的情節(jié)較輕”。但是，在我國(guó)刑法中，累犯是法定從重處罰情節(jié)，雖說累犯中前罪和后罪之間的關(guān)系模式不同，即前罪的種類、性質(zhì)、輕重不同對(duì)后罪量刑的影響存在差異，但這種差異僅限于均存在累犯情節(jié)的場(chǎng)合。在上述兩個(gè)指導(dǎo)案例中，僅李飛案存在累犯情節(jié)，因此在有累犯情節(jié)和沒有累犯情節(jié)對(duì)比的場(chǎng)合，具有累犯情節(jié)的處罰理應(yīng)比不具有累犯情節(jié)的場(chǎng)合處罰更重。如果按照這一邏輯，兩個(gè)指導(dǎo)性案例的相同裁判就值得商榷，有輕視累犯這一法定量刑情節(jié)在死緩限制減制度中的作用之嫌。

退一步而言，如果兩指導(dǎo)性案例的裁判是正確的，那么在王志才案中，就應(yīng)當(dāng)存在另一額外的犯罪情節(jié)，其對(duì)量刑的影響相當(dāng)于李飛案中累犯情節(jié)對(duì)量刑的影響。但這在公布的案情和裁判理由中并未說明。

（二）酌定量刑情節(jié)的過度適用

《刑法》第50條第二款的規(guī)定，“人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定對(duì)其限制減刑”。然而除李飛案的累犯情節(jié)外，最高人民法院公布的上述兩指導(dǎo)案例的裁判理由均主要列舉了酌定量刑情節(jié)，即“手段特別殘忍，被害人親屬不予諒解并要求依法從嚴(yán)懲處”。顯然對(duì)“犯罪情節(jié)”的理解和考量過于片面，存在酌定量刑情節(jié)的不適當(dāng)適用問題，具體可體現(xiàn)在以下兩個(gè)層面：

1．相對(duì)于法定的量刑情節(jié)，存在酌定量刑情節(jié)的過度適用

最高人民法院公布的兩個(gè)指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)載明，兩個(gè)案件的裁判均將量刑的考量放在酌定量刑情節(jié)上，包括：第4號(hào)指導(dǎo)案例中被告人王志才為初犯，沒有前科劣跡；第12號(hào)指導(dǎo)案例中被告人李飛由其親屬主動(dòng)協(xié)助公安機(jī)關(guān)將其抓捕歸案；案件起因上，兩起殺人案均因戀愛糾紛引起，且兩被告人的犯罪行為均屬于臨時(shí)起意，無事先預(yù)謀系激情殺人行為；在犯罪手段方面，兩起指導(dǎo)案例的裁判理由中均提及“手段殘忍”；在被害人賠償方面，兩起案件的被告人均有積極賠償?shù)男袨榍艺J(rèn)罪態(tài)度良好，但都未取得被害人親屬的諒解，未達(dá)成賠償協(xié)議。

雖然兩指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)重點(diǎn)考量了酌定量刑情節(jié)，但《刑法》第50條第二款規(guī)定的“犯罪情節(jié)等情況”并非等同于或僅限于酌定量刑情節(jié)。依據(jù)2011年4月20日公布的《最高人民法院關(guān)于死刑緩期執(zhí)行限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定》第一條的規(guī)定，對(duì)“犯罪情節(jié)等情況”的解釋也只是擴(kuò)大到包括“犯罪情節(jié)、人身危險(xiǎn)性等情況”。況且酌定量刑情節(jié)沒有刑法的明文規(guī)定，其在內(nèi)容及功能上均是不明確的，故在適用時(shí)應(yīng)十分謹(jǐn)慎。大多數(shù)學(xué)者在酌定量刑情節(jié)和法定量刑情節(jié)適用的關(guān)系上，認(rèn)為應(yīng)堅(jiān)持法定量刑情節(jié)優(yōu)于酌定量刑情節(jié)。雖然有不少學(xué)者亦提出有必要提升酌定量刑情節(jié)的地位，將其從量刑的補(bǔ)充情節(jié)上升至重要組成部分，但若依指導(dǎo)案例如此之高的提升之法，似有矯枉過正之嫌，并不妥當(dāng)。

2．在酌定量刑情節(jié)的適用內(nèi)部，存在對(duì)具體情節(jié)的過度適用和不恰當(dāng)適用

（1）在“手段殘忍”的判斷上存疑

兩個(gè)指導(dǎo)案例在如何理解犯罪手段殘忍特別是故意殺人罪中的手段殘忍時(shí)，從殺害的部位，如“捅刺被害人頸部、胸腹部、背部等處多刀，致被害人失血性休克死亡”，從殺害的時(shí)間和次數(shù)，如在第12號(hào)指導(dǎo)案例的裁判理由當(dāng)中，也說犯罪嫌疑李飛“多次擊打（死者）徐某某的頭部”的行為，第4號(hào)指導(dǎo)性案例王志才案的裁判理由中“持刀連續(xù)”捅刺。

確實(shí)，使用不太常見的工具或者方法、長(zhǎng)時(shí)間、數(shù)次、針對(duì)要害部位實(shí)施的殺人行為，容易刺激人們的神經(jīng)，激起一般人的義憤，并最終被評(píng)價(jià)為“手段殘忍”。但是，行為人執(zhí)意殺人，但實(shí)現(xiàn)目的的過程并不如想象般順利的時(shí)候，極有可能出現(xiàn)上述的長(zhǎng)時(shí)間、數(shù)次或者針對(duì)多個(gè)要害部位而行為的情形，但這些情形，在當(dāng)時(shí)的情況下，是實(shí)現(xiàn)被告人的殺人目的客觀上所必需的，否則，所有的殺人行為都只能止于未遂，而達(dá)到既遂形態(tài)的殺人行為都可能被評(píng)價(jià)為“手段殘忍”。同時(shí)，殺人行為必然會(huì)導(dǎo)致被害人的痛苦，只是這種痛苦的過程長(zhǎng)短有區(qū)別。單純地以殺害部位、殺害工具或者殺害時(shí)間長(zhǎng)短為依據(jù)，來評(píng)價(jià)是否“殘忍”的做法，是值得商榷的。

（2）對(duì)被害人諒解情節(jié)適用的質(zhì)疑

作為酌定量刑情節(jié)的被害人及其親屬的諒解對(duì)死刑裁量的影響能大到什么程度，是學(xué)者們一直爭(zhēng)論的問題，兩個(gè)指導(dǎo)性案例，是不是因?yàn)楸缓θ擞H屬不諒解而導(dǎo)致最后的判處死緩限制減刑的結(jié)果？這是需要考慮的問題。盡管有學(xué)者認(rèn)為，是否判處死刑不是純粹的規(guī)范適用問題，而必須融入超法規(guī)的因素（如被害人親屬的態(tài)度）進(jìn)行權(quán)衡，以取得相對(duì)較好的社會(huì)效果，[2]但在刑罰裁量特別是死刑裁量當(dāng)中，如果過分迎合被害人親屬的要求，為了息事寧人，而不顧犯罪造成的實(shí)際損害結(jié)果等犯罪構(gòu)成事實(shí)，這將給刑事審判帶來巨大的災(zāi)難。

一方面這是“以牙還牙、以眼還眼”的報(bào)應(yīng)刑罰觀的擴(kuò)大化，還會(huì)造成被害人親屬產(chǎn)生這樣一種思維：鬧得厲害的就要重罰，而不鬧或者鬧得輕的就輕罰，從而間接地造成裁判鼓勵(lì)刁民上訪鬧事的效果。另一方面，這不利于刑事審判中對(duì)人權(quán)保障目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，特別是對(duì)于被告人人權(quán)的保障，在被告人以盡力賠償?shù)姆绞秸嬲\(chéng)悔罪的場(chǎng)合，因?yàn)楸缓θ说囊蟮貌坏綕M足而對(duì)被告人從重處罰，是另一種對(duì)法秩序的破壞。

（三）最高院裁判壓力增大，訴訟成本增加

兩個(gè)指導(dǎo)案例在訴訟程序上有相同之處：均由中級(jí)人民法院作出死刑裁判，然后當(dāng)事人不服死刑裁判而提出上訴，高級(jí)人民法院全面審查一審死刑裁判，裁定駁回上訴、維持原判，并依法報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)，然后是由最高人民法院進(jìn)行復(fù)核，全面復(fù)查案件，復(fù)核死刑裁判，比較量刑情節(jié)，作出發(fā)回重審的決定，最終中級(jí)人民法院判處死緩限制減刑。這是死刑復(fù)核的程序，但是相比之前，這其中的要考量的量刑情節(jié)以及適用的法律思維，都要繁瑣復(fù)雜得多。

據(jù)相關(guān)調(diào)查，部分法官對(duì)待死緩限制減刑的心態(tài)是消極的，原因有兩方面，一是，死緩限制減刑制度的相關(guān)法律及司法解釋的不完善，法官很難去把握其考量要素，很容易因?yàn)檎`判而追究其責(zé)任，有一種“多一事不如少一事”的心態(tài)；二是，法官錯(cuò)誤的理解適用死緩限制減刑的溯及力問題，認(rèn)為 “限制減刑”必然加重了犯罪分子的刑罰，根據(jù)有利于被告人的從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)減少犯罪行為時(shí)間跨越《刑法修正案（八）》的死緩限制減刑的適用。

綜上所述，兩個(gè)指導(dǎo)案例的出臺(tái)，就解決死緩限制減刑制度的理論爭(zhēng)議及其具體適用，對(duì)于司法實(shí)踐具有一定的積極意義。同時(shí)，兩個(gè)指導(dǎo)案例也暴露了當(dāng)前我國(guó)刑事司法實(shí)踐對(duì)死緩限制減制度適用條件理解的片面性，進(jìn)而引發(fā)了上文指出的三個(gè)問題。因此，這種積極意義是十分有限的，更多的對(duì)實(shí)踐中死緩減刑制度的適用提出了挑戰(zhàn)。故有必要進(jìn)一步從實(shí)質(zhì)上闡明死緩減刑制度適用的條件，這就涉及對(duì)刑法條文的實(shí)質(zhì)解釋。

二、實(shí)質(zhì)解釋論下的刑罰觀

刑法條文的適用邏輯，涉及刑法解釋方法的問題，可以在解釋論層面展開。而形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的紛爭(zhēng)正代表了我國(guó)不同刑法學(xué)派的對(duì)立與分歧，尤其在犯罪論層面的爭(zhēng)論則更為激烈。相較而言，針對(duì)刑罰法條方面的實(shí)質(zhì)解釋與形式解釋之爭(zhēng)就十分的冷清，少有人涉足。但是，這并不意味著，此種分類在刑罰法條的解釋中沒有立足之地。死緩限制減刑制度在適用邏輯上存在的分歧，便是形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論對(duì)法條的不同釋義。

（一）形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的內(nèi)涵及解釋順序

在解釋論意義上，我國(guó)學(xué)者對(duì)解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論含義的闡述表明二者的對(duì)峙：“在當(dāng)前中國(guó)刑法的解釋問題上，存在形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的爭(zhēng)論。形式解釋論主張忠誠(chéng)于罪狀的核心意義，有時(shí)候甚至僅僅是自己熟悉的法條的含義。實(shí)質(zhì)解釋論主張以犯罪本質(zhì)為指導(dǎo)，來解釋刑法規(guī)定的構(gòu)成要件。對(duì)于實(shí)質(zhì)上值得科處刑罰但又缺乏形式規(guī)定的行為，實(shí)質(zhì)解釋論主張?jiān)诓贿`反民主主義與預(yù)測(cè)可能性的前提下，對(duì)刑法作擴(kuò)張解釋。當(dāng)刑法條文可能包含了不值得科處刑罰的時(shí)候，通過實(shí)質(zhì)解釋論，將單純符合刑法文字但是指實(shí)質(zhì)上不值得刑罰處罰的行為排除在犯罪之外。 ”[3]

由以上形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋的概念，提煉解釋出解釋方法的不同，在形式解釋論的解釋方法的順序是先進(jìn)行文理解釋，遵循罪刑法定原則，嚴(yán)格對(duì)法條中的法律概念進(jìn)行不超過一般人預(yù)期的字面含義的解釋，然后進(jìn)行邏輯解釋，最后進(jìn)行目的論解釋，在目的論的解釋中，還存在縮小解釋、擴(kuò)張解釋，以使語言的本來的意義內(nèi)容與立法宗旨相符合。而在實(shí)質(zhì)解釋論者那里，其解釋方法的順序是首先及逆行“預(yù)備作業(yè)”，即理解法條的文理、邏輯意義，分析學(xué)說、判例，調(diào)查立法者的意思、立法狀況，進(jìn)行比較法考察等，做好這一步是為第二步的實(shí)質(zhì)的價(jià)值判斷做準(zhǔn)備，最后一步，對(duì)于結(jié)論進(jìn)行考量。

（二）實(shí)質(zhì)解釋論的刑罰論

形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論不僅僅是刑法解釋方法論之爭(zhēng)，而且是刑法本體的價(jià)值論與機(jī)能論之爭(zhēng)，甚至可能上升到刑法觀的層面，由此而形成形式刑法觀與實(shí)質(zhì)刑法觀的對(duì)峙。[4]

由于對(duì)法律條文的解釋最后應(yīng)落實(shí)于對(duì)具體案件的適用，而對(duì)犯罪嫌疑人具體罪行的考慮應(yīng)當(dāng)是實(shí)質(zhì)的而非形式的。故筆者贊同實(shí)質(zhì)刑法觀，并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)刑法觀的基本立場(chǎng)出發(fā)，推演出實(shí)質(zhì)解釋論。因此，在對(duì)死刑這一刑種及死緩這一具體執(zhí)行方式的適用條件上進(jìn)行解釋，應(yīng)站在實(shí)質(zhì)解釋論的立場(chǎng)上，以法益侵害說與社會(huì)危害性為價(jià)值出發(fā)點(diǎn)。法官在量刑時(shí)，需結(jié)合指導(dǎo)案例，全面地深刻地實(shí)質(zhì)解讀刑法法條，進(jìn)行合理公平的刑罰裁量。

在德國(guó)和日本亦有學(xué)者主張犯罪論和刑罰論上的實(shí)質(zhì)解釋論。德國(guó)學(xué)者耶塞克和托馬斯·魏根特認(rèn)為：犯罪論中所概括的犯罪概念的一般特征，使合理的、與事實(shí)相適應(yīng)的和均衡的判決成為可能，而且它對(duì)維護(hù)法安全是起到很大作用的。但人們也不得忽視落入非常抽象的程式化刑法解釋學(xué)的危險(xiǎn)，該危險(xiǎn)存在于法官機(jī)械地信賴?yán)碚撋系母拍?，從而忽視具體案件的特殊性，重要的總是要解決實(shí)際問題。[5]在運(yùn)用實(shí)質(zhì)解釋論對(duì)犯罪論進(jìn)行解釋的同時(shí)，日本學(xué)者前田雅英認(rèn)為：刑法是行為規(guī)范，但更應(yīng)當(dāng)是以法官為對(duì)象的裁判規(guī)范，即不外乎是為了導(dǎo)入實(shí)質(zhì)當(dāng)罰性判斷的裁判規(guī)范，因此，應(yīng)當(dāng)從處罰必要性和合理性的立場(chǎng)出發(fā)，對(duì)刑罰法規(guī)或構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。[6]

選擇何種方式對(duì)犯罪論體系進(jìn)行解釋，決定罪與非罪的定罪問題，而定罪是量刑的前提，實(shí)質(zhì)的犯罪論者認(rèn)為，行為是否符合構(gòu)成要件的判斷不是抽象的根據(jù)一般人的標(biāo)準(zhǔn)就可進(jìn)行，為了實(shí)現(xiàn)刑罰處罰范圍的妥當(dāng)性，只能對(duì)那些值得處罰的行為動(dòng)用刑罰，這導(dǎo)致對(duì)某種行為成立犯罪的判斷不可避免地要從處罰必要性和合理性的角度加以衡量，相應(yīng)地，對(duì)刑罰法規(guī)和構(gòu)成要件的解釋也應(yīng)從這種實(shí)質(zhì)角度進(jìn)行。換言之，實(shí)質(zhì)解釋論者，認(rèn)同對(duì)于刑罰法規(guī)的解釋應(yīng)當(dāng)在運(yùn)用實(shí)質(zhì)的犯罪論對(duì)犯罪分子定罪之后，采用實(shí)質(zhì)的刑罰觀，即從處罰的必要性和合理性的角度，裁量刑罰，作出判決。

三、死緩限制減刑的適用條件

為徹底貫徹罪刑法定基本原則，必須對(duì)刑罰中死緩限制減刑的有關(guān)條文，在堅(jiān)持實(shí)質(zhì)解釋論的立場(chǎng)下，進(jìn)行精細(xì)化解讀。雖然對(duì)于死刑立即執(zhí)行、死緩限制減刑以及死刑緩期執(zhí)行的有關(guān)條文規(guī)定進(jìn)行精細(xì)化解讀是一件非常困難的事情，但通過上文中對(duì)指導(dǎo)案例問題的提出和對(duì)實(shí)質(zhì)解釋論的理論分析，已可初步得出死緩限制減刑的適用條件。

依據(jù)對(duì)《刑法》第48條、第50條第二款和第78條第二款第三項(xiàng)規(guī)定的實(shí)質(zhì)解釋，被告人被判處死緩并限制減刑應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

（一）前提條件

死緩限制減刑制度適用的前提條件是 “判處死刑緩期執(zhí)行”，為更好地發(fā)揮其制度功效，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)刑罰解釋論，統(tǒng)一規(guī)范相關(guān)的概念內(nèi)涵。

1.死刑的適用標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采用綜合全面的原則，準(zhǔn)確地理解與認(rèn)定“罪行極其嚴(yán)重”，應(yīng)當(dāng)從犯罪的性質(zhì)極其嚴(yán)重、犯罪情節(jié)極其嚴(yán)重、犯罪分子的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重等方面進(jìn)行綜合考量。

2.在探討“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”中“罪行極其嚴(yán)重”對(duì)于死刑立即執(zhí)行和和死刑緩期執(zhí)行 （包括死緩限制減刑）是否具體相同的含義，應(yīng)采用“同一理解說”進(jìn)行理解，即判處死刑采兩種執(zhí)行方式對(duì)“罪行極其嚴(yán)重”的要求是相同的，即注意對(duì)死刑這一刑罰種類的系統(tǒng)解釋。

3．關(guān)于“不是必須立即執(zhí)行”的判斷，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持從主客觀兩方面來把握，主客觀的某一方面或者兩個(gè)方面均未達(dá)到死刑立即執(zhí)行要求的“罪行極其嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，即可適用死緩限制減刑。同時(shí)，應(yīng)注意對(duì)犯罪分子具備的法定從寬情節(jié)、酌定從寬情節(jié)、證據(jù)方面瑕疵以及基于“嚴(yán)格控制和慎重適用死刑”的刑事政策的需要的不“立即執(zhí)行”的情況。

總之，死緩限制減刑制度的適用前提的確定既要能保證與死刑體系的統(tǒng)一，又要有利于實(shí)現(xiàn)刑法有效地打擊犯罪、保障人權(quán)的目的。

（二）本質(zhì)條件

這是死緩限制減刑區(qū)別于類概念死緩以及狹義的死緩概念，即原有死緩或者普通死緩的本質(zhì)特征，即具備法定情形 “被判處死刑緩期執(zhí)行的累犯以及因故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)以及有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子”，這里分兩點(diǎn)進(jìn)行闡述：

1.《刑法》第50條第二款規(guī)定的累犯沒有犯罪性質(zhì)的限制，累犯作為法定的從重處罰情節(jié)，在死緩限制減刑制度中的規(guī)定，同樣體現(xiàn)了刑法對(duì)于具有再犯可能的或者再犯的犯罪分子的嚴(yán)厲打擊。

對(duì)于特別累犯的嚴(yán)厲打擊，學(xué)者沒有太大的反對(duì)意見，只是對(duì)于一般的累犯，有學(xué)者認(rèn)為這種一視同仁的立法方式可能會(huì)導(dǎo)致刑罰裁量不公正的現(xiàn)象出現(xiàn)。對(duì)此，筆者認(rèn)為在正確的量刑思維進(jìn)路下，累犯這一法定從重情節(jié)在是否符合死緩限制減刑制度條件判斷的層面應(yīng)當(dāng)細(xì)化為兩步。即首先明確是否具有累犯情節(jié)，其次判斷前后罪的性質(zhì)、輕重程度和人身危險(xiǎn)性大小等，從而在累犯的內(nèi)部進(jìn)行細(xì)致比較。對(duì)于因?qū)嵤┓潜┝π苑缸锉慌刑幩谰彽睦鄯?，需重點(diǎn)考察前罪的性質(zhì)和輕重，如果前罪是暴力性犯罪、重罪、多起犯罪，同樣因其人身危險(xiǎn)性較大而可以考慮適用限制減刑。[7]

2.《刑法》第50條第二款規(guī)定的 “故意殺人、強(qiáng)奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)”的犯罪，是指特定的罪名還是指具體犯罪行為？

對(duì)此，尚未出臺(tái)明確的司法解釋。筆者傾向于認(rèn)為，是指具體的犯罪行為，而不是特定的罪名。一方面這種理解符合刑法實(shí)質(zhì)解釋論的基本立場(chǎng)，從本質(zhì)上劃定處罰界限，將這些犯罪行為規(guī)定在死緩限制減刑制度的本質(zhì)條件中，能給這些犯罪分子判處死刑緩期執(zhí)行并決定限制減刑的可能，而不是一定要判處死刑立即執(zhí)行。另一方面，若僅僅將其理解為罪名，容易導(dǎo)致對(duì)重罪分子的判決違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，如：在我國(guó)《刑法》第358條規(guī)定的強(qiáng)迫賣淫罪結(jié)果加重犯的場(chǎng)合，“強(qiáng)奸后迫使賣淫且情節(jié)特別嚴(yán)重”而被判處死刑的犯罪分子，并沒有觸犯上述罪名。若將其理解為罪名，犯罪分子就絕無判處死緩限制減刑的可能，而量刑就僅可在死刑立即執(zhí)行和一般死緩中進(jìn)行選擇。在此情形下，若選擇判處一般死緩，其量刑則可能輕于犯一般強(qiáng)奸罪情節(jié)特別嚴(yán)重情形下的量刑，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

（三）情節(jié)條件

死緩限制減刑的設(shè)定賦予人民法院一定的自由裁量權(quán)，而權(quán)力的賦予也意味著責(zé)任的承擔(dān)，如何裁量“犯罪情節(jié)等情況”將很大程度上決定罪犯的生死兩重天或者生時(shí)被限制自由的長(zhǎng)短。運(yùn)用實(shí)質(zhì)解釋論來探討死緩限制減刑的情節(jié)條件，顯得十分的必要。

1.運(yùn)用實(shí)質(zhì)解釋論全面綜合考量各量刑情節(jié)

《最高人民法院關(guān)于死刑緩期執(zhí)行限制減刑案件審理程序若干問題的規(guī)定》中對(duì)于適用死緩限制減刑應(yīng)考量的量刑情節(jié)僅規(guī)定有“犯罪情節(jié)、人身危險(xiǎn)性等情況”，雖相較刑法條文的規(guī)定更為明確，但就具體個(gè)案的適用而言，仍是十分模糊的?？傮w而言，刑法理論界認(rèn)為死緩限制減刑適用應(yīng)綜合考量的具體情節(jié)包括：犯罪行為的社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性、犯罪手段的殘忍性、自首、積極賠償被害人家屬、獲取被害人家屬的諒解等。筆者認(rèn)為對(duì)這些具體情節(jié)的綜合考慮是很有必要的，但對(duì)于個(gè)別情節(jié)含義的理解，應(yīng)采實(shí)質(zhì)解釋論的基本立場(chǎng)。如：對(duì)于“手段殘忍”具體情節(jié)的判斷。

對(duì)于“手段殘忍”這一情節(jié)對(duì)量刑的影響，有學(xué)者進(jìn)行了相關(guān)研究。即有學(xué)者通過對(duì)在某地審結(jié)的83起故意殺人案進(jìn)行實(shí)證研究時(shí)，分別統(tǒng)計(jì)了使用不同性質(zhì)的方法和工具進(jìn)行作案被判處死緩的比率。該研究統(tǒng)計(jì)認(rèn)為：使用合法刀具殺人的全部判死緩；使用生產(chǎn)、生活工具殺人的，比率是50%；使用老鼠藥投毒殺人的，比率是33.3%；使用管制刀具殺人的，比率是26.3%；扼頸殺人的，比率是25%，從而得出了 “被告人使用工具的性質(zhì)對(duì)量刑有影響”的結(jié)論。[8]另外，在我國(guó)，有學(xué)者對(duì)故意殺人罪中的“手段特別殘忍”的標(biāo)準(zhǔn)問題也進(jìn)行了深刻的分析。[9]在日本，司法實(shí)踐中亦對(duì)死刑裁量中“手段特別殘忍”進(jìn)行了列舉和歸納。具體包括：1.使用焚燒、冷凍、油煎、爆炸、毒蛇猛獸撕咬、分解尸體等兇殘狠毒方法殺死被害人的；2.利用利器襲擊被害人多處要害部位而將其殺死的；3.用兇器數(shù)次或者數(shù)十次連捅被害人而將其殺死的；4.在被害人失去反抗能力后求饒、逃跑、呼救的過程中，執(zhí)意追殺被害人，直至將其殺死的；5.長(zhǎng)時(shí)間暴力折磨被害人，故意加重其痛苦程度，然后再將其殺死的；6.其他手段特別殘忍的情形。[10]這種見解，主要從殺害工具、殺害部位、殺害次數(shù)、殺害時(shí)間、殺害手段是否異常的角度來理解是否“殘忍”，具有一定的參考價(jià)值。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意在能夠選擇痛苦比較少的手段殺死被害人卻有意選擇痛苦較多的手段，或者能夠選擇較快地結(jié)束被害人生命的手段卻有意選擇較慢的手段，從而加重被害人的痛苦的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)推定其主觀惡性較大，所以在判定“手段殘忍”時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人當(dāng)時(shí)的主觀意圖以及客觀實(shí)際來考慮。

2.對(duì)各量刑情節(jié)的考量應(yīng)遵從一定順序

在綜合考量各種量刑情節(jié)的基礎(chǔ)上，要區(qū)分各個(gè)情節(jié)的份量，按照一定的順序進(jìn)行考量，同時(shí)還應(yīng)避免重復(fù)評(píng)價(jià)。即對(duì)于定罪的“屬于法定犯罪構(gòu)成事實(shí)要素之情況，毋庸再加斟酌?！?/p>

對(duì)量刑情節(jié)的考量應(yīng)當(dāng)按照以下思路進(jìn)行：首先，要明確各量刑情節(jié)的性質(zhì)，即是法定的量刑情節(jié)還是酌定的量刑情節(jié)，法定的量刑情節(jié)是必須要遵循的，而酌定的量刑情節(jié)在適用時(shí)要更加的謹(jǐn)慎，因?yàn)椤翱梢杂谩币惨馕吨翱梢圆挥谩保瑱?quán)力在法官；然后，將各個(gè)量刑情節(jié)納入到“死刑立即執(zhí)行——死緩限制減刑——死刑緩期執(zhí)行”的邏輯適用中，這一部分可以參考最高人民法院頒布的 《人民法院量刑指導(dǎo)意見》，按照其指引的量刑步驟、調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑的方法和確定宣告刑的方法來進(jìn)行合理的量刑，尤其應(yīng)當(dāng)熟練運(yùn)用常見的量刑情節(jié)，做到既遵循原則又不失靈活的原則，特別注意對(duì)情節(jié)的過濾，在上一步驟中已評(píng)價(jià)的應(yīng)避免在下一步驟中重復(fù)評(píng)價(jià)。

四、結(jié)語

在實(shí)質(zhì)解釋論的指引下，應(yīng)在立法上加強(qiáng)對(duì)死緩限制減刑的法條進(jìn)行精細(xì)化的釋義，使法官在適用死緩限制減刑制度時(shí)有統(tǒng)一的明確標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，要提高法官的法律素養(yǎng)和對(duì)各量刑情節(jié)具體考量的能力，遵照一定標(biāo)準(zhǔn)和順序進(jìn)行考量并避免重復(fù)評(píng)價(jià)，以免造成對(duì)犯罪分子的不公正審判。對(duì)于 “手段殘忍”、“被害人諒解”等具體情節(jié)，一定要對(duì)依案件的證據(jù)進(jìn)行全面審查，從而綜合全面判斷是否決定判處死緩限制減刑。

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責(zé)任編輯：黃永強(qiáng)

D924.13

A

2095－2031（2014）03－0063－05

2013－04-15

鮑騰飛（1989-），女，山東曲阜人，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2012級(jí)刑法學(xué)碩士研究生，從事中國(guó)刑法研究；涂欣筠（1991-），女，江西南昌人，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2012級(jí)刑法學(xué)碩士研究生，從事犯罪與犯罪心理學(xué)研究。