取保候?qū)徆δ艿漠惢?/h1>
2014-04-16 23:15:07李楊
江西警察學(xué)院學(xué)報(bào) 2014年5期
李 楊
（北京大學(xué)， 北京 100871）
取保候?qū)徸鳛槲覈?guó)的一項(xiàng)非羈押性刑事強(qiáng)制措施， 主要規(guī)定在我國(guó)刑事訴訟法第六十五條至第七十一條及兩高的司法解釋中。 所謂刑事強(qiáng)制措施，是指公安機(jī)關(guān)、 人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行限制或者剝奪的各種強(qiáng)制性方法。 在刑事訴訟法中， 對(duì)取保候?qū)彽倪m用條件作出了明確的規(guī)定：①可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的；②可能判處有期徒刑以上刑罰， 采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的； ③患有嚴(yán)重疾病、 生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的；④羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彺胧┑摹?從以上規(guī)定的適用條件可以看出， 目前在立法上就已經(jīng)存在取保候?qū)徆δ艿漠惢瘑?wèn)題，諸如內(nèi)含有罪推定理念、暗示實(shí)體判決結(jié)果等異化表現(xiàn)。 既然是刑事強(qiáng)制措施，那么在理論上就應(yīng)當(dāng)以程序保障為最終目的， 但是在立法層面與司法實(shí)踐層面， 取保候?qū)徥欠褚矆?jiān)守著程序保障這一目的呢？ 通過(guò)對(duì)這個(gè)問(wèn)題的解答，便能剖析出目前我國(guó)取保候?qū)徶贫瘸霈F(xiàn)的功能異化現(xiàn)象，主要是取保候?qū)徶贫鹊膶?shí)體化趨勢(shì)， 筆者將在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析導(dǎo)致功能異化的原因， 并且指出取保候?qū)徶贫鹊奈磥?lái)發(fā)展走向應(yīng)當(dāng)是程序?qū)蛐偷模⑶覒?yīng)當(dāng)去實(shí)體化， 至于取保候?qū)徶贫鹊奈磥?lái)發(fā)展趨勢(shì)則不是本文討論的重點(diǎn)。
一、 學(xué)界對(duì)取保候?qū)徶贫葢?yīng)有功能的定位與立法迷失
取保候?qū)徸鳛橐环N刑事強(qiáng)制措施， 理應(yīng)以程序保障為最終目的，但是在我國(guó)刑事訴訟法的條文中，卻出現(xiàn)了功能異化現(xiàn)象。 對(duì)此，刑事訴訟法學(xué)界對(duì)取保候?qū)徶贫鹊睦碚摴δ芏ㄎ贿M(jìn)行了詳細(xì)的討論，總結(jié)學(xué)者們的觀點(diǎn)， 筆者認(rèn)為取保候?qū)徶贫葢?yīng)當(dāng)具有的功能，可以定位為權(quán)利保障、代替羈押、保障訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行三個(gè)方面。[1]
（一）取保候?qū)徶贫葢?yīng)具有權(quán)利保障的功能。
學(xué)者在論證取保候?qū)徶贫鹊臋?quán)利保障功能時(shí)，大都是將我國(guó)的取保候?qū)徶贫扰c英美法系的保釋制度進(jìn)行比較研究后得出的結(jié)論。 但是對(duì)于取保候?qū)徟c保釋制度的關(guān)系，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，有的學(xué)者認(rèn)為取保候?qū)彽韧诒ａ屩贫龋?但是也有學(xué)者將取保候?qū)徍捅ａ屩贫燃右試?yán)格區(qū)分，并明確其界限。[2]對(duì)于保釋制度與取保候?qū)彽年P(guān)系問(wèn)題不是本文論證的重點(diǎn)，在此不予贅述。 需要指出的是：在英美法系國(guó)家，保釋是保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的一種強(qiáng)制措施，犯罪嫌疑人、被告人在審判前通過(guò)提供擔(dān)保從而獲得人身自由，以便更好地準(zhǔn)備辯護(hù)活動(dòng)，最大限度地實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)。 并且在英美法系國(guó)家， 保釋是常態(tài)，羈押是例外。 由此，我們可以窺探出英美法系強(qiáng)制措施的出發(fā)點(diǎn)與側(cè)重點(diǎn)都是保障人權(quán)。 英美法系國(guó)家把保釋制度定位為犯罪嫌疑人、 被告人的一項(xiàng)權(quán)利，而非偵查機(jī)關(guān)的一項(xiàng)權(quán)力，符合無(wú)罪推定這一刑事訴訟國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)， 因?yàn)槿魏稳嗽诒蝗嗣穹ㄔ阂婪ǘㄗ镏岸际菬o(wú)罪的， 因此只有在極其例外的情況下才能對(duì)無(wú)罪之人采取羈押措施， 否則就只能采取非羈押措施來(lái)保障訴訟進(jìn)程。 對(duì)應(yīng)我國(guó)的取保候?qū)徶贫纫嗍侨绱耍?學(xué)界認(rèn)為我國(guó)的取保候?qū)徶贫葢?yīng)當(dāng)具備保障權(quán)利的功能， 以此與國(guó)際條約規(guī)定的通行標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)。 因此，有學(xué)者提出，在立法理念上要實(shí)現(xiàn)從“權(quán)力主導(dǎo)型”到“權(quán)利主導(dǎo)型”的轉(zhuǎn)變，我國(guó)的刑事司法基本價(jià)值觀念需要轉(zhuǎn)變，[3]要引導(dǎo)取保候?qū)彽墓δ苋∠蛴煽刂品缸锵虮Ｕ先藱?quán)的轉(zhuǎn)變， 使取保候?qū)徲尚姓徟Ｊ睫D(zhuǎn)變?yōu)樵V訟程序模式， 從而真正實(shí)現(xiàn)取保候?qū)彽娜藱?quán)保障機(jī)能。[4]475由此可以看出學(xué)界基本已達(dá)成共識(shí)： 取保候?qū)徥紫葢?yīng)當(dāng)具備權(quán)利保障功能。 而分析我國(guó)的刑事訴訟法條文，可以發(fā)現(xiàn)取保候?qū)徱呀?jīng)異化成偵查機(jī)關(guān)的一項(xiàng)特權(quán)， 儼然具有行政審批權(quán)的性質(zhì)， 已經(jīng)不具備理論界所期望的被告人的一項(xiàng)權(quán)利。
（二）取保候?qū)彂?yīng)具有代替羈押的功能。
替代羈押、減少審前羈押，也是許多學(xué)者對(duì)取保候?qū)彽墓δ芏ㄎ?。[5]所謂的羈押替代性措施，是指在犯罪嫌疑人、被告人到案后，或者被羈押一段時(shí)間以后，在保證其履行按時(shí)到案義務(wù)的條件下，對(duì)其不再采用羈押措施的一些強(qiáng)制措施。[6]422概而言之，所謂羈押替代性措施， 就是用以代替羈押之適用而實(shí)現(xiàn)程序保障目的的各種非羈押性方法的總稱。[7]43目前在我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的五種刑事強(qiáng)制措施中，拘傳、監(jiān)視居住和取保候?qū)徥欠橇b押措施，而拘留和逮捕是直接造成羈押狀態(tài)的強(qiáng)制措施。 我國(guó)司法實(shí)踐中普遍存在超期羈押、羈押率居高不下的事實(shí)，羈押成為常態(tài)，取保候?qū)弲s是例外，因此學(xué)者們便傾向于用非羈押措施來(lái)代替羈押措施的過(guò)分適用， 但是一般認(rèn)為拘傳不可能具備代替羈押的功能， 同時(shí)實(shí)踐中監(jiān)視居住適用率極低并且一旦適用便極易異化為變相的羈押措施，[8]193因此， 學(xué)者們便寄希望于取保候?qū)彽拇媪b押功能， 希望通過(guò)擴(kuò)大適用取保候?qū)徶贫纫源藖?lái)降低司法實(shí)踐中居高不下的羈押率。 根據(jù)被指控罪行的輕重以及司法資源的合理配置，取保候?qū)徶贫葢?yīng)當(dāng)作為未決羈押的替代措施得到最廣泛的適用。 其以保證金或者保證人的方式對(duì)案件性質(zhì)、情節(jié)并不嚴(yán)重的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行一定的限制，但又不將他們羈押，既可以滿足那些不符合逮捕條件的案件偵查的需要， 又有助于減少羈押的人數(shù)，同時(shí)還保障了人權(quán)。[1]因此，立法上應(yīng)當(dāng)重視取保候?qū)彽拇媪b押功能。 但是，仔細(xì)剖析我國(guó)刑事訴訟法關(guān)于取保候?qū)忂m用條件、 適用對(duì)象等的規(guī)定，“社會(huì)危險(xiǎn)性”條件的判斷標(biāo)準(zhǔn)極為模糊，裁斷標(biāo)準(zhǔn)完全由辦案機(jī)關(guān)把握， 這樣就嚴(yán)格限制了取保候?qū)彽倪m用率， 導(dǎo)致其代替羈押的功能無(wú)法得以發(fā)揮或者發(fā)揮的范圍嚴(yán)格受限。
（三）取保候?qū)忂€應(yīng)具有保障訴訟程序順利進(jìn)行的功能。
正如有的學(xué)者指出： 取保候?qū)徶饕菍?duì)符合條件的犯罪嫌疑人、被告人通過(guò)限制其人身自由，防止其逃避訴訟、威脅證人、毀滅證據(jù)，保證刑事訴訟的順利進(jìn)行。[9]51取保候?qū)従哂械谋Ｕ显V訟程序順利進(jìn)行的功能應(yīng)當(dāng)說(shuō)是刑事強(qiáng)制措施程序保障功能的直接體現(xiàn)，也是刑事強(qiáng)制措施最基本、最原始的功能。根據(jù)學(xué)界通說(shuō)，取保候?qū)徥且环N保證嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的強(qiáng)制方法。[10]226這意味著取保候?qū)彂?yīng)當(dāng)具有防止嫌疑人、被告人逃避或者妨礙偵查、起訴和審判，保障訴訟程序順利進(jìn)行的功能。[5]從刑事訴訟法的立法條文中可以看出適用取保候?qū)彽臈l件之一就是 “不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”，根據(jù)有關(guān)的司法解釋，這里判斷社會(huì)危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)就包括了妨礙案件進(jìn)行偵查、 起訴和審判的各種因素。 從我國(guó)目前的刑事訴訟條文來(lái)看，取保候?qū)従哂械谋Ｕ显V訟程序順利進(jìn)行的功能在立法上是有體現(xiàn)的， 但是立法條文中卻增加了預(yù)防犯罪等強(qiáng)制措施本不該具有的實(shí)體性功能。 這是立法在取保候?qū)徆δ苌系挠忠惶幟允А?/p>
二、取保候?qū)徶贫裙δ墚惢乃痉▽?shí)踐表現(xiàn)
在論述了理論上取保候?qū)徶贫葢?yīng)具有的權(quán)利保障、代替羈押、程序保障三項(xiàng)功能之后，該部分筆者將轉(zhuǎn)換視角，從刑事司法實(shí)踐的角度出發(fā)，來(lái)闡述取保候?qū)徶贫裙δ墚惢谋憩F(xiàn)， 最主要的便是取保候?qū)彽膶?shí)體化趨勢(shì)。 所謂刑事強(qiáng)制措施實(shí)體化傾向是指將強(qiáng)制措施混同于刑罰、 行政處罰以及其他社會(huì)治理措施，片面地注重強(qiáng)制措施具備刑罰、行政處罰同樣的實(shí)體處分手段， 忽略了他們之間不同的目的指向，進(jìn)而曲解了強(qiáng)制措施的屬性、目的以及功能；[11]取保候?qū)弻?shí)體化是同取保候?qū)彽某绦蚧鄬?duì)應(yīng)的一個(gè)概念，從理論上說(shuō)，取保候?qū)彂?yīng)當(dāng)是一種程序性保障措施，同未決羈押以及其他強(qiáng)制措施一樣，設(shè)定的最主要目的應(yīng)當(dāng)是程序性的，而不是實(shí)體性的，無(wú)論在什么情況下，取保候?qū)彾疾荒苎莼癁樽兿嗟摹邦A(yù)期刑罰”，不應(yīng)具有懲罰功能，更不能成為一種積極的懲罰措施。[8]137但是在司法實(shí)踐中，取保候?qū)徶贫鹊某绦蛐员Ｕ瞎δ茉谥饾u地淡化， 其實(shí)體性懲罰功能卻在日益凸顯。 在本部分筆者將重點(diǎn)總結(jié)取保候?qū)徆δ墚惢乃痉▽?shí)踐體現(xiàn)， 為下一部分進(jìn)一步分析異化原因提供范本。
（一）取保候?qū)彸蔀樽罱K實(shí)體裁判的預(yù)演
從我國(guó)刑事訴訟法條文可以看出， 適用取保候?qū)彽母鶕?jù)之一是案件可能被判處的刑罰， 而眾所周知，任何案件、任何人在被人民法院裁判被定罪之前都是無(wú)罪的， 偵查人員不能事先形成被告人可能被判處何罪的預(yù)斷，更何況可能被判處的刑罰輕重，這種先入為主的觀念明顯帶著國(guó)家本位的色彩， 深深打下了有罪推定的烙印。 如此一來(lái)，取保候?qū)彽倪m用就要以案件可能判處的實(shí)體裁判作為前提， 甚至需要以案件可能的處罰輕緩作為適用取保候?qū)彽那疤幔?這樣導(dǎo)致的結(jié)果就是決定是否適用取保候?qū)彽碾A段便最終成為實(shí)體裁判預(yù)演的舞臺(tái)， 被告人被決定適用取保候?qū)彛?也就在一定程度上預(yù)示了他在將來(lái)可能被判處的實(shí)體刑罰的輕重緩急。 這也就體現(xiàn)出取保候?qū)彽倪m用在一定程度上依附于案件的實(shí)體結(jié)局，成為案件實(shí)體結(jié)局的附庸。[5]
根據(jù)司法實(shí)踐的情況看， 取保候?qū)弾缀踔贿m用于“輕罪”上，也就是說(shuō)決定是否適用取保候?qū)徟c法院最終的實(shí)體判決之間存在相關(guān)性， 這樣取保候?qū)徶贫仍谒痉▽?shí)踐中已經(jīng)發(fā)生功能異化， 已經(jīng)突破了原本具有的程序性保障功能， 從而披上了預(yù)演實(shí)體判決的外衣。 有人把這種現(xiàn)象概括為：偵查機(jī)關(guān)將取保候?qū)彽倪m用與最終可能的判決聯(lián)系在一起， 已然使得取保候?qū)彽某绦蛐怨δ馨l(fā)生了實(shí)體化的轉(zhuǎn)變。[1]
有人曾經(jīng)指出，司法實(shí)踐中，賠償協(xié)議、刑事和解的達(dá)成和履行，已經(jīng)成為特定輕微的、有被害人的案件中取保候?qū)彽倪m用前提。[5]由于達(dá)成賠償協(xié)議和刑事和解協(xié)議等可以作為減輕被告人實(shí)體刑罰的根據(jù)，所以一旦某被告人在偵查階段被取保候?qū)?，那么也就提前上演了裁判的結(jié)果， 從而使取保候?qū)徶贫葟氐讓?shí)體化。
（二）取保候?qū)彸蔀椤白兿嘟Y(jié)案”的手段，使其變相的刑罰化
司法實(shí)踐中，對(duì)于有罪證據(jù)不足，沒(méi)有批準(zhǔn)逮捕的條件或者作出撤銷案件、不起訴、終止審理、撤銷起訴決定的案件，偵查機(jī)關(guān)通常以“取保候?qū)彙钡拿x懸置起來(lái)，作為不追究刑事責(zé)任的一條“出路”，成為解決疑難案件的一種方式，有些地方甚至出現(xiàn)“一日取保，終生候?qū)彙钡默F(xiàn)象。[12]由于取保候?qū)徶皇且环N刑事強(qiáng)制措施，僅僅具有程序保障的功能，該強(qiáng)制措施本應(yīng)既不涉及對(duì)犯罪嫌疑人、 被告人是否有罪以及犯罪性質(zhì)的實(shí)體認(rèn)定，也不涉及對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的處罰。 由于存在“一日取保，終生候?qū)彙边@種“保而不審”的現(xiàn)象，所以，犯罪嫌疑人、被告人被取保后，案件不了了之，被取保人一直處于一種“候?qū)彙钡臓顟B(tài)，嚴(yán)重限制了其人身自由。
對(duì)于有罪證據(jù)不足的案件本應(yīng)作出無(wú)罪的實(shí)體性宣告，或者作出撤銷案件、不起訴、終止審理等內(nèi)含實(shí)體性內(nèi)容的決定，但是由于各種原因，實(shí)踐中已經(jīng)異化的取保候?qū)彽淖兿嘟Y(jié)案功能， 會(huì)導(dǎo)致繼續(xù)使用取保候?qū)徬拗票桓嫒说娜松碜杂桑?這儼然已經(jīng)演變成一種變相的刑罰，會(huì)使被告人隨時(shí)處于“候?qū)彙睜顟B(tài)而導(dǎo)致其人身權(quán)利隨時(shí)處于可能的緊張狀態(tài)。
（三）以交納保證金作為變相的罰款，使其具有懲罰化傾向
取保候?qū)徳谒痉▽?shí)踐中存在的又一問(wèn)題是：對(duì)部分輕微案件濫用取保候?qū)彛?以交納保證金作為變相的罰款。 取保候?qū)徶械谋ＷC金在性質(zhì)上本來(lái)應(yīng)當(dāng)是一種擔(dān)保金， 如果被取保候?qū)徣嗽谌”：驅(qū)徠陂g沒(méi)有違反取保候?qū)彽南嚓P(guān)規(guī)定， 并且在取保候?qū)徠陂g屆滿時(shí)，應(yīng)當(dāng)解除取保候?qū)彶⑼诉€保證金。 但是司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)出于本部門(mén)利益的考慮，往往以各種“名義”（諸如被取保候?qū)徣诉`反取保候?qū)彽南嚓P(guān)規(guī)定而實(shí)際上并未違反規(guī)定，或者其行為打“擦邊球”被認(rèn)為違反相關(guān)規(guī)定）拒絕退還保證金或沒(méi)收保證金， 以此作為偵查機(jī)關(guān)增加本部門(mén)財(cái)政收入的一種手段。 如此一來(lái)，取保候?qū)彽谋ＷC金就演變成具有懲罰性的罰款， 不僅沒(méi)有發(fā)揮保障被告人權(quán)利的功能，反而不當(dāng)?shù)貏儕Z了被取保候?qū)徣说臋?quán)利，這不得不說(shuō)是取保候?qū)徆δ墚惢牧硪槐憩F(xiàn)。
（四） 取保候?qū)彵徽J(rèn)為是偵查機(jī)關(guān)的一項(xiàng)特權(quán)，執(zhí)行的隨意性較大
實(shí)踐中的取保候?qū)徱呀?jīng)異化為偵查機(jī)關(guān)的一項(xiàng)特權(quán)， 被追訴人是否遵守了取保候?qū)彽南嚓P(guān)規(guī)定完全由執(zhí)行機(jī)關(guān)單方面決定， 因此執(zhí)行的隨意性特別大， 被取保候?qū)徣吮粵](méi)收保證金或者被其他處罰時(shí)沒(méi)有申辯和救濟(jì)機(jī)會(huì)以及相應(yīng)的制度保障。
根據(jù)學(xué)界的通說(shuō)與國(guó)際公約的通行標(biāo)準(zhǔn)， 取保候?qū)彂?yīng)當(dāng)首先具備權(quán)利保障功能， 并且取保候?qū)徥潜桓嫒说囊豁?xiàng)權(quán)利， 但是司法實(shí)踐中取保候?qū)彶皇潜蛔鳛楸桓嫒说臋?quán)利而是作為國(guó)家的一項(xiàng)權(quán)力被行使著，甚至成為偵查機(jī)關(guān)的一項(xiàng)特權(quán)。 由于取保候?qū)彽臎Q定權(quán)完全掌握在偵查機(jī)關(guān)手中， 而偵查機(jī)關(guān)往往基于保障訴訟程序順利進(jìn)行， 防止被追訴人再次實(shí)施危害社會(huì)的行為， 同時(shí)為了保全證據(jù)等諸多方面的考慮，嚴(yán)格限制取保候?qū)彽倪m用率，導(dǎo)致了羈押成為常態(tài)，取保是例外的司法怪象。
即使被追訴人“榮幸”地獲得取保候?qū)彽拇觯诠矙C(jī)關(guān)執(zhí)行過(guò)程中，隨意性也非常突出，即被追訴人是否遵守相關(guān)規(guī)定完全由執(zhí)行機(jī)關(guān)單方面決定，缺乏中立的第三方進(jìn)行裁判，這樣執(zhí)行機(jī)關(guān)往往會(huì)基于本部門(mén)利益的考慮，隨意作出決定，其職權(quán)行為不受任何中立第三方的監(jiān)督與審查。
三、取保候?qū)徶贫裙δ墚惢脑蛲敢?/h2>
本部分筆者將在第三部分論證了取保候?qū)徶贫裙δ墚惢乃痉▽?shí)踐表現(xiàn)的基礎(chǔ)之上， 從刑事訴訟的價(jià)值、構(gòu)造理論出發(fā)，深入透視出現(xiàn)功能異化的原因。
（一）從刑事訴訟價(jià)值理論出發(fā)，外在價(jià)值和內(nèi)在價(jià)值的錯(cuò)位是導(dǎo)致取保候?qū)彸蔀閷?shí)體裁判預(yù)演的原因
從理論上講，刑事訴訟法作為程序法，應(yīng)具有外在價(jià)值（又稱工具價(jià)值）、內(nèi)在價(jià)值（又稱固有價(jià)值）與效益價(jià)值。 所謂刑事訴訟的外在價(jià)值是指刑事訴訟在發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相與正確適用刑法等方面的有用性，這一工具價(jià)值是學(xué)界達(dá)成共識(shí)的。 而所謂刑事訴訟的內(nèi)在價(jià)值是指刑事訴訟程序設(shè)置中程序本身所具有的價(jià)值目標(biāo)，即內(nèi)在的善與程序正義，刑事訴訟的內(nèi)在價(jià)值往往是沒(méi)有為學(xué)界所認(rèn)識(shí)到的， 并且經(jīng)常被學(xué)者們所忽視。 這兩種價(jià)值之間不可偏廢，并且這兩種價(jià)值之間并無(wú)輕重主次之分， 只是在不同的國(guó)家和社會(huì)，基于各自所面臨的不同法律問(wèn)題，刑事訴訟程序的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)在兩項(xiàng)價(jià)值之間有所側(cè)重。[13]53同時(shí)， 刑事訴訟的內(nèi)在價(jià)值和外在價(jià)值應(yīng)當(dāng)被視為一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體，不能任意加以人為地割裂，也就是說(shuō)， 不能拋開(kāi)公正的程序而去追求絕對(duì)的實(shí)體真實(shí)，不能通過(guò)不公正、不人道的手段去換取實(shí)體法的“正確實(shí)施”。
但是在我國(guó)理論界，長(zhǎng)期受“重實(shí)體、輕程序”思想的影響， 導(dǎo)致刑事訴訟法學(xué)界普遍重視刑事訴訟的外在價(jià)值而忽視了刑事訴訟的內(nèi)在價(jià)值， 從而導(dǎo)致外在價(jià)值與內(nèi)在價(jià)值的錯(cuò)位。 司法實(shí)踐工作者便更是如此， 過(guò)分強(qiáng)調(diào)刑事訴訟法保障實(shí)體法實(shí)施的功能， 因此導(dǎo)致司法實(shí)踐中適用取保候?qū)彆r(shí)受到實(shí)體結(jié)果的影響， 是否適用取保候?qū)徣Q于犯罪嫌疑人、被告人將來(lái)可能判處的刑罰程度，最終導(dǎo)致取保候?qū)彸蔀閷?shí)體裁判的“預(yù)先上演”。
（二）缺乏最低限度的訴訟形態(tài)是導(dǎo)致取保候?qū)徆δ墚惢闹匾?/h3>
在中國(guó)， 法官一般無(wú)權(quán)參加刑事審判前的訴訟活動(dòng)。 公安機(jī)關(guān)決定實(shí)施逮捕時(shí)除需要取得檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)以外，沒(méi)有其他限制，可以完全獨(dú)立地實(shí)施其他任何一種強(qiáng)制措施； 檢察機(jī)關(guān)對(duì)于自偵案件決定實(shí)施取保候?qū)徃遣皇芷渌魏瓮獠克痉C(jī)構(gòu)的授權(quán)和審查， 這樣審判前的偵查和審查起訴階段就缺少必要的由中立司法機(jī)構(gòu)實(shí)施的授權(quán)和審查機(jī)制。 此外，盡管刑事訴訟法中明確給予被羈押者申請(qǐng)取保候?qū)彽臋?quán)利， 但是審判前決定是否取保候?qū)彽臋?quán)利仍然牢牢掌控在公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)手中，法院完全不參加其中。 如此一來(lái)，被羈押者難以向法院申請(qǐng)取保候?qū)彛?也無(wú)法就檢察機(jī)構(gòu)收取的保證金數(shù)額向法院申請(qǐng)重新審查。 當(dāng)然，即使法院受理了犯罪嫌疑人、被告人的有關(guān)取保候?qū)彽纳暝V，法院所作的審查在程序上與檢警機(jī)構(gòu)對(duì)取保候?qū)彽倪m用一樣，所采取的也不會(huì)是司法方式，而是典型的行政方式。 這種審判前的階段不存在任何實(shí)質(zhì)上的司法裁判活動(dòng)的訴訟構(gòu)造形態(tài)就是缺乏最低限度的訴訟形態(tài)，必然會(huì)導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)在強(qiáng)烈的追訴欲望的驅(qū)使之下把取保候?qū)彯惢癁樽约旱囊豁?xiàng)特權(quán)， 從而嚴(yán)重影響取保候?qū)彽倪m用率。
（三）無(wú)罪推定觀念在司法實(shí)踐中尚未真正確立
所謂的無(wú)罪推定是指任何人在被人民法院依法定罪之前在法律上都是無(wú)罪的。 但是由于我國(guó)長(zhǎng)期受人治思想的束縛， 導(dǎo)致我國(guó)司法實(shí)踐工作者普遍存在著有罪推定的觀念。 由于司法工作人員存在被告人為“有罪之人”的這種先入為主的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而在這種理念的支配之下， 其必然采取否定被告人權(quán)利的措施， 導(dǎo)致取保候?qū)彵Ｕ媳桓嫒藱?quán)利的功能面目全非。
司法工作人員普遍認(rèn)為，既然被告人是“有罪之人”，那么取保候?qū)従哂袘土P化與刑罰化的傾向便是理所當(dāng)然的事情， 從而導(dǎo)致司法工作人員犧牲取保候?qū)彽某绦蛐员Ｕ瞎δ軄?lái)獲取懲罰功能等實(shí)體功能的實(shí)現(xiàn)。 正是由于司法實(shí)踐中無(wú)罪推定理念的缺失與有罪推定理念的泛濫，對(duì)于證據(jù)不足的案件，才會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)“一日取保，終生候?qū)彙钡乃痉ü窒?，而?duì)于此類案件，根據(jù)疑罪從無(wú)，理應(yīng)無(wú)罪釋放，而不是變相羈押。 因此，筆者認(rèn)為，要想實(shí)現(xiàn)取保候?qū)彽娜?shí)體化傾向， 就必須在司法實(shí)踐中真正確立無(wú)罪推定的觀念。
（四）業(yè)績(jī)考核制度內(nèi)容的實(shí)體化弱化了取保候?qū)彽某绦蛐员Ｕ瞎δ?/h3>
首先，大量的業(yè)績(jī)考核標(biāo)準(zhǔn)大都包含了“犯罪嫌疑人是否再次犯罪、是否逃跑”等內(nèi)容，這就導(dǎo)致偵查人員傾向于采取羈押措施， 而拒絕使用取保候?qū)彽攘b押替代性措施， 如此一來(lái)， 在考核標(biāo)準(zhǔn)的利誘下，偵查機(jī)關(guān)為了防止犯罪嫌疑人再次實(shí)施犯罪、自殺或者逃跑，最終不當(dāng)?shù)貏儕Z了犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利，導(dǎo)致實(shí)踐中羈押成為常態(tài)，非羈押成為例外。 因此，業(yè)績(jī)考核標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判的實(shí)體化對(duì)于原本適用率就很低的取保候?qū)徶贫葋?lái)說(shuō)無(wú)異于雪上加霜。
其次， 業(yè)績(jī)考核標(biāo)準(zhǔn)使得取保候?qū)張?zhí)行機(jī)關(guān)傾向于將取保候?qū)徸鳛椤白兿嘟Y(jié)案”的手段，以免日后受國(guó)家賠償訴訟的干擾。 正如有學(xué)者在其專著中提到的那樣，檢警機(jī)關(guān)對(duì)取保候?qū)彽拇罅窟m用，其目的并不是盡可能減少未決羈押的適用數(shù)量， 而是完全出于本部門(mén)的利益， 使那些輕微案件或者無(wú)法追訴成功的案件得到一種“緩沖性處置”，以體現(xiàn)自己并沒(méi)有辦錯(cuò)案件，迫使那些在法律上無(wú)罪的嫌疑人、被告人放棄申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘邍?guó)家賠償。 這顯然帶有“保全面子”的效用，也有安撫被羈押者的意圖。
四、取保候?qū)徶贫鹊奈磥?lái)走向預(yù)測(cè)
筆者在以上幾個(gè)部分分別討論了取保候?qū)徶贫仍趹?yīng)然狀態(tài)下的功能、 取保候?qū)徆δ墚惢乃痉▽?shí)踐表現(xiàn)以及透視原因的基礎(chǔ)上， 在該部分將對(duì)學(xué)界關(guān)于取保候?qū)徶贫鹊奈磥?lái)預(yù)測(cè)做簡(jiǎn)要的分析。
針對(duì)目前我國(guó)取保候?qū)徶贫裙δ墚惢瘑?wèn)題，有的學(xué)者提出相應(yīng)的完善取保候?qū)徶贫鹊慕ㄗh，比如，有人認(rèn)為應(yīng)完善我國(guó)的取保方式：具體說(shuō)來(lái)，在保證人保證的方式上，應(yīng)允許同時(shí)確定多名保證人，以加強(qiáng)監(jiān)管和責(zé)任承擔(dān)；應(yīng)當(dāng)增設(shè)承諾的取保方式；明確規(guī)定保證人保證和保證金保證可以同時(shí)適用。[14]同時(shí)也有學(xué)者認(rèn)為， 可以將英美法系中保釋制度的理念引進(jìn)以此來(lái)改善取保候?qū)徶贫?。[3]
但是，筆者認(rèn)為，以上建議都是在原有制度基礎(chǔ)上的小修小補(bǔ)，沒(méi)有觸及整個(gè)取保候?qū)徶贫鹊母?、基本理念，因此，這些建議不具有可操作性或者說(shuō)很難取得明顯的效果。 筆者認(rèn)為，在沒(méi)有根本改變我國(guó)刑事訴訟構(gòu)造，引入最低限度的訴訟構(gòu)造，在沒(méi)有重視刑事訴訟的內(nèi)在價(jià)值， 在沒(méi)有重構(gòu)取保候?qū)彽臋?quán)利保障、 代替羈押功能的基礎(chǔ)上去談?wù)撊魏瓮晟屏⒎ǖ慕ㄗh，都是沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義的。 因此，要完善取保候?qū)徶贫龋?就必須首先呼吁取保候?qū)彂?yīng)然功能的體系性地位，從我國(guó)的實(shí)際出發(fā)，認(rèn)真分析導(dǎo)致取保候?qū)徆δ墚惢脑颍荒芎?jiǎn)單地引進(jìn)保釋制度。
五、結(jié)語(yǔ)
取保候?qū)徶贫茸鳛橐豁?xiàng)刑事強(qiáng)制措施， 本應(yīng)發(fā)揮其權(quán)利保障、代替羈押、程序保障的特定功能，但是司法實(shí)踐中卻出現(xiàn)了功能異化的現(xiàn)象。 因此，筆者在正確指出取保候?qū)徆δ墚惢谋憩F(xiàn)的基礎(chǔ)上，并在因果律的指引下，得出了導(dǎo)致此種現(xiàn)象的原因。 正是由于我國(guó)刑事訴訟價(jià)值、 構(gòu)造理論運(yùn)用到實(shí)踐中出現(xiàn)的畸形狀況以及中國(guó)特色的業(yè)績(jī)考核標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致取保候?qū)徆δ艿漠惢?，尤其是明顯的實(shí)體化傾向。而刑事訴訟法學(xué)界更應(yīng)該思考的問(wèn)題是： 如何從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)， 根除導(dǎo)致取保候?qū)徆δ墚惢脑?，而不能盲目引進(jìn)外國(guó)的保釋制度，否則只會(huì)適得其反。
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李 楊
（北京大學(xué)， 北京 100871）
取保候?qū)徸鳛槲覈?guó)的一項(xiàng)非羈押性刑事強(qiáng)制措施， 主要規(guī)定在我國(guó)刑事訴訟法第六十五條至第七十一條及兩高的司法解釋中。 所謂刑事強(qiáng)制措施，是指公安機(jī)關(guān)、 人民檢察院和人民法院為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行限制或者剝奪的各種強(qiáng)制性方法。 在刑事訴訟法中， 對(duì)取保候?qū)彽倪m用條件作出了明確的規(guī)定：①可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的；②可能判處有期徒刑以上刑罰， 采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的； ③患有嚴(yán)重疾病、 生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的；④羈押期限屆滿，案件尚未辦結(jié)，需要采取取保候?qū)彺胧┑摹?從以上規(guī)定的適用條件可以看出， 目前在立法上就已經(jīng)存在取保候?qū)徆δ艿漠惢瘑?wèn)題，諸如內(nèi)含有罪推定理念、暗示實(shí)體判決結(jié)果等異化表現(xiàn)。 既然是刑事強(qiáng)制措施，那么在理論上就應(yīng)當(dāng)以程序保障為最終目的， 但是在立法層面與司法實(shí)踐層面， 取保候?qū)徥欠褚矆?jiān)守著程序保障這一目的呢？ 通過(guò)對(duì)這個(gè)問(wèn)題的解答，便能剖析出目前我國(guó)取保候?qū)徶贫瘸霈F(xiàn)的功能異化現(xiàn)象，主要是取保候?qū)徶贫鹊膶?shí)體化趨勢(shì)， 筆者將在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析導(dǎo)致功能異化的原因， 并且指出取保候?qū)徶贫鹊奈磥?lái)發(fā)展走向應(yīng)當(dāng)是程序?qū)蛐偷模⑶覒?yīng)當(dāng)去實(shí)體化， 至于取保候?qū)徶贫鹊奈磥?lái)發(fā)展趨勢(shì)則不是本文討論的重點(diǎn)。
一、 學(xué)界對(duì)取保候?qū)徶贫葢?yīng)有功能的定位與立法迷失
取保候?qū)徸鳛橐环N刑事強(qiáng)制措施， 理應(yīng)以程序保障為最終目的，但是在我國(guó)刑事訴訟法的條文中，卻出現(xiàn)了功能異化現(xiàn)象。 對(duì)此，刑事訴訟法學(xué)界對(duì)取保候?qū)徶贫鹊睦碚摴δ芏ㄎ贿M(jìn)行了詳細(xì)的討論，總結(jié)學(xué)者們的觀點(diǎn)， 筆者認(rèn)為取保候?qū)徶贫葢?yīng)當(dāng)具有的功能，可以定位為權(quán)利保障、代替羈押、保障訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行三個(gè)方面。[1]
（一）取保候?qū)徶贫葢?yīng)具有權(quán)利保障的功能。
學(xué)者在論證取保候?qū)徶贫鹊臋?quán)利保障功能時(shí)，大都是將我國(guó)的取保候?qū)徶贫扰c英美法系的保釋制度進(jìn)行比較研究后得出的結(jié)論。 但是對(duì)于取保候?qū)徟c保釋制度的關(guān)系，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)，有的學(xué)者認(rèn)為取保候?qū)彽韧诒ａ屩贫龋?但是也有學(xué)者將取保候?qū)徍捅ａ屩贫燃右試?yán)格區(qū)分，并明確其界限。[2]對(duì)于保釋制度與取保候?qū)彽年P(guān)系問(wèn)題不是本文論證的重點(diǎn)，在此不予贅述。 需要指出的是：在英美法系國(guó)家，保釋是保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的一種強(qiáng)制措施，犯罪嫌疑人、被告人在審判前通過(guò)提供擔(dān)保從而獲得人身自由，以便更好地準(zhǔn)備辯護(hù)活動(dòng)，最大限度地實(shí)現(xiàn)辯護(hù)權(quán)。 并且在英美法系國(guó)家， 保釋是常態(tài)，羈押是例外。 由此，我們可以窺探出英美法系強(qiáng)制措施的出發(fā)點(diǎn)與側(cè)重點(diǎn)都是保障人權(quán)。 英美法系國(guó)家把保釋制度定位為犯罪嫌疑人、 被告人的一項(xiàng)權(quán)利，而非偵查機(jī)關(guān)的一項(xiàng)權(quán)力，符合無(wú)罪推定這一刑事訴訟國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)， 因?yàn)槿魏稳嗽诒蝗嗣穹ㄔ阂婪ǘㄗ镏岸际菬o(wú)罪的， 因此只有在極其例外的情況下才能對(duì)無(wú)罪之人采取羈押措施， 否則就只能采取非羈押措施來(lái)保障訴訟進(jìn)程。 對(duì)應(yīng)我國(guó)的取保候?qū)徶贫纫嗍侨绱耍?學(xué)界認(rèn)為我國(guó)的取保候?qū)徶贫葢?yīng)當(dāng)具備保障權(quán)利的功能， 以此與國(guó)際條約規(guī)定的通行標(biāo)準(zhǔn)相適應(yīng)。 因此，有學(xué)者提出，在立法理念上要實(shí)現(xiàn)從“權(quán)力主導(dǎo)型”到“權(quán)利主導(dǎo)型”的轉(zhuǎn)變，我國(guó)的刑事司法基本價(jià)值觀念需要轉(zhuǎn)變，[3]要引導(dǎo)取保候?qū)彽墓δ苋∠蛴煽刂品缸锵虮Ｕ先藱?quán)的轉(zhuǎn)變， 使取保候?qū)徲尚姓徟Ｊ睫D(zhuǎn)變?yōu)樵V訟程序模式， 從而真正實(shí)現(xiàn)取保候?qū)彽娜藱?quán)保障機(jī)能。[4]475由此可以看出學(xué)界基本已達(dá)成共識(shí)： 取保候?qū)徥紫葢?yīng)當(dāng)具備權(quán)利保障功能。 而分析我國(guó)的刑事訴訟法條文，可以發(fā)現(xiàn)取保候?qū)徱呀?jīng)異化成偵查機(jī)關(guān)的一項(xiàng)特權(quán)， 儼然具有行政審批權(quán)的性質(zhì)， 已經(jīng)不具備理論界所期望的被告人的一項(xiàng)權(quán)利。
（二）取保候?qū)彂?yīng)具有代替羈押的功能。
替代羈押、減少審前羈押，也是許多學(xué)者對(duì)取保候?qū)彽墓δ芏ㄎ?。[5]所謂的羈押替代性措施，是指在犯罪嫌疑人、被告人到案后，或者被羈押一段時(shí)間以后，在保證其履行按時(shí)到案義務(wù)的條件下，對(duì)其不再采用羈押措施的一些強(qiáng)制措施。[6]422概而言之，所謂羈押替代性措施， 就是用以代替羈押之適用而實(shí)現(xiàn)程序保障目的的各種非羈押性方法的總稱。[7]43目前在我國(guó)刑事訴訟法規(guī)定的五種刑事強(qiáng)制措施中，拘傳、監(jiān)視居住和取保候?qū)徥欠橇b押措施，而拘留和逮捕是直接造成羈押狀態(tài)的強(qiáng)制措施。 我國(guó)司法實(shí)踐中普遍存在超期羈押、羈押率居高不下的事實(shí)，羈押成為常態(tài)，取保候?qū)弲s是例外，因此學(xué)者們便傾向于用非羈押措施來(lái)代替羈押措施的過(guò)分適用， 但是一般認(rèn)為拘傳不可能具備代替羈押的功能， 同時(shí)實(shí)踐中監(jiān)視居住適用率極低并且一旦適用便極易異化為變相的羈押措施，[8]193因此， 學(xué)者們便寄希望于取保候?qū)彽拇媪b押功能， 希望通過(guò)擴(kuò)大適用取保候?qū)徶贫纫源藖?lái)降低司法實(shí)踐中居高不下的羈押率。 根據(jù)被指控罪行的輕重以及司法資源的合理配置，取保候?qū)徶贫葢?yīng)當(dāng)作為未決羈押的替代措施得到最廣泛的適用。 其以保證金或者保證人的方式對(duì)案件性質(zhì)、情節(jié)并不嚴(yán)重的犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行一定的限制，但又不將他們羈押，既可以滿足那些不符合逮捕條件的案件偵查的需要， 又有助于減少羈押的人數(shù)，同時(shí)還保障了人權(quán)。[1]因此，立法上應(yīng)當(dāng)重視取保候?qū)彽拇媪b押功能。 但是，仔細(xì)剖析我國(guó)刑事訴訟法關(guān)于取保候?qū)忂m用條件、 適用對(duì)象等的規(guī)定，“社會(huì)危險(xiǎn)性”條件的判斷標(biāo)準(zhǔn)極為模糊，裁斷標(biāo)準(zhǔn)完全由辦案機(jī)關(guān)把握， 這樣就嚴(yán)格限制了取保候?qū)彽倪m用率， 導(dǎo)致其代替羈押的功能無(wú)法得以發(fā)揮或者發(fā)揮的范圍嚴(yán)格受限。
（三）取保候?qū)忂€應(yīng)具有保障訴訟程序順利進(jìn)行的功能。
正如有的學(xué)者指出： 取保候?qū)徶饕菍?duì)符合條件的犯罪嫌疑人、被告人通過(guò)限制其人身自由，防止其逃避訴訟、威脅證人、毀滅證據(jù)，保證刑事訴訟的順利進(jìn)行。[9]51取保候?qū)従哂械谋Ｕ显V訟程序順利進(jìn)行的功能應(yīng)當(dāng)說(shuō)是刑事強(qiáng)制措施程序保障功能的直接體現(xiàn)，也是刑事強(qiáng)制措施最基本、最原始的功能。根據(jù)學(xué)界通說(shuō)，取保候?qū)徥且环N保證嫌疑人、被告人不逃避或妨礙偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的強(qiáng)制方法。[10]226這意味著取保候?qū)彂?yīng)當(dāng)具有防止嫌疑人、被告人逃避或者妨礙偵查、起訴和審判，保障訴訟程序順利進(jìn)行的功能。[5]從刑事訴訟法的立法條文中可以看出適用取保候?qū)彽臈l件之一就是 “不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”，根據(jù)有關(guān)的司法解釋，這里判斷社會(huì)危險(xiǎn)性的標(biāo)準(zhǔn)就包括了妨礙案件進(jìn)行偵查、 起訴和審判的各種因素。 從我國(guó)目前的刑事訴訟條文來(lái)看，取保候?qū)従哂械谋Ｕ显V訟程序順利進(jìn)行的功能在立法上是有體現(xiàn)的， 但是立法條文中卻增加了預(yù)防犯罪等強(qiáng)制措施本不該具有的實(shí)體性功能。 這是立法在取保候?qū)徆δ苌系挠忠惶幟允А?/p>
二、取保候?qū)徶贫裙δ墚惢乃痉▽?shí)踐表現(xiàn)
在論述了理論上取保候?qū)徶贫葢?yīng)具有的權(quán)利保障、代替羈押、程序保障三項(xiàng)功能之后，該部分筆者將轉(zhuǎn)換視角，從刑事司法實(shí)踐的角度出發(fā)，來(lái)闡述取保候?qū)徶贫裙δ墚惢谋憩F(xiàn)， 最主要的便是取保候?qū)彽膶?shí)體化趨勢(shì)。 所謂刑事強(qiáng)制措施實(shí)體化傾向是指將強(qiáng)制措施混同于刑罰、 行政處罰以及其他社會(huì)治理措施，片面地注重強(qiáng)制措施具備刑罰、行政處罰同樣的實(shí)體處分手段， 忽略了他們之間不同的目的指向，進(jìn)而曲解了強(qiáng)制措施的屬性、目的以及功能；[11]取保候?qū)弻?shí)體化是同取保候?qū)彽某绦蚧鄬?duì)應(yīng)的一個(gè)概念，從理論上說(shuō)，取保候?qū)彂?yīng)當(dāng)是一種程序性保障措施，同未決羈押以及其他強(qiáng)制措施一樣，設(shè)定的最主要目的應(yīng)當(dāng)是程序性的，而不是實(shí)體性的，無(wú)論在什么情況下，取保候?qū)彾疾荒苎莼癁樽兿嗟摹邦A(yù)期刑罰”，不應(yīng)具有懲罰功能，更不能成為一種積極的懲罰措施。[8]137但是在司法實(shí)踐中，取保候?qū)徶贫鹊某绦蛐员Ｕ瞎δ茉谥饾u地淡化， 其實(shí)體性懲罰功能卻在日益凸顯。 在本部分筆者將重點(diǎn)總結(jié)取保候?qū)徆δ墚惢乃痉▽?shí)踐體現(xiàn)， 為下一部分進(jìn)一步分析異化原因提供范本。
（一）取保候?qū)彸蔀樽罱K實(shí)體裁判的預(yù)演
從我國(guó)刑事訴訟法條文可以看出， 適用取保候?qū)彽母鶕?jù)之一是案件可能被判處的刑罰， 而眾所周知，任何案件、任何人在被人民法院裁判被定罪之前都是無(wú)罪的， 偵查人員不能事先形成被告人可能被判處何罪的預(yù)斷，更何況可能被判處的刑罰輕重，這種先入為主的觀念明顯帶著國(guó)家本位的色彩， 深深打下了有罪推定的烙印。 如此一來(lái)，取保候?qū)彽倪m用就要以案件可能判處的實(shí)體裁判作為前提， 甚至需要以案件可能的處罰輕緩作為適用取保候?qū)彽那疤幔?這樣導(dǎo)致的結(jié)果就是決定是否適用取保候?qū)彽碾A段便最終成為實(shí)體裁判預(yù)演的舞臺(tái)， 被告人被決定適用取保候?qū)彛?也就在一定程度上預(yù)示了他在將來(lái)可能被判處的實(shí)體刑罰的輕重緩急。 這也就體現(xiàn)出取保候?qū)彽倪m用在一定程度上依附于案件的實(shí)體結(jié)局，成為案件實(shí)體結(jié)局的附庸。[5]
根據(jù)司法實(shí)踐的情況看， 取保候?qū)弾缀踔贿m用于“輕罪”上，也就是說(shuō)決定是否適用取保候?qū)徟c法院最終的實(shí)體判決之間存在相關(guān)性， 這樣取保候?qū)徶贫仍谒痉▽?shí)踐中已經(jīng)發(fā)生功能異化， 已經(jīng)突破了原本具有的程序性保障功能， 從而披上了預(yù)演實(shí)體判決的外衣。 有人把這種現(xiàn)象概括為：偵查機(jī)關(guān)將取保候?qū)彽倪m用與最終可能的判決聯(lián)系在一起， 已然使得取保候?qū)彽某绦蛐怨δ馨l(fā)生了實(shí)體化的轉(zhuǎn)變。[1]
有人曾經(jīng)指出，司法實(shí)踐中，賠償協(xié)議、刑事和解的達(dá)成和履行，已經(jīng)成為特定輕微的、有被害人的案件中取保候?qū)彽倪m用前提。[5]由于達(dá)成賠償協(xié)議和刑事和解協(xié)議等可以作為減輕被告人實(shí)體刑罰的根據(jù)，所以一旦某被告人在偵查階段被取保候?qū)?，那么也就提前上演了裁判的結(jié)果， 從而使取保候?qū)徶贫葟氐讓?shí)體化。
（二）取保候?qū)彸蔀椤白兿嘟Y(jié)案”的手段，使其變相的刑罰化
司法實(shí)踐中，對(duì)于有罪證據(jù)不足，沒(méi)有批準(zhǔn)逮捕的條件或者作出撤銷案件、不起訴、終止審理、撤銷起訴決定的案件，偵查機(jī)關(guān)通常以“取保候?qū)彙钡拿x懸置起來(lái)，作為不追究刑事責(zé)任的一條“出路”，成為解決疑難案件的一種方式，有些地方甚至出現(xiàn)“一日取保，終生候?qū)彙钡默F(xiàn)象。[12]由于取保候?qū)徶皇且环N刑事強(qiáng)制措施，僅僅具有程序保障的功能，該強(qiáng)制措施本應(yīng)既不涉及對(duì)犯罪嫌疑人、 被告人是否有罪以及犯罪性質(zhì)的實(shí)體認(rèn)定，也不涉及對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的處罰。 由于存在“一日取保，終生候?qū)彙边@種“保而不審”的現(xiàn)象，所以，犯罪嫌疑人、被告人被取保后，案件不了了之，被取保人一直處于一種“候?qū)彙钡臓顟B(tài)，嚴(yán)重限制了其人身自由。
對(duì)于有罪證據(jù)不足的案件本應(yīng)作出無(wú)罪的實(shí)體性宣告，或者作出撤銷案件、不起訴、終止審理等內(nèi)含實(shí)體性內(nèi)容的決定，但是由于各種原因，實(shí)踐中已經(jīng)異化的取保候?qū)彽淖兿嘟Y(jié)案功能， 會(huì)導(dǎo)致繼續(xù)使用取保候?qū)徬拗票桓嫒说娜松碜杂桑?這儼然已經(jīng)演變成一種變相的刑罰，會(huì)使被告人隨時(shí)處于“候?qū)彙睜顟B(tài)而導(dǎo)致其人身權(quán)利隨時(shí)處于可能的緊張狀態(tài)。
（三）以交納保證金作為變相的罰款，使其具有懲罰化傾向
取保候?qū)徳谒痉▽?shí)踐中存在的又一問(wèn)題是：對(duì)部分輕微案件濫用取保候?qū)彛?以交納保證金作為變相的罰款。 取保候?qū)徶械谋ＷC金在性質(zhì)上本來(lái)應(yīng)當(dāng)是一種擔(dān)保金， 如果被取保候?qū)徣嗽谌”：驅(qū)徠陂g沒(méi)有違反取保候?qū)彽南嚓P(guān)規(guī)定， 并且在取保候?qū)徠陂g屆滿時(shí)，應(yīng)當(dāng)解除取保候?qū)彶⑼诉€保證金。 但是司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)出于本部門(mén)利益的考慮，往往以各種“名義”（諸如被取保候?qū)徣诉`反取保候?qū)彽南嚓P(guān)規(guī)定而實(shí)際上并未違反規(guī)定，或者其行為打“擦邊球”被認(rèn)為違反相關(guān)規(guī)定）拒絕退還保證金或沒(méi)收保證金， 以此作為偵查機(jī)關(guān)增加本部門(mén)財(cái)政收入的一種手段。 如此一來(lái)，取保候?qū)彽谋ＷC金就演變成具有懲罰性的罰款， 不僅沒(méi)有發(fā)揮保障被告人權(quán)利的功能，反而不當(dāng)?shù)貏儕Z了被取保候?qū)徣说臋?quán)利，這不得不說(shuō)是取保候?qū)徆δ墚惢牧硪槐憩F(xiàn)。
（四） 取保候?qū)彵徽J(rèn)為是偵查機(jī)關(guān)的一項(xiàng)特權(quán)，執(zhí)行的隨意性較大
實(shí)踐中的取保候?qū)徱呀?jīng)異化為偵查機(jī)關(guān)的一項(xiàng)特權(quán)， 被追訴人是否遵守了取保候?qū)彽南嚓P(guān)規(guī)定完全由執(zhí)行機(jī)關(guān)單方面決定， 因此執(zhí)行的隨意性特別大， 被取保候?qū)徣吮粵](méi)收保證金或者被其他處罰時(shí)沒(méi)有申辯和救濟(jì)機(jī)會(huì)以及相應(yīng)的制度保障。
根據(jù)學(xué)界的通說(shuō)與國(guó)際公約的通行標(biāo)準(zhǔn)， 取保候?qū)彂?yīng)當(dāng)首先具備權(quán)利保障功能， 并且取保候?qū)徥潜桓嫒说囊豁?xiàng)權(quán)利， 但是司法實(shí)踐中取保候?qū)彶皇潜蛔鳛楸桓嫒说臋?quán)利而是作為國(guó)家的一項(xiàng)權(quán)力被行使著，甚至成為偵查機(jī)關(guān)的一項(xiàng)特權(quán)。 由于取保候?qū)彽臎Q定權(quán)完全掌握在偵查機(jī)關(guān)手中， 而偵查機(jī)關(guān)往往基于保障訴訟程序順利進(jìn)行， 防止被追訴人再次實(shí)施危害社會(huì)的行為， 同時(shí)為了保全證據(jù)等諸多方面的考慮，嚴(yán)格限制取保候?qū)彽倪m用率，導(dǎo)致了羈押成為常態(tài)，取保是例外的司法怪象。
即使被追訴人“榮幸”地獲得取保候?qū)彽拇觯诠矙C(jī)關(guān)執(zhí)行過(guò)程中，隨意性也非常突出，即被追訴人是否遵守相關(guān)規(guī)定完全由執(zhí)行機(jī)關(guān)單方面決定，缺乏中立的第三方進(jìn)行裁判，這樣執(zhí)行機(jī)關(guān)往往會(huì)基于本部門(mén)利益的考慮，隨意作出決定，其職權(quán)行為不受任何中立第三方的監(jiān)督與審查。
三、取保候?qū)徶贫裙δ墚惢脑蛲敢?/h2>
本部分筆者將在第三部分論證了取保候?qū)徶贫裙δ墚惢乃痉▽?shí)踐表現(xiàn)的基礎(chǔ)之上， 從刑事訴訟的價(jià)值、構(gòu)造理論出發(fā)，深入透視出現(xiàn)功能異化的原因。
（一）從刑事訴訟價(jià)值理論出發(fā)，外在價(jià)值和內(nèi)在價(jià)值的錯(cuò)位是導(dǎo)致取保候?qū)彸蔀閷?shí)體裁判預(yù)演的原因
從理論上講，刑事訴訟法作為程序法，應(yīng)具有外在價(jià)值（又稱工具價(jià)值）、內(nèi)在價(jià)值（又稱固有價(jià)值）與效益價(jià)值。 所謂刑事訴訟的外在價(jià)值是指刑事訴訟在發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相與正確適用刑法等方面的有用性，這一工具價(jià)值是學(xué)界達(dá)成共識(shí)的。 而所謂刑事訴訟的內(nèi)在價(jià)值是指刑事訴訟程序設(shè)置中程序本身所具有的價(jià)值目標(biāo)，即內(nèi)在的善與程序正義，刑事訴訟的內(nèi)在價(jià)值往往是沒(méi)有為學(xué)界所認(rèn)識(shí)到的， 并且經(jīng)常被學(xué)者們所忽視。 這兩種價(jià)值之間不可偏廢，并且這兩種價(jià)值之間并無(wú)輕重主次之分， 只是在不同的國(guó)家和社會(huì)，基于各自所面臨的不同法律問(wèn)題，刑事訴訟程序的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)在兩項(xiàng)價(jià)值之間有所側(cè)重。[13]53同時(shí)， 刑事訴訟的內(nèi)在價(jià)值和外在價(jià)值應(yīng)當(dāng)被視為一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體，不能任意加以人為地割裂，也就是說(shuō)， 不能拋開(kāi)公正的程序而去追求絕對(duì)的實(shí)體真實(shí)，不能通過(guò)不公正、不人道的手段去換取實(shí)體法的“正確實(shí)施”。
但是在我國(guó)理論界，長(zhǎng)期受“重實(shí)體、輕程序”思想的影響， 導(dǎo)致刑事訴訟法學(xué)界普遍重視刑事訴訟的外在價(jià)值而忽視了刑事訴訟的內(nèi)在價(jià)值， 從而導(dǎo)致外在價(jià)值與內(nèi)在價(jià)值的錯(cuò)位。 司法實(shí)踐工作者便更是如此， 過(guò)分強(qiáng)調(diào)刑事訴訟法保障實(shí)體法實(shí)施的功能， 因此導(dǎo)致司法實(shí)踐中適用取保候?qū)彆r(shí)受到實(shí)體結(jié)果的影響， 是否適用取保候?qū)徣Q于犯罪嫌疑人、被告人將來(lái)可能判處的刑罰程度，最終導(dǎo)致取保候?qū)彸蔀閷?shí)體裁判的“預(yù)先上演”。
（二）缺乏最低限度的訴訟形態(tài)是導(dǎo)致取保候?qū)徆δ墚惢闹匾?/h3>
在中國(guó)， 法官一般無(wú)權(quán)參加刑事審判前的訴訟活動(dòng)。 公安機(jī)關(guān)決定實(shí)施逮捕時(shí)除需要取得檢察機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)以外，沒(méi)有其他限制，可以完全獨(dú)立地實(shí)施其他任何一種強(qiáng)制措施； 檢察機(jī)關(guān)對(duì)于自偵案件決定實(shí)施取保候?qū)徃遣皇芷渌魏瓮獠克痉C(jī)構(gòu)的授權(quán)和審查， 這樣審判前的偵查和審查起訴階段就缺少必要的由中立司法機(jī)構(gòu)實(shí)施的授權(quán)和審查機(jī)制。 此外，盡管刑事訴訟法中明確給予被羈押者申請(qǐng)取保候?qū)彽臋?quán)利， 但是審判前決定是否取保候?qū)彽臋?quán)利仍然牢牢掌控在公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)手中，法院完全不參加其中。 如此一來(lái)，被羈押者難以向法院申請(qǐng)取保候?qū)彛?也無(wú)法就檢察機(jī)構(gòu)收取的保證金數(shù)額向法院申請(qǐng)重新審查。 當(dāng)然，即使法院受理了犯罪嫌疑人、被告人的有關(guān)取保候?qū)彽纳暝V，法院所作的審查在程序上與檢警機(jī)構(gòu)對(duì)取保候?qū)彽倪m用一樣，所采取的也不會(huì)是司法方式，而是典型的行政方式。 這種審判前的階段不存在任何實(shí)質(zhì)上的司法裁判活動(dòng)的訴訟構(gòu)造形態(tài)就是缺乏最低限度的訴訟形態(tài)，必然會(huì)導(dǎo)致偵查機(jī)關(guān)在強(qiáng)烈的追訴欲望的驅(qū)使之下把取保候?qū)彯惢癁樽约旱囊豁?xiàng)特權(quán)， 從而嚴(yán)重影響取保候?qū)彽倪m用率。
（三）無(wú)罪推定觀念在司法實(shí)踐中尚未真正確立
所謂的無(wú)罪推定是指任何人在被人民法院依法定罪之前在法律上都是無(wú)罪的。 但是由于我國(guó)長(zhǎng)期受人治思想的束縛， 導(dǎo)致我國(guó)司法實(shí)踐工作者普遍存在著有罪推定的觀念。 由于司法工作人員存在被告人為“有罪之人”的這種先入為主的認(rèn)識(shí)，進(jìn)而在這種理念的支配之下， 其必然采取否定被告人權(quán)利的措施， 導(dǎo)致取保候?qū)彵Ｕ媳桓嫒藱?quán)利的功能面目全非。
司法工作人員普遍認(rèn)為，既然被告人是“有罪之人”，那么取保候?qū)従哂袘土P化與刑罰化的傾向便是理所當(dāng)然的事情， 從而導(dǎo)致司法工作人員犧牲取保候?qū)彽某绦蛐员Ｕ瞎δ軄?lái)獲取懲罰功能等實(shí)體功能的實(shí)現(xiàn)。 正是由于司法實(shí)踐中無(wú)罪推定理念的缺失與有罪推定理念的泛濫，對(duì)于證據(jù)不足的案件，才會(huì)導(dǎo)致出現(xiàn)“一日取保，終生候?qū)彙钡乃痉ü窒?，而?duì)于此類案件，根據(jù)疑罪從無(wú)，理應(yīng)無(wú)罪釋放，而不是變相羈押。 因此，筆者認(rèn)為，要想實(shí)現(xiàn)取保候?qū)彽娜?shí)體化傾向， 就必須在司法實(shí)踐中真正確立無(wú)罪推定的觀念。
（四）業(yè)績(jī)考核制度內(nèi)容的實(shí)體化弱化了取保候?qū)彽某绦蛐员Ｕ瞎δ?/h3>
首先，大量的業(yè)績(jī)考核標(biāo)準(zhǔn)大都包含了“犯罪嫌疑人是否再次犯罪、是否逃跑”等內(nèi)容，這就導(dǎo)致偵查人員傾向于采取羈押措施， 而拒絕使用取保候?qū)彽攘b押替代性措施， 如此一來(lái)， 在考核標(biāo)準(zhǔn)的利誘下，偵查機(jī)關(guān)為了防止犯罪嫌疑人再次實(shí)施犯罪、自殺或者逃跑，最終不當(dāng)?shù)貏儕Z了犯罪嫌疑人、被告人的人身權(quán)利，導(dǎo)致實(shí)踐中羈押成為常態(tài)，非羈押成為例外。 因此，業(yè)績(jī)考核標(biāo)準(zhǔn)評(píng)判的實(shí)體化對(duì)于原本適用率就很低的取保候?qū)徶贫葋?lái)說(shuō)無(wú)異于雪上加霜。
其次， 業(yè)績(jī)考核標(biāo)準(zhǔn)使得取保候?qū)張?zhí)行機(jī)關(guān)傾向于將取保候?qū)徸鳛椤白兿嘟Y(jié)案”的手段，以免日后受國(guó)家賠償訴訟的干擾。 正如有學(xué)者在其專著中提到的那樣，檢警機(jī)關(guān)對(duì)取保候?qū)彽拇罅窟m用，其目的并不是盡可能減少未決羈押的適用數(shù)量， 而是完全出于本部門(mén)的利益， 使那些輕微案件或者無(wú)法追訴成功的案件得到一種“緩沖性處置”，以體現(xiàn)自己并沒(méi)有辦錯(cuò)案件，迫使那些在法律上無(wú)罪的嫌疑人、被告人放棄申請(qǐng)?jiān)賹徎蛘邍?guó)家賠償。 這顯然帶有“保全面子”的效用，也有安撫被羈押者的意圖。
四、取保候?qū)徶贫鹊奈磥?lái)走向預(yù)測(cè)
筆者在以上幾個(gè)部分分別討論了取保候?qū)徶贫仍趹?yīng)然狀態(tài)下的功能、 取保候?qū)徆δ墚惢乃痉▽?shí)踐表現(xiàn)以及透視原因的基礎(chǔ)上， 在該部分將對(duì)學(xué)界關(guān)于取保候?qū)徶贫鹊奈磥?lái)預(yù)測(cè)做簡(jiǎn)要的分析。
針對(duì)目前我國(guó)取保候?qū)徶贫裙δ墚惢瘑?wèn)題，有的學(xué)者提出相應(yīng)的完善取保候?qū)徶贫鹊慕ㄗh，比如，有人認(rèn)為應(yīng)完善我國(guó)的取保方式：具體說(shuō)來(lái)，在保證人保證的方式上，應(yīng)允許同時(shí)確定多名保證人，以加強(qiáng)監(jiān)管和責(zé)任承擔(dān)；應(yīng)當(dāng)增設(shè)承諾的取保方式；明確規(guī)定保證人保證和保證金保證可以同時(shí)適用。[14]同時(shí)也有學(xué)者認(rèn)為， 可以將英美法系中保釋制度的理念引進(jìn)以此來(lái)改善取保候?qū)徶贫?。[3]
但是，筆者認(rèn)為，以上建議都是在原有制度基礎(chǔ)上的小修小補(bǔ)，沒(méi)有觸及整個(gè)取保候?qū)徶贫鹊母?、基本理念，因此，這些建議不具有可操作性或者說(shuō)很難取得明顯的效果。 筆者認(rèn)為，在沒(méi)有根本改變我國(guó)刑事訴訟構(gòu)造，引入最低限度的訴訟構(gòu)造，在沒(méi)有重視刑事訴訟的內(nèi)在價(jià)值， 在沒(méi)有重構(gòu)取保候?qū)彽臋?quán)利保障、 代替羈押功能的基礎(chǔ)上去談?wù)撊魏瓮晟屏⒎ǖ慕ㄗh，都是沒(méi)有實(shí)質(zhì)意義的。 因此，要完善取保候?qū)徶贫龋?就必須首先呼吁取保候?qū)彂?yīng)然功能的體系性地位，從我國(guó)的實(shí)際出發(fā)，認(rèn)真分析導(dǎo)致取保候?qū)徆δ墚惢脑颍荒芎?jiǎn)單地引進(jìn)保釋制度。
五、結(jié)語(yǔ)
取保候?qū)徶贫茸鳛橐豁?xiàng)刑事強(qiáng)制措施， 本應(yīng)發(fā)揮其權(quán)利保障、代替羈押、程序保障的特定功能，但是司法實(shí)踐中卻出現(xiàn)了功能異化的現(xiàn)象。 因此，筆者在正確指出取保候?qū)徆δ墚惢谋憩F(xiàn)的基礎(chǔ)上，并在因果律的指引下，得出了導(dǎo)致此種現(xiàn)象的原因。 正是由于我國(guó)刑事訴訟價(jià)值、 構(gòu)造理論運(yùn)用到實(shí)踐中出現(xiàn)的畸形狀況以及中國(guó)特色的業(yè)績(jī)考核標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致取保候?qū)徆δ艿漠惢?，尤其是明顯的實(shí)體化傾向。而刑事訴訟法學(xué)界更應(yīng)該思考的問(wèn)題是： 如何從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)， 根除導(dǎo)致取保候?qū)徆δ墚惢脑?，而不能盲目引進(jìn)外國(guó)的保釋制度，否則只會(huì)適得其反。
[1] 寧韜.論取保候?qū)徆δ艿漠惢痆J].政法論壇，2009，（5）.
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