文/盧 廣

一、案情簡(jiǎn)介

原告蘇某與被告晏某原系朋友關(guān)系。2003年5月31日，蘇某借晏某的身份證到工商銀行內(nèi)江市中心支行民族路儲(chǔ)蓄所新開(kāi)個(gè)人賬戶，并陸續(xù)存款10.1萬(wàn)元。2005年3月，被告人晏某陪同蘇某到該儲(chǔ)蓄所準(zhǔn)備提前支取存款時(shí)得知蘇某在該賬戶上存有10萬(wàn)元巨款時(shí)，見(jiàn)利忘義，遂想占有此款。同年4月21日，在蘇某不知情的情況下，用自己的身份證向銀行申請(qǐng)掛失，重新辦理存折、設(shè)置密碼，并于5月17日、5月18日兩次取走蘇某存款10.1萬(wàn)元和利息1513元。案發(fā)后，退回8.8萬(wàn)元。

一審法院認(rèn)為，被告人晏某以非法占有為目的，以秘密手段竊取他人財(cái)物的行為，侵犯了公民財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，已構(gòu)成盜竊罪。原告對(duì)被告從沒(méi)有表示過(guò)占有或管理、使用該存款的意思及行為，案發(fā)前一直妥善地保管該存折與密碼。被告人用自己的身份證向銀行申請(qǐng)掛失，重新辦理存折、設(shè)置密碼，繼而取走存款，雖符合銀行行業(yè)規(guī)定，但其行為相對(duì)于不知情的被害人系秘密竊取。鑒于被告人已退還大部分贓款、認(rèn)罪悔罪態(tài)度好，可對(duì)其酌情從輕處罰。據(jù)此，判決被告人晏某犯盜竊罪，判處有期徒刑10年6個(gè)月，并處罰金5萬(wàn)元。對(duì)被告人晏某尚未歸還的贓款14513元，則予以追繳，令其返還被害人蘇某。

被告人晏某不服，以涉案款項(xiàng)是法律上的合法所有人，系經(jīng)過(guò)正常交易程序取出其實(shí)名下的存款，而非秘密竊取為由向四川省內(nèi)江市中級(jí)人民法院提起上訴。二審法院經(jīng)審理，依法裁定駁回上訴，維持原判。

二、分歧意見(jiàn)

此案應(yīng)如何定性，意見(jiàn)分歧很大。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，晏某的行為構(gòu)成詐騙罪。理由是晏某沒(méi)有在銀行存錢，卻利用蘇某以自己名義存錢這一情況，對(duì)銀行謊稱自己是該筆存款的所有人從而將該錢以掛失方法取走，符合詐騙罪虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，騙取較大數(shù)額公私財(cái)物的特征，故構(gòu)成詐騙罪。①第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，晏某的行為構(gòu)成了盜竊罪。理由是晏某將存單掛失、取款的行為雖符合現(xiàn)行銀行業(yè)的法律法規(guī)，但相對(duì)于不知情的蘇某而言，這一行為屬秘密竊取，構(gòu)成盜竊罪。②第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，晏某的行為構(gòu)成了侵占罪。理由是蘇某將錢以晏某名義存入銀行，晏某與蘇某間即形成一種財(cái)物保管關(guān)系。此時(shí)，晏某擅自將蘇某的錢取走，并拒不返還，完全符合侵占罪將他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的構(gòu)成要件，構(gòu)成侵占罪。③第四種意見(jiàn)認(rèn)為晏某不構(gòu)成犯罪。理由是蘇某借用晏某身份證開(kāi)設(shè)賬戶并存款屬合同法中雙方當(dāng)事人自愿的保管合同關(guān)系，即蘇某將存款以晏某的名義存儲(chǔ)到第三人工商銀行，存折、密碼為蘇某保管，存折、密碼應(yīng)視為晏、蘇二人以實(shí)際行為所約定的寄存人領(lǐng)取寄存物的權(quán)利憑證，只有蘇某才能憑存折及密碼領(lǐng)取晏某實(shí)名下存款。根據(jù)銀行有關(guān)儲(chǔ)蓄的實(shí)名制度，在沒(méi)有特別約定情況下，蘇某、晏某各自應(yīng)享有的權(quán)利義務(wù)明確，即蘇某借用晏某的身份證件設(shè)置銀行賬戶，據(jù)以推定蘇某已同意并明確了晏某全面享有銀行法律法規(guī)規(guī)定的掛失、重新申辦存折、設(shè)置密碼等各項(xiàng)權(quán)利，但對(duì)晏某在何種情形下行使這些權(quán)利，約定不明。晏某不經(jīng)蘇某同意，單方面采取合法行為取走實(shí)名制賬戶下存款，明顯違背了雙方約定，即由蘇某憑原存折及密碼領(lǐng)取存款，晏某行為屬違約。晏某取走存款后，蘇某以原存折向銀行了解到是晏某所為，晏某公然將其實(shí)名制下存款取走符合銀行法律法規(guī)，說(shuō)明晏某不是秘密占有，故應(yīng)當(dāng)通過(guò)民事訴訟，向晏某主張返還所取存款，賠償損失。根據(jù)刑法的謙抑原則，刑法不應(yīng)介入，晏某不構(gòu)成犯罪。

三、案件定性分析

本文認(rèn)為，本案中被告人晏某私自利用身份證掛失存折，取得新存折及密碼，并將被害人蘇某的存款及利息占為己有，侵犯了我國(guó)刑法所保護(hù)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)制度，情節(jié)惡劣，具有社會(huì)危害性，顯然構(gòu)成犯罪，認(rèn)為晏某的行為不構(gòu)成犯罪的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。

雖然晏某將他人財(cái)物占為己有的行為構(gòu)成犯罪，但是以哪個(gè)罪名定罪處罰卻存在爭(zhēng)議。在三個(gè)爭(zhēng)議的罪名中，詐騙罪的客觀方面必須形成一個(gè)完整的詐騙鏈條，缺失任何一環(huán)都不能構(gòu)成詐騙罪，因此晏某的行為能否構(gòu)成完整的詐騙鏈條成為詐騙罪是否成立的關(guān)鍵；而盜竊罪、詐騙罪是轉(zhuǎn)移占有型的財(cái)產(chǎn)犯罪，侵占罪是非轉(zhuǎn)移型的財(cái)產(chǎn)犯罪，二者間區(qū)分的關(guān)鍵在于財(cái)產(chǎn)是處于自己占有的狀態(tài)還是他人占有的狀態(tài)。

（一）晏某的行為是否構(gòu)成完整的詐騙鏈條

如果按照上述第一種觀點(diǎn)即被告人晏某構(gòu)成詐騙罪，此案應(yīng)該屬于三角詐騙，晏某的行為必須符合詐騙罪的構(gòu)成要件，客觀方面其行為要形成詐騙的完整鏈條，即晏某實(shí)施了詐騙行為、銀行陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)、銀行基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)、晏某取得財(cái)產(chǎn)、蘇某遭受了財(cái)產(chǎn)損失。此案中詐騙鏈條是否完整的關(guān)鍵在于銀行是否基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而將存款及利息處分給晏某。筆者認(rèn)為，銀行并非基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而將存款及利息處分給晏某，理由如下：第一，如果說(shuō)銀行對(duì)存款的所有人存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的話，這種錯(cuò)誤是由被害人蘇某造成的，而并非晏某。國(guó)務(wù)院頒布的《個(gè)人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定》第六條要求“個(gè)人在金融機(jī)構(gòu)開(kāi)立個(gè)人存款賬戶時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示本人身份證件，使用實(shí)名?！钡谄邨l強(qiáng)調(diào)“在金融機(jī)構(gòu)開(kāi)立個(gè)人存款賬戶的，金融機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)要求其出示本人身份證件，進(jìn)行核對(duì)，并登記其身份證件上的姓名和號(hào)碼。不出示本人身份證件或者不使用本人身份證件上的姓名的，金融機(jī)構(gòu)不得為其開(kāi)立個(gè)人存款賬戶?！碧K某借用他人身份證開(kāi)設(shè)銀行賬戶，違反銀行的存款制度，使銀行誤認(rèn)為晏某是真正的存款人。第二，銀行為晏某辦理了新的存折和密碼，并沒(méi)有直接處分財(cái)產(chǎn)。被告人晏某事實(shí)上也利用了被害人蘇某給銀行造成的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使用自己的身份證到銀行掛失存折并辦理新存折，還獲得了該賬戶的密碼。但是，銀行把新存折和密碼交給晏某并不等于把財(cái)產(chǎn)處分給了他，因?yàn)橘~號(hào)和密碼本身并不能和財(cái)產(chǎn)畫(huà)等號(hào)。晏某掌握了存折和密碼不等于直接取得存款，只是取得了該筆存款的占有支配地位。第三，晏某是存款合同的相對(duì)人。存款合同是存款人與存款機(jī)構(gòu)之間訂立的客戶將資金存入存款機(jī)構(gòu)，存款機(jī)構(gòu)開(kāi)具存單或存折給存款人，存入資金由存款機(jī)構(gòu)支配，存款人按照約定到存款機(jī)構(gòu)支取本息，存款機(jī)構(gòu)有義務(wù)按照約定無(wú)條件支付本息給存款人。存款合同是特定的格式合同，由于蘇某以晏某的名義開(kāi)設(shè)了銀行賬戶，所以晏某就成為該存款合同的特定當(dāng)事人。根據(jù)掛失止付制度，存款合同相對(duì)人在喪失存折的情況下，通過(guò)使用其本人身份證去銀行掛失，可以恢復(fù)對(duì)存折內(nèi)錢款的重新控制。存折所有人的掛失申請(qǐng)只要符合儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例的規(guī)定，銀行就應(yīng)該立即辦理掛失止付。因此本案中存款合同相對(duì)人晏某要求銀行掛失存折時(shí)，銀行必須無(wú)條件履行。第四，銀行并沒(méi)有審查誰(shuí)是存款真正所有人的義務(wù)。貨幣是種類物，一旦發(fā)生轉(zhuǎn)移便難以再進(jìn)行特定化。因此要求銀行對(duì)每一筆存款的真正所有人都進(jìn)行嚴(yán)格細(xì)致的審查是不必要也不現(xiàn)實(shí)的，銀行只要認(rèn)定對(duì)方是存款合同的相對(duì)人就有履行合同的義務(wù)。本案中，銀行經(jīng)過(guò)對(duì)晏某身份與存款登記身份的核對(duì)，認(rèn)定晏某是合同相對(duì)人，按照其指示掛失存折并沒(méi)有違反規(guī)定的義務(wù)，是正常的業(yè)務(wù)行為。更進(jìn)一步說(shuō)，假設(shè)銀行為晏某辦理業(yè)務(wù)的柜員因某種原因明確知道該筆存款的真正所有人是蘇某而并非晏某，只要存款登記人身份和晏某身份一致，他仍然必須按照相關(guān)規(guī)定，給晏某辦理新的存折并告知其密碼。

綜上所述，被害人蘇某借用身份證存款的行為使得銀行以晏某作為存款合同的相對(duì)人，使得銀行基于合同相對(duì)性而非被告人的欺詐而將新辦理的存折和密碼給付被告人，并沒(méi)有直接處分財(cái)產(chǎn)，因此晏某并不構(gòu)成詐騙罪。

（二）誰(shuí)是銀行存款的真正占有人

在此案中，被害人蘇某是這筆資金的真正所有人，被告人晏某是存款名義人，所以在社會(huì)觀念和規(guī)范上支配著這筆存款，銀行對(duì)存款進(jìn)行物理上的占有。在這種實(shí)際存款人與名義存款人分離的情況下，要確定銀行存款的真正占有人，就必須對(duì)銀行存款的所有權(quán)歸屬以及占有的概念進(jìn)行分析。

1.存款的所有權(quán)歸屬。從民事角度分析，通過(guò)我國(guó)現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定可以認(rèn)定儲(chǔ)蓄存款的所有權(quán)歸存款人。1954年《憲法》第11條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和各種生活資料的所有權(quán)”，1982年《憲法》第13條承襲了這一規(guī)定，《民法通則》第75條規(guī)定：“公民的財(cái)產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲(chǔ)蓄、生活用品、文物、圖書(shū)資料、林木和法律允許公民所有的生活資料和其他合法財(cái)產(chǎn)”；1993年中國(guó)人民銀行《關(guān)于執(zhí)行〈儲(chǔ)蓄管理?xiàng)l例〉的若干規(guī)定》第1條規(guī)定：“儲(chǔ)蓄存款是指?jìng)€(gè)人所有的存入中國(guó)境內(nèi)儲(chǔ)蓄機(jī)構(gòu)的人民幣或外幣存款”，第3條強(qiáng)調(diào)：“國(guó)家憲法保護(hù)個(gè)人合法儲(chǔ)蓄存款的所有權(quán)不受侵犯”。因此在本案中，如果從民法角度判斷，銀行并沒(méi)有取得存款的所有權(quán)，只是享有使用權(quán)；而在存款關(guān)系中，當(dāng)事人只有存款人和銀行，并不涉及第三人，只有存款合同相對(duì)人具有自主支配存款和利息的權(quán)利，因此名義存款人晏某便享有存款的所有權(quán)，而實(shí)際存款人蘇某不享有所有權(quán)。

刑法作為與民法地位平等的一個(gè)部門(mén)法，具有自己的特點(diǎn)和風(fēng)格。在刑法領(lǐng)域，并不完全遵循“貨幣所有與占有相一致”的原則，“當(dāng)委托人明確了用途而將貨幣交由行為人管理時(shí)，該貨幣應(yīng)當(dāng)視為被特定化的財(cái)物，財(cái)物原所有人并沒(méi)有將該種類物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給行為人的意思，因此該種類物的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移”。④因此，從刑法角度分析此案，實(shí)際存款人對(duì)此筆存款的所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移，即蘇某仍然是此筆存款的所有人。

2.占有的概念?？赡軙?huì)有人認(rèn)為認(rèn)為，本案中存款款項(xiàng)的真正合法所有人是被害人蘇某，而且存折和密碼在其掌控范圍內(nèi)，因此存款應(yīng)該處于蘇某的占有之下。其實(shí)這是混淆了民法中占有的概念和刑法中占有的概念。要判斷本案中存款被誰(shuí)占有，必須正確區(qū)分民法和刑法中占有的概念。刑法上的占有是指對(duì)物的事實(shí)上的控制與支配，它的成立必須兼具客觀支配狀態(tài)與占有意思兩個(gè)要件。刑法上的占有和民法上的占有在客觀支配狀態(tài)和占有意思兩個(gè)方面都有區(qū)別。

在客觀支配狀態(tài)方面，雖然在表述上二者都是對(duì)財(cái)物的事實(shí)上的控制與支配，但在實(shí)際內(nèi)涵上存在著重大差別。民法上的占有制度的核心是確定占有人的地位，并以此區(qū)分占有人與其他人權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，占有本身是財(cái)產(chǎn)所有和支配的一部分，是對(duì)財(cái)產(chǎn)持續(xù)穩(wěn)定、明確的控制與支配。民法上的占有人對(duì)物享有較為穩(wěn)定、近似于權(quán)利的地位，因此對(duì)占有標(biāo)的物的合法與否要求較嚴(yán)。一般認(rèn)為，除非在善意的情況下，不能占有非法財(cái)產(chǎn)，而違禁物則一律不得成為占有的標(biāo)的。而刑法上的占有，注重強(qiáng)調(diào)財(cái)產(chǎn)被現(xiàn)實(shí)控制支配的事實(shí)，因此暫時(shí)的控制支配也可構(gòu)成。刑法上占有只是行為人對(duì)財(cái)物的一種支配控制的事實(shí)或事態(tài)，并不涉及法律上的評(píng)價(jià)，標(biāo)的物合法與否并不重要。由于民法與刑法上占有的上述差異，民法占有可繼承、移轉(zhuǎn)，而刑法占有則不得繼承、轉(zhuǎn)移，且更易于消滅。

在占有意思方面，一般而言刑法上的占有意思是概括的、一般的意思，它不需要有明確完整的意思內(nèi)容，只需要潛在的甚至推定的意思就可成立。至于占有人是為自己占有還是為他人占有，是基于所有權(quán)人、用益權(quán)人的意思，還是暫時(shí)管有的意思，都在所不問(wèn)，只要表明占有人支配、控制財(cái)物的狀況即可。而民法上的占有意思雖存在諸多爭(zhēng)論，各國(guó)立法所選定的立場(chǎng)也不同，但無(wú)論是以所有人意思，還是以自己的意思，都要有一定的具體內(nèi)容。

在本案中，晏某利用自己身份證對(duì)存折進(jìn)行掛失并辦理新存折獲得密碼，使得此筆存款處于事實(shí)可支配范圍之內(nèi)。而且晏某領(lǐng)取存款的行為體現(xiàn)了他具有明確的占有意思，盡管晏某這種支配并不合法、穩(wěn)定，但這并不影響晏某對(duì)存款的占有。

綜上所述，有人認(rèn)為蘇某借用晏某的身份證開(kāi)設(shè)銀行賬戶的行為是無(wú)效民事行為，而且兩人之間沒(méi)有保管合同，因此不存在保管關(guān)系。本案中，晏某和蘇某之間雖無(wú)明示的代為保管關(guān)系，但是自蘇某借用晏某身份證開(kāi)設(shè)銀行賬戶并將款項(xiàng)存入時(shí)起，蘇某已經(jīng)使晏某對(duì)存款具有持有和支配的關(guān)系，該筆存款也已經(jīng)由晏某占有，因此蘇某和晏某之間就形成了一種事實(shí)上的保管關(guān)系。晏某以非法占有他人財(cái)物為目的，將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不返還，構(gòu)成侵占罪。

注釋

①參見(jiàn)黃靜野《名義存款人掛失存折后取走存款行為性質(zhì)探討》，載《刑事法判解研究》2012年第2期。

②參見(jiàn)陳興良《掛失并取走自己賬戶下他人款項(xiàng)構(gòu)成盜竊罪》，載《中國(guó)審判新聞月刊》2010年5月5日，第51期。

③參見(jiàn)黃佳《存款名義人掛失領(lǐng)取他人錢款的刑法分析》，載《中國(guó)檢察官》2011年第9期。

④參見(jiàn)王立志《貨幣可以成為侵占罪的犯罪對(duì)象》，載《河南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2009年第3期。

[1]劉丹冰.銀行存款所有權(quán)的歸屬與行使——兼論存款合同的性質(zhì)[J].法學(xué)評(píng)論，2003，（1）.

[2]黃佳.存款名義人掛失領(lǐng)取他人錢款的刑法分析[J].中國(guó)檢察官，2011，（9）.

[3]顏華，鄭強(qiáng).掛失并取走自己賬戶下他人款項(xiàng)構(gòu)成何罪[J].中國(guó)審判，2010，（51）.

[4]周光權(quán)，李志強(qiáng).刑法上的財(cái)產(chǎn)占有概念[J].法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)），2003，（2）.