張艷玲

（江蘇師范大學(xué) 法政學(xué)院，江蘇 徐州 221116）

作為一種法律思想，性別平等觀念源于西方女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)的興起。女權(quán)主義者注重研究女性與法律的關(guān)系，對(duì)法律中兩性不平等的意識(shí)形態(tài)和制度設(shè)置進(jìn)行批判和反思，并逐漸形成西方法理學(xué)的一個(gè)新流派——女權(quán)主義法學(xué)。在女權(quán)主義運(yùn)動(dòng)的推動(dòng)下，性別平等的觀念已被人們普遍接受，可什么才是真正的性別平等，如何實(shí)現(xiàn)這種平等，在女權(quán)主義者中卻存在著爭(zhēng)議，并由此形成了“同一平等”和“差異平等”的理論之爭(zhēng)。

一、“同一平等”與“差異平等”

“同一平等”理論是早期自由主義女權(quán)主義的主張，其以自然法為基礎(chǔ)，根據(jù)“人人生而平等”的自然法則，認(rèn)為男女之間也是生而平等的，女人與男人具有同等的理性能力，應(yīng)同男人處于平等的地位。在這種“同一平等”理論的指導(dǎo)下，女權(quán)主義者將斗爭(zhēng)的矛頭指向法律制度中的不平等，將斗爭(zhēng)目標(biāo)指向在法律上爭(zhēng)取與男性平等的權(quán)利，享受同等的待遇。為了實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，“早期的西方婦女采取了‘無性別姿態(tài)進(jìn)入’法律領(lǐng)域的戰(zhàn)略，她們認(rèn)為性別上的中性規(guī)則更有利于使婦女獲得參與法律體系的平等機(jī)會(huì)和法律獲益的平等權(quán)?！保?］“同一平等”理論反對(duì)立法給予女性以特殊的保護(hù)，因?yàn)樘厥獗Ｗo(hù)意味著對(duì)“女性比男性低劣”的傳統(tǒng)觀念的認(rèn)可，妨礙了公平競(jìng)爭(zhēng)的原則。因此，法律應(yīng)無視性別，對(duì)男女兩性同一對(duì)待。

“差異平等”理論是社會(huì)主義女權(quán)主義的觀點(diǎn)，支持“差異平等”的理論家認(rèn)為，不論是生理因素還是社會(huì)因素造成的，男女之間的差異是客觀存在的。如倍倍爾在其著作《婦女與社會(huì)主義》中所說：“男女是不同的兩種人類，各自都具有適合于他自己的性的目的特殊的身體組織。為了執(zhí)行性的職務(wù)，非有許多不同的生理以及心理狀態(tài)不可?！保?］女性要追求平等，就必須正視這種差異。同一平等理論強(qiáng)調(diào)的只是一種形式上的平等，不僅忽視了男女兩性在生理上的差異，而且還忽視了由社會(huì)制度所造成的性別權(quán)利的差異。“尤其嚴(yán)重的是同一理論仍舊以男人的規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)，要求女人變得和男人一樣，忽略了女性品質(zhì)所特有的價(jià)值。同一理論所主張的婦女解放要靠每個(gè)人的個(gè)人努力，忽略了女性群體所處的不利地位?！保?］由于歷史和制度的原因，女性無論在公共領(lǐng)域還是在私人領(lǐng)域均處于劣勢(shì)，在政治、經(jīng)濟(jì)、文化資源的占有上與男性有著顯著的差異?？砷L期以來，這些差異在形式平等的名義下被忽略了，其最終結(jié)果是強(qiáng)化了而不是消滅了男女不平等。“同一平等”與“差異平等”之爭(zhēng)反映了形式平等與實(shí)質(zhì)平等的分歧，其核心是針對(duì)女性的特殊情況是否需要給予其特殊的權(quán)利保護(hù)。

二、“差異平等”與對(duì)女性的特殊保護(hù)

在人類歷史上，婦女長期受到歧視，從奴隸社會(huì)到封建社會(huì)，女性的法律地位和社會(huì)地位一直非常低下，“男女平等”的觀念正是女權(quán)主義針對(duì)長期以來女性在社會(huì)中受到性別歧視和性別排擠的現(xiàn)實(shí)而提出來的。早期的女權(quán)主義者提出“同一平等”的要求是與當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境相適應(yīng)的。因?yàn)閭鹘y(tǒng)的理論認(rèn)為女性缺乏理性，不能成為公民，女性與男性的自然差別注定女人應(yīng)當(dāng)處于從屬地位。要消除這種傳統(tǒng)觀念上的歧視，必須首先論證男女之間沒有差異，如果強(qiáng)調(diào)差異就只能強(qiáng)化女性先天不如男性，屬于次等群體的觀念。早期女權(quán)主義者倡導(dǎo)的淡化性別差異和強(qiáng)調(diào)權(quán)利平等，有助于打破傳統(tǒng)的性別歧視，使女性獲得更多的民主權(quán)利。但隨著婦女運(yùn)動(dòng)的進(jìn)一步發(fā)展，女權(quán)主義者逐漸認(rèn)識(shí)到，法律面前的絕對(duì)平等并非總是對(duì)女性有利，法律的性別中立只是一種形式平等，并不能給女性帶來真正的、實(shí)質(zhì)的平等。

男女兩性之間的差異是顯而易見的。首先，在生理上，無論身材、體重等，男女兩性都明顯不同，其中最顯著的差異是女性所獨(dú)具的懷孕和生育功能。這些差異在女性廣泛進(jìn)入社會(huì)生活領(lǐng)域后愈加明顯，如工作領(lǐng)域中普遍存在的對(duì)母親和懷孕婦女的不利對(duì)待，“男性的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的適用性太窄，不能將婦女生活的特殊性和不同性考慮進(jìn)去。由于沒有把懷孕作為性別的組成部分，所以歧視的含義將婦女的平等限制在與男人具有同一性范圍內(nèi)”［4］。其次，由于歷史與社會(huì)的原因，婦女的社會(huì)地位長期低于男性，在社會(huì)領(lǐng)域中男女之間存在著多方面的差別：如政治資源的占有上女性明顯不如男性，公私領(lǐng)域的性別分工將多數(shù)女性束縛于家庭，大量家務(wù)勞動(dòng)的承擔(dān)使女性喪失工作和晉升的機(jī)會(huì)，等等。“同一平等”理論忽視了女性在制度和社會(huì)結(jié)構(gòu)上的劣勢(shì)地位，使得在政治、經(jīng)濟(jì)和文化資源的占有上長期處于不利地位的女性不能真正地享有平等。

所以，真正的性別平等應(yīng)是在承認(rèn)男女兩性差異的基礎(chǔ)上，尋求男女兩性事實(shí)上的平等。一方面，根據(jù)女性的特殊生理結(jié)構(gòu)和生理現(xiàn)象給女性以特殊照顧，如《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》第十條規(guī)定：“對(duì)母親，在產(chǎn)前和產(chǎn)后的合理期間，應(yīng)給以特別保護(hù)。在此期間，對(duì)有工作的母親應(yīng)給以給薪休假或有適當(dāng)社會(huì)保障福利金的休假。”另一方面，針對(duì)女性因傳統(tǒng)、制度造成的不利地位，立足于女性的實(shí)際利益，通過法律法規(guī)給女性以特殊保護(hù)。這種特殊保護(hù)，目的不是讓女性享有特權(quán)，而是彌補(bǔ)女性因歷史和社會(huì)原因所造成的與男性之間的不平等。對(duì)女性的特殊保護(hù)，不僅在于實(shí)現(xiàn)女性與男性形式上的平等，更在于追求實(shí)質(zhì)上的平等。

三、我國離婚制度中“差異平等”的體現(xiàn)及不足

男女平等是我國憲法的基本原則，我國法律體系建構(gòu)的各個(gè)環(huán)節(jié)和全部過程都貫徹了這一原則?；橐龇ㄖ械碾x婚制度同樣體現(xiàn)了男女平等的價(jià)值理念，而且針對(duì)女性與男性的差異，給予女性一些特殊的保護(hù)，這主要體現(xiàn)在以下幾方面。

（一）在女性特殊時(shí)期，對(duì)男方離婚訴權(quán)的限制

我國婚姻法第三十四條規(guī)定：“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個(gè)月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請(qǐng)求的，不在此限?！?/p>

婚姻法對(duì)特殊時(shí)期男方訴權(quán)的限制，主要是基于對(duì)女性身心健康的考慮：一是女性在這三個(gè)時(shí)期，身體上和精神上往往都比較脆弱，男方提出離婚會(huì)給女方造成精神打擊，不利于女方的身心健康；二是女方在此期間需要男方的照顧，男方提出離婚，一旦解除婚姻關(guān)系，女方則處于無人照料的境地。

從女性具有的生理特點(diǎn)出發(fā)賦予女性特殊的保護(hù)，是保護(hù)婦女人權(quán)的必然要求。我國《勞動(dòng)法》和《婦女權(quán)益保障法》中都有相關(guān)規(guī)定。如《婦女權(quán)益保障法》第二十六條規(guī)定：“任何單位均應(yīng)根據(jù)婦女的特點(diǎn)，依法保護(hù)婦女在工作和勞動(dòng)時(shí)的安全和健康，不得安排不適合婦女從事的工作和勞動(dòng)。婦女在經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期受特殊保護(hù)”。這些規(guī)定都是從女性的特殊生理情況出發(fā)作出的制度設(shè)置，是對(duì)實(shí)質(zhì)上男女平等的追求。

而我國婚姻法的規(guī)定，明顯缺失關(guān)于女性在特殊生理期的保護(hù)，只有一個(gè)簡(jiǎn)單的對(duì)男方訴權(quán)的限制，而且在實(shí)踐中，這一立法目的往往很難得以實(shí)現(xiàn)。提出離婚特別是在女性三個(gè)特殊時(shí)期提出離婚，往往是感情惡化到一定程度的結(jié)果，在感情已走到瀕臨破裂的邊緣，在矛盾和糾紛現(xiàn)實(shí)存在的前提下，限制男方的離婚訴權(quán)，并不能必然地使男方給予女方身體上的照顧和精神上的撫慰，反倒有可能適得其反，進(jìn)一步激化矛盾。

（二）離婚時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

我國婚姻法第四十條規(guī)定：“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時(shí)有權(quán)向另一方請(qǐng)求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。”

婚姻法的這一規(guī)定雖不是專門針對(duì)女性權(quán)利的保護(hù)，但由于當(dāng)前多數(shù)的中國家庭依然保持著傳統(tǒng)的男主外女主內(nèi)的模式，家務(wù)勞動(dòng)多由妻子承擔(dān)，因此，從現(xiàn)實(shí)意義上講，離婚時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償可以看作是對(duì)女性權(quán)利的特殊保護(hù)，使女性投入的大量家務(wù)勞動(dòng)在離婚時(shí)能有公平的回報(bào)。

這一制度設(shè)置的初衷是好的，但其規(guī)定過于簡(jiǎn)單籠統(tǒng)，且與當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)有一定的脫節(jié)，實(shí)踐中難以取得預(yù)期效果。首先，現(xiàn)行法律規(guī)定家務(wù)勞動(dòng)的補(bǔ)償要以夫妻約定采用分別財(cái)產(chǎn)制為前提，這導(dǎo)致適用離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆秶浅Ｕ?。眾所周知，由于受傳統(tǒng)的夫妻一體主義的影響，中國人在現(xiàn)實(shí)生活中采用夫妻分別財(cái)產(chǎn)制的情況極其少見，在離婚時(shí)也就不能夠依據(jù)法律提出家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求。其次，法律沒有對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)作出具體規(guī)定，由于缺乏明確的法律依據(jù)，具體案件只能由法官行使自由裁量權(quán)，而由于法官個(gè)人的知識(shí)結(jié)構(gòu)、認(rèn)知能力、人生經(jīng)歷和價(jià)值觀等方面的差異，容易產(chǎn)生同類案件不同判決的現(xiàn)象，有違法律的公平和正義。

（三）離婚時(shí)的經(jīng)濟(jì)幫助

我國婚姻法第四十二條規(guī)定：“離婚時(shí)，如一方生活困難，另一方應(yīng)從其住房等個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予適當(dāng)幫助?！焙沃^“生活困難”，按照婚姻法司法解釋（一）第27條的規(guī)定，是指“依靠個(gè)人財(cái)產(chǎn)和離婚時(shí)分得的財(cái)產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏健Ｒ环诫x婚后沒有住處的，屬于生活困難?！?/p>

在現(xiàn)實(shí)生活中，社會(huì)的期望、傳統(tǒng)的力量使得多數(shù)女性把更多的精力放在了家庭中，女性由于在婚姻關(guān)系存續(xù)期間承擔(dān)了較多的家務(wù)勞動(dòng)，往往是不得已放棄或是放緩了自己在事業(yè)上的發(fā)展，其自身的人力資源價(jià)值實(shí)現(xiàn)因而受到影響，一旦離婚則往往在經(jīng)濟(jì)收入和就業(yè)方面居于劣勢(shì)。從司法實(shí)踐看，現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的離婚經(jīng)濟(jì)幫助，在大多數(shù)情況下都用來幫助離婚案件中經(jīng)濟(jì)能力較弱的女方，因此，這一條規(guī)定對(duì)離婚的女性來說還是具有現(xiàn)實(shí)意義的。“經(jīng)濟(jì)幫助制度雖平等地適用于男女兩性，具有性別中立的立法色彩，但在司法實(shí)踐中，該制度將會(huì)對(duì)性別平等產(chǎn)生積極的影響。既有助于女性擺脫經(jīng)濟(jì)困窘，提升女性的生存能力，促進(jìn)性別平等的進(jìn)程；也有助于差異平等理論的實(shí)施。”［5］

但是，離婚經(jīng)濟(jì)幫助制度也存在一些不足，影響了其作用的真正發(fā)揮。首先，法律對(duì)經(jīng)濟(jì)困難者進(jìn)行幫助的形式規(guī)定得過于簡(jiǎn)單。根據(jù)我國婚姻法的規(guī)定，離婚經(jīng)濟(jì)幫助的形式無外乎金錢給付和住房幫助兩種形式，但金錢給付是一次性給付還是分期給付，法律并沒有明確規(guī)定；關(guān)于住房幫助，按照婚姻法的司法解釋可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)。但是，居住權(quán)的期限以及房屋所有權(quán)的形式，法律均缺乏具體的規(guī)定。

其次，法律缺乏關(guān)于經(jīng)濟(jì)幫助的具體標(biāo)準(zhǔn)和數(shù)額的規(guī)定。在離婚經(jīng)濟(jì)幫助案件中，合理地確定經(jīng)濟(jì)幫助的數(shù)額是法院審理此類案件的重點(diǎn)。由于現(xiàn)行法律沒有規(guī)定經(jīng)濟(jì)幫助數(shù)額的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)或參考因素，按照婚姻法的司法解釋，一方生活困難僅限于“依靠個(gè)人財(cái)產(chǎn)和離婚時(shí)分得的財(cái)產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏健?，這就造成了我國經(jīng)濟(jì)幫助的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)重偏低，不利于處于經(jīng)濟(jì)條件弱勢(shì)的女性離婚后的正常生活。

四、“差異平等”價(jià)值下對(duì)我國離婚制度的完善

平等并不是否認(rèn)差別對(duì)待，承認(rèn)性別差異并在制度中采取男女差別對(duì)待的方式是實(shí)現(xiàn)男女真正平等的必由之路。我國離婚制度的相關(guān)規(guī)定雖然已經(jīng)體現(xiàn)了“差異平等”的價(jià)值追求，可是在一些具體的制度設(shè)置方面還存在諸多問題，對(duì)此，需要從以下幾方面加以完善。

（一）完善女性特殊時(shí)期的特殊保護(hù)措施

女性的生理機(jī)能決定了女性有月經(jīng)、懷孕、生育、哺乳等生理變化，導(dǎo)致女性在生理和心理上都會(huì)發(fā)生一定變化，因而需要給予特別的保護(hù)。但從我國當(dāng)前的立法來看，法律注重的是女性特殊時(shí)期的社會(huì)保護(hù)，而在婚姻家庭領(lǐng)域卻沒有明確的規(guī)定。作為調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的基本法，婚姻法應(yīng)基于女性的生理特點(diǎn)，在婚姻法上明確對(duì)女性特殊時(shí)期的家庭保護(hù)，使婦女得到家人的認(rèn)同及關(guān)愛，使法律充滿對(duì)女性的人性關(guān)懷；同時(shí)取消關(guān)于女性特殊時(shí)期男方訴權(quán)的限制，男方在此期間提出離婚，若雙方感情確已破裂，可以判決離婚，但鑒于女性在這三個(gè)特殊時(shí)期不僅身心脆弱，而且工作也會(huì)受到一定影響，在分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)照顧女方利益或是按照離婚經(jīng)濟(jì)幫助的相關(guān)規(guī)定，給予女方一定的生活補(bǔ)償。

（二）擴(kuò)大離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償適用范圍，明確補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

從我國當(dāng)前實(shí)際情況看，夫妻適用分別財(cái)產(chǎn)制的比例非常低，在很大程度上限制了離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的適用范圍。法律將離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度限定在夫妻約定采用分別財(cái)產(chǎn)制的原因，或許是由于立法者認(rèn)為共同財(cái)產(chǎn)制本身就承認(rèn)了家務(wù)勞動(dòng)的價(jià)值，在共同財(cái)產(chǎn)制情況下再進(jìn)行家務(wù)勞動(dòng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，有重復(fù)計(jì)算之嫌。誠然，共同財(cái)產(chǎn)制已經(jīng)包含了對(duì)家務(wù)勞動(dòng)價(jià)值的評(píng)價(jià)，但這種補(bǔ)償并不全面，它只是對(duì)夫妻一方從事家務(wù)勞動(dòng)的回報(bào)，而對(duì)由于在家庭中投入太多的時(shí)間和精力，以致于工作機(jī)會(huì)成本和謀生能力的減弱并沒有給予補(bǔ)償。因此，僅有夫妻共同財(cái)產(chǎn)制的存在，還不足以對(duì)多數(shù)女性承擔(dān)大量家務(wù)勞動(dòng)進(jìn)行合理補(bǔ)償，應(yīng)將離婚時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償適用于任何形式的夫妻財(cái)產(chǎn)制中。當(dāng)然，在具體確定補(bǔ)償數(shù)額時(shí)，夫妻財(cái)產(chǎn)制的類型應(yīng)是考量因素之一。

關(guān)于離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償數(shù)額的確定標(biāo)準(zhǔn)，除應(yīng)考慮夫妻采用的財(cái)產(chǎn)制類型外，還要綜合考量要求補(bǔ)償一方的真正需求及另一方的經(jīng)濟(jì)狀況、夫妻雙方的職業(yè)、年齡和健康狀況等因素。在一方犧牲個(gè)人機(jī)會(huì)，承擔(dān)較多家務(wù)勞動(dòng)而協(xié)助對(duì)方發(fā)展的情況下，應(yīng)將作出貢獻(xiàn)一方因承擔(dān)較多家務(wù)而導(dǎo)致其喪失職業(yè)發(fā)展機(jī)會(huì)等利益損失作為考慮因素，從而充分體現(xiàn)出離婚經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的公平。

（三）拓展離婚經(jīng)濟(jì)幫助形式，完善困難認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

法律應(yīng)進(jìn)一步探索離婚經(jīng)濟(jì)幫助的形式，對(duì)不同的主體，因需求的不同可以采取不同的幫助方式：對(duì)于沒有住房的女性，若雙方只有一套住房，不宜以住房的所有權(quán)進(jìn)行幫助，可以房屋的居住權(quán)進(jìn)行幫助或是由幫助義務(wù)方提供租金供需要幫助方租房居?。粚?duì)于因照顧年幼子女而暫時(shí)無法就業(yè)的年輕女性，可以提供一定時(shí)期的生活費(fèi)或是職業(yè)培訓(xùn)費(fèi)等費(fèi)用，幫助其接受職業(yè)技能培訓(xùn)以實(shí)現(xiàn)自立；對(duì)于因年老喪失勞動(dòng)能力的女性，應(yīng)提供長期生活費(fèi)用的幫助；對(duì)于因疾病而貧困的女性，除提供必要的生活費(fèi)用外，還要根據(jù)需要幫助方的實(shí)際情況，提供一定的醫(yī)藥費(fèi)等。

對(duì)離婚時(shí)經(jīng)濟(jì)困難的認(rèn)定，“除現(xiàn)行法律規(guī)定的兩個(gè)絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)從離婚后的生活水平的相對(duì)困難著手，對(duì)比婚姻存續(xù)期間的生活水平”［6］。在確定經(jīng)濟(jì)幫助的具體數(shù)額時(shí)，可以借鑒英美法系國家的離婚扶養(yǎng)制度，將雙方的年齡、身體情況、經(jīng)濟(jì)狀況、雙方的實(shí)際生活需要、一方當(dāng)事人撫育年幼子女或殘疾子女須花費(fèi)的時(shí)間和精力以及對(duì)其就業(yè)的影響和婚姻關(guān)系存續(xù)時(shí)間的長短、當(dāng)?shù)氐囊话闵钏降纫蛩鼐C合考慮。

當(dāng)下的中國，無論是在公共領(lǐng)域還是在婚姻家庭領(lǐng)域，性別不平等的狀況依然存在。若一味地追求兩性形式上的、無差別的平等，結(jié)果只能是加重這種不平等。因此，針對(duì)女性的生理特點(diǎn)和歷史形成的不利地位，在離婚制度中給女性以特殊的保護(hù)，以差別對(duì)待來達(dá)到平等，是從形式平等向?qū)嵸|(zhì)平等的有力邁進(jìn)。

［1］孫萌：《婦女人權(quán)實(shí)現(xiàn)障礙研究》，載徐顯明主編《人權(quán)研究》（第一卷），山東人民出版社，2001年版，第503頁。

［2］（德）倍倍爾：《婦女與社會(huì)主義》，沈端先譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1955年版，第260—261頁。

［3］周安平：《性別平等的法律進(jìn)路之批判》，《法商研究》，2004年第3期。

［4］白桂梅：《國際人權(quán)與發(fā)展：中國和加拿大的視角》，法律出版社，1998年版，第314頁。

［5］王歌雅：《經(jīng)濟(jì)幫助制度的社會(huì)性別分析》，《法學(xué)雜志》，2010年第7期。

［6］陳葦、石雷：《離婚救濟(jì)法律制度的創(chuàng)新思路》，《社會(huì)科學(xué)輯刊》，2013年第1期。