李曉洲

（上海師范大學(xué) 上海 200234）

西方近代法治觀

李曉洲

（上海師范大學(xué) 上海 200234）

近代西方思想家，包括十七八世紀(jì)啟蒙思想家和19世紀(jì)資本主義法治的理論家，他們從不同角度論證了法治原則問題，促進了法治的形成與發(fā)展。本文分別介紹了三種法治觀：自由法治，英國法治的特點是與個人自由相聯(lián)；積極法治，其特點是將自由從客觀的自然要求變?yōu)槿说闹鲃幼非?，將自由從消極自由發(fā)展為積極自由，使國家從一個消極的守夜人變成一個積極的參與者；形式法治國理論，特色：其一，皆強調(diào)使用法律作為約束國家權(quán)力的工具。其二，權(quán)力分立原則的確立。其三，思想淵源問題：美國憲政的啟示。

自由法治；積極法治；形式法治國

近代西方思想家，包括十七八世紀(jì)啟蒙思想家和19世紀(jì)資本主義法治的理論家，他們從不同角度論證了法治原則問題，促進了法治的形成與發(fā)展。

一、自由法治

英國法治的特點是與個人自由相聯(lián)。哈耶克指出：“現(xiàn)在個人自由，大體上只能追溯到17世紀(jì)的英國……在過去兩百多年的歲月中，個人自由的維護和完善逐漸成為了英國的支配性理想……”①17世紀(jì)是個自由法治的思想時代，霍布斯、哈林頓、洛克等人作出了重大貢獻(xiàn)。洛克是英國自由主義法治的代表，提出了較為徹底的法治原則。在形式法治方面，主要包括：其一，國家必須根據(jù)正式頌布的法律來統(tǒng)治?！盁o論國家采取什么形式，統(tǒng)治者應(yīng)該以正式公布的和被接受的法律，而不是以臨時的命令和未定的決議進行統(tǒng)治?！雹谄涠瑱?quán)力分立。為防止政府侵犯人民的權(quán)利，必須實行分權(quán)，國王只能行使執(zhí)法權(quán)(行政權(quán)和對外權(quán))，立法權(quán)由議會行使。其三，法律面前人人平等。他指出“法律一經(jīng)制定，任何人不能憑自己的權(quán)威逃避法律的制裁，也不能以地位優(yōu)越為借口，放任自己或下屬胡作非為，并要求免受法律的制裁?！雹燮渌模ㄖ尾慌懦鈧€別場合的靈活性。洛克認(rèn)為，立法者不可能預(yù)見并用法律規(guī)定社會中的一切事情。因此，法律的執(zhí)行者，對那些無法律規(guī)定的情況，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自然法的精神自由載量，直到有關(guān)的成文法加以制定為止。

在實質(zhì)法治方面，自由是洛克追求的目標(biāo)。洛克把自由劃分為“自然自由”和“社會自由”。他認(rèn)為，在自然狀態(tài)下，人們處于一種“完備無缺的自由狀態(tài)”即“自然狀態(tài)的自由”。此種自由人人皆有，任何人都可以用最適當(dāng)?shù)姆绞饺ブ渥约旱男袆?。同時，該自由又是平等的，“沒有一個人享有多于別人的權(quán)力……不存在從屬或受制關(guān)系”。④在社會狀態(tài)下，人們還存在另一種自由，即社會自由或政治自由，這種自由是在他所受約束的法律許可范圍內(nèi)，隨其所欲地處置或安排他的人身、行動、財富和他的全部財產(chǎn)的那種自由，在這個范圍內(nèi)他不受另一個人的任意意志的支配，而是可以自由地遵守他自己的意志。⑤在洛克看來，自由總是與某種約束聯(lián)系在一起，這種約束只能來自于法律。政府制定法律的目的不是為了廢除或限制人們的自由，而是為了更好的保護人們的自由。擴大人們的自由使人們的自由權(quán)利獲得充分保障。從本質(zhì)意義上看，法治不是對自由的限制而任意做他愿做的事，自由就會被侵害。洛克在論述自由和法律的關(guān)系時，強調(diào)一下幾點：其一，自由是一切的基礎(chǔ)，人們不能喪失它；其二，自由以理性為基礎(chǔ)，并非為所欲為；其三，法律是自由的保障，而不是自由的限制。

關(guān)于洛克法治觀的特點，哈耶克認(rèn)為洛克思想以個人自由為中心，其所反映的英國法治是實質(zhì)法治。⑥但是在洛克的法治學(xué)說中至少包含四個形式要素：法的普遍性、持續(xù)性、公開性和法不溯及既往。⑦綜上所述，洛克的法治論同時包含了形式法治和實質(zhì)法治的內(nèi)容，這是毋庸置疑的。從洛克的思想體系上看，自由永遠(yuǎn)高于法律。正是為了實現(xiàn)自由，法律的價值才能充分體現(xiàn)出來，法律的地位才顯得尤為重要。從這一點上可以說，洛克的法治是實質(zhì)法治，其內(nèi)涵——自由的價值，經(jīng)過啟蒙思想家、古典自然法學(xué)家的論述，在反對封建壓迫、保障人權(quán)方面已經(jīng)已經(jīng)得到人們的普遍認(rèn)同，并與資本主義的政治、經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)，發(fā)展成為一種成熟的學(xué)說。由于此時法學(xué)還沒有完全獨立，形式法治的學(xué)說還處于初成的階段。

沿著洛克的法治觀，戴西最先系統(tǒng)提出法治的含義。在形式法治方面，戴西提出了法治三原則：一是“除非明確違反國家一般法院以慣常合法方式所確立的法律，任何人不受懲罰，其人身或財產(chǎn)不受侵害”；二是“任何人不得凌駕于法律之上，且所有人，不論地位條件如何，都要服從國家一般法律，服從一般法院的審判管轄權(quán)”；三是“個人的權(quán)利以一般法院中提起的特定案件決定之”。戴西從理論上對形式法治的界定，標(biāo)志著完整、系統(tǒng)的法治理論的形成，為法治理論的發(fā)展奠定了重要基礎(chǔ)。在實質(zhì)法治方面，戴西以捍衛(wèi)人權(quán)為出發(fā)點，秉承19世紀(jì)自由主義、個人主義和放任主義的傳統(tǒng)，專門討論了人身自由、言論自由及集會自由，將法治與人民自由緊密地聯(lián)系在一起。

二、積極法治

隨著19世紀(jì)末福利國家的興起，公共事務(wù)、福利等事項都需要授權(quán)行政機關(guān)行使，人民權(quán)利不可避免地必須加以限制，英國傳統(tǒng)上的自由主義也必須加以調(diào)整。積極法治的特點是將自由從客觀的自然要求變?yōu)槿说闹鲃幼非?，將自由從消極自由發(fā)展為積極自由，使國家從一個消極的守夜人變成一個積極的參與者。在實質(zhì)法治方面，格林提出了“積極自由”原則，“自由并不僅僅是不受強制的自由。自由并不是僅僅意味著我們可以做我們喜歡做的事，而不管我們喜歡做的事是什么……我們言及自由指的是一種積極的權(quán)利或能力，從而可以做或享受某種值得做或享受的事，而這些事也是我們和其他人共同做或享受的事”。⑧當(dāng)一種個人意志獲得了社會的承認(rèn)，指向一種社會的善，它便有要求國家實施這種自由的權(quán)力，國家公布并實施法律，以來協(xié)調(diào)人們的自由意志。由格林開始，經(jīng)詹寧斯等人倡導(dǎo)，積極法治逐漸形成。詹寧斯是在批判戴西的法治原則基礎(chǔ)之上建立起自己的積極法治觀的。 在《法與憲法》一書中詹寧斯首先批判了戴西的法律至上觀點，雖然戴西的目的是防止權(quán)力的專斷，但詹寧斯認(rèn)為“所有的權(quán)力都有可能被濫用，不管它們是否來源于正當(dāng)法律”?！按魑鞯恼嬲鈭D是，他認(rèn)為廣泛的行政權(quán)或執(zhí)政權(quán)容易被濫用，因此，就不應(yīng)當(dāng)被賦予。但是在正當(dāng)法律和行政權(quán)力之間并不存在對立。所有權(quán)力都來源于法律。”⑨

三、形式法治國

德國法治國是法治理論的重要組成部分。所謂法治國是指國家“依法而治”，它已經(jīng)成為現(xiàn)代法學(xué)界共同的語言。“法治國”用語的產(chǎn)生及發(fā)展均始于19世紀(jì)的德國，英語中并無同樣的用語。

“法治國”的概念據(jù)認(rèn)為起源于康德的一句名言：“國家是許多人以法律為根據(jù)的聯(lián)合?！雹膺@里的法律不是自然法，而是人民的聯(lián)合意志。法律是主權(quán)者立法的產(chǎn)物，而不是自然正義的產(chǎn)物?？档碌淖匀环ㄅc盧梭的自然法一樣都攙和進“公意”和“人民主權(quán)”這類極易凌駕于法律之上的東西。⑾人們的自由和權(quán)利只能由立法機關(guān)多數(shù)人的意志加以保護，任何情況下都不能抗拒這種意志。法治國的理念一開始受到自由主義的影響，如有的學(xué)者主張，法治國是基于理性的全體意志，以保障社會全體成員自由與安全為目的的國家，國家權(quán)力是君主為維持法律狀態(tài)而受委托的權(quán)力。

隨著資本主義的發(fā)展，為追求利潤剝削工人，自由平等觀念對資產(chǎn)階級的利益有害，德意志的民族統(tǒng)一運動形成一個專制的帝國。為了保持專制統(tǒng)治，法學(xué)受社會現(xiàn)實的影響，在形式上雖然接受自由主義，但實際上采取絕對專制內(nèi)容，法律實證主義盛行，于是形式法治國興起。德國形式法治國理論的重要代表是施塔爾，他認(rèn)為：法治國是依法律的方法，正確規(guī)定并保障國家功能和公民自由的界限。國家并不是僅僅以維持法秩序或保護個人權(quán)力為目的，國家是一個倫理實體，君主本身也是這個實體中的一分子，而其統(tǒng)治目的則是執(zhí)行神的旨意，促進民族的興旺。因此，國家行為可以涉及共同體中民眾生活的方方面面，也因此，形式法治國不是將國家的目的定位在法的實現(xiàn)方面，而是以法律為國家存在的基本條件，法治國為實現(xiàn)國家目的的手段。⑿該理論受到普魯士國王威廉二世和保守主義議員的青瞇，并對俾斯麥的施政方針有極大影響。

有學(xué)者認(rèn)為，形式法治國理論有以下特色：其一，法律實證論的強調(diào)：幾乎所有的學(xué)者在提出法治國概念時，皆強調(diào)使用法律作為約束國家權(quán)力的工具。其二，權(quán)力分立原則的確立：隨著“法律優(yōu)位”的觀念，自然地產(chǎn)生立法權(quán)與行政權(quán)的分立，從而司法權(quán)也鼎足而立。其三，思想淵源問題：美國憲政的啟示；盧梭的“主權(quán)在民”或“社會契約論”；孟德斯鳩的權(quán)力分立論；康德的理性論。⒀由此可見，在實質(zhì)方面，形式法治國理論強調(diào)個人主義、自由主義以及啟蒙發(fā)揮規(guī)范國家生活的秩序，由立法者通過的成文法規(guī)極易清楚的建構(gòu)一個秩序，避免空泛的民主、自由、人權(quán)的概念。所以，形式法治國理念偏重于法律的工具價值，而在最必要的限度內(nèi)方可限制人民的權(quán)利，具有自由主義色彩。

注釋：

①【英】哈耶克：《自由秩序原理》（上）鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第203-204頁。

②【英】洛克：《政府論》（下）葉啟芳、瞿菊譯，商務(wù)印書館1983年版，第85-86頁。

③【英】洛克：《政府論》（下）葉啟芳、瞿菊譯，商務(wù)印書館1983年版，第59頁。

④【英】洛克：《政府論》（下）葉啟芳、瞿菊譯，商務(wù)印書館1983年版，第5頁。

⑤【英】洛克：《政府論》（下）葉啟芳、瞿菊譯，商務(wù)印書館1983年版，第36頁。

⑥【英】哈耶克：《自由秩序原理》（上）鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第299頁。

⑦鄭永流：《法治四章——英德淵源、國際標(biāo)準(zhǔn)和中國問題》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第26頁。

⑧李強：《自由主義》，中國社會科學(xué)出版社1988年，第107頁。

⑨【英】詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞譯，三聯(lián)書店1988年版，第212頁。

⑩博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第73頁。

⑾博登海默：《法理學(xué)：法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第73頁。

⑿陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上），山東人民出版社2001年版，第16-17頁。

⒀陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上），山東人民出版社2001年版，第28-30頁。

The western modern concept of the rule of law

Li Xiao-zhou

(Shanghai Normal University, Shanghai, 200234, China)

Modern Western thinkers, including seventeen in eighth Century and nineteenth Century enlightenment thinker of capitalist legal theorists, they demonstrated the principle of the rule of law problems from different angles, promoted the formation and development of the rule of law. This paper introduces three kinds of the concept of the rule of law: freedom and rule of law, English law is associated positively and individual freedom; rule of law, its characteristic is the freedom from the objective natural requirements into active pursuit of people, will be free from the negative freedom for the development of positive freedom, make the country from a negative into a vigil active participants; the formal rule of law theory, characteristics: first, all emphasized the use of law as a restriction of state power tools. Secondly, the establishment of the principle of separation of powers. Third, the thought origin problem: USA constitutional implications.

free law; positive law; formal rule of law state

D90

A

1000-9795（2014）03-0497-02

［責(zé)任編輯：陳懷民］

2014-01-13

李曉洲（1988-），男，山東濟南人，從事刑法、法學(xué)理論研究。指導(dǎo)老師：蔣傳光。