王騫宇

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 210000)

淺析條約適用制度入憲

王騫宇

(華東政法大學(xué) 國際法學(xué)院，上海 210000)

條約適用可以分為兩個方面。一方面是條約國際層面的適用，具體由國際機關(guān)實施；另一方面是條約國內(nèi)層面的適用，由當(dāng)事國國內(nèi)立法、司法、行政三個部門分別實施。其中條約的國內(nèi)適用是締約國善意履行“條約必須遵守”這一國際法義務(wù)的主要方式。相對于世界上很多國家采取入憲方式規(guī)定條約適用，中國當(dāng)前依然堅持著“逐個領(lǐng)域、逐個立法”的條約適用模式。學(xué)者應(yīng)與立法機關(guān)、司法機關(guān)一道，共同努力解決實際層面的困境，推動條約適用制度早日入憲，以更好地推動條約在國內(nèi)的適用。

條約入憲；適用實然性；適用應(yīng)然性

條約適用制度的概述與現(xiàn)狀

條約的國內(nèi)適用是締約國設(shè)計相關(guān)制度在國內(nèi)層面上執(zhí)行條約，以履行遵守條約的國際法義務(wù)。因此，條約適用制度必須從國內(nèi)法層面與國際法層面加以考量，既要考量條約能否切實遵守，又要兼顧國內(nèi)立法體系穩(wěn)定國內(nèi)利益。完善的條約適用制度是以締約國具體國情為基礎(chǔ)，在條約履行與國內(nèi)法體系穩(wěn)定間進行平衡與博弈。條約適用制度主要涵蓋條約的接受及其方式、條約與國內(nèi)法的關(guān)系、條約的適用方式以及條約與國內(nèi)法沖突的解決等四個方面的問題。由于國際法明確承認將如何適用條約的決定權(quán)賦予國家，因而根據(jù)自身對待條約的態(tài)度和立場，締約國設(shè)置的條約適用制度內(nèi)容不一。例如，在接受的方式上，有些國家規(guī)定通過“納入”的方式對條約進行接受，如美國、西班牙。也有些國家規(guī)定通過“轉(zhuǎn)化”的方式對條約進行接受，如意大利、英國。[1](p316)而在條約與國內(nèi)法關(guān)系上，有些國家規(guī)定國內(nèi)法優(yōu)于國際法，如阿根廷。有些國家規(guī)定國內(nèi)法與條約法地位相等，如美國，還有國家規(guī)定國際法優(yōu)于國內(nèi)法，如荷蘭。

不僅是條約適用制度的內(nèi)容各國有不同規(guī)定，而且條約適用制度應(yīng)置入哪一層次的國內(nèi)法亦有不同規(guī)定。很多國家在其憲法中對條約適用制度進行了明確規(guī)定，也有部分國家將這一制度規(guī)定在憲法性法律，還有國家在其一般性法律中規(guī)定條約適用。有學(xué)者對中國以外的世界上其它135個國家的憲法和憲法性文件進行歸納，其中有66個國家在憲法中明確規(guī)定了條約適用制度，有7個國家在憲法性文件中規(guī)定了條約適用制度，還有62個國家采用一般立法性規(guī)定條約適用制度。[2](p68-69)

其中，采取將條約適用制度入憲這一做法的國家多為法律傳統(tǒng)深厚的國家，如美國1787年憲法第6條2項，明確規(guī)定：在美國的權(quán)力下締結(jié)的一切條約，與《美國憲法》和根據(jù)該憲法制定的法律一樣，都是美國最高的法律；即使任何州的憲法或法律與之相抵觸，每一州的法官仍應(yīng)受其拘束。1978年《西班牙憲法》第96條第一項規(guī)定：“國際上有效地締結(jié)的條約自在西班牙公布之時起，成為國內(nèi)法的組成部分?！币灿袊伊⒎ú⑽粗苯訉l約視為國內(nèi)法一部分，而僅是賦予其國內(nèi)法效力。1958年《法國憲法》第55條規(guī)定：“經(jīng)過正當(dāng)?shù)嘏鷾驶蚝藴实臈l約或協(xié)定，公布后具有高于法律的權(quán)威，但以他方適用各該協(xié)定或條約為條件?！盵1](p317-318)

除此之外，德國、日本、英國等國都在憲法或憲法性文件中對條約適用制度進行規(guī)定?？梢哉f，法律傳統(tǒng)深厚的國家普遍采取將條約適用制度入憲這一做法，且這一做法也為很多國家所接受。

與這些國家不同，我國憲法或憲法性法律未對條約適用制度進行規(guī)定。在我國憲法中有關(guān)條約只有四個條文涉及。它們分別是：我國《憲法》第67條第14項規(guī)定：全國人民代表大會常務(wù)委員會決定同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定的批準和廢除。第67條第18項規(guī)定：全國人民代表大會常務(wù)委員會在全國人民代表大會閉會期間，如果遇到國家遭受武裝侵犯或者必須履行國際間共同防止侵略的條約的情況，決定戰(zhàn)爭狀態(tài)的宣布。第81條規(guī)定：中華人民共和國主席代表中華人民共和國，進行國事活動，接受外國使節(jié)；根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定，派遣和召回駐外全權(quán)代表，批準和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定。第89條第9項規(guī)定：國務(wù)院管理對外事務(wù)，同外國締結(jié)條約和協(xié)定。主要涉及全國人大常委會和國家主席在條約締結(jié)方面的職權(quán)，并未對條約適用做出明確規(guī)定。我國對于條約適用的規(guī)定具體分散于各個部門法之中。例如《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！薄缎姓V訟法》第七十二條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定。中華人民共和國聲明保留的條款除外?！睂嶋H上是通過“納入”方式接受條約。同時，我國還有通過“轉(zhuǎn)化”方式接受條約的情形，如我國1992年制定的婦女權(quán)益保障法，是我國1980年批準的《聯(lián)合國消除對婦女一切形式歧視公約》轉(zhuǎn)化后的國內(nèi)法。因此，我國當(dāng)前的條約適用主要是“逐個領(lǐng)域，逐個立法”的模式。

我國這一獨特做法引起了國內(nèi)學(xué)者的長期關(guān)注，自20世紀90年代起，我國學(xué)者就開始從憲法缺乏相關(guān)規(guī)定而引發(fā)的問題入手，提出我國憲法應(yīng)明確規(guī)定國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，并初步提出了憲法修改的具體設(shè)想。[3]

進入21世紀后，中國簽訂了大量有關(guān)國際經(jīng)貿(mào)的條約，尤其是中國在2001年加入WTO前夕，為了妥善履行條約義務(wù)，中國進行了一輪大規(guī)模的法律修改。在這樣的歷史背景下，“條約適用制度入憲”這一理論重新為我國學(xué)界所關(guān)注并進行了熱烈的討論。這次對“條約入憲”理論的討論進一步拓展了研究的視角，豐富了研究方法，更加注重實證分析，對“條約入憲”可行性以及實踐中存在的難點都進行了全面分析，進而引發(fā)了更大的爭論。主流觀點仍然主張通過修憲方式將條約適用制度納入到憲法中去。但也有學(xué)者主張在立法法中規(guī)定相應(yīng)的條約適用制度。還有學(xué)者認為當(dāng)前條約適用模式并無不可，依然適應(yīng)我國的現(xiàn)實需要。針對這一爭論，筆者以為，有必要從應(yīng)然與實然兩個角度對這一問題進行剖析。

一、條約適用制度的應(yīng)然性思考

對條約適用制度入憲的應(yīng)然性的考察，應(yīng)該集中于對條約入憲必要性和合理性的考證，只有這一制度入憲對解決一國條約適用問題存在充分的必要性與重要性，才值得推動條約適用制度進入該國憲法。

首先，應(yīng)分析條約適用制度入憲的必要性。換句話說，就是條約適用制度入憲對于條約在國內(nèi)執(zhí)行是否不可或缺。如前所述，條約適用的關(guān)鍵在于協(xié)調(diào)善意履行國際義務(wù)與維護國內(nèi)法律體系穩(wěn)定之間的關(guān)系，因此，若要證明條約適用制度入憲具有必要性，實際上就是證明條約適用制度入憲是協(xié)調(diào)善意履行國際義務(wù)與維護國內(nèi)法律體系穩(wěn)定的最佳方式。進一步分析，要確定條約適用制度入憲是否是最佳方式，應(yīng)該考慮條約適用入憲所帶來的影響。作為根本大法的憲法，它的法律地位高于普通法，具有最高法律地位和最高法律效力。基于憲法的最高法律效力，通過憲法明確接受條約，相比于其他法律，能賦予條約以穩(wěn)定明確的法律效力。從確定法律效力這一角度而言，條約適用制度入憲更有利于條約在國內(nèi)的適用，也更能實現(xiàn)條約的善意履行。

同時，作為根本大法，憲法是唯一有能力協(xié)調(diào)立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的法律，通過憲法對條約適用加以規(guī)定能夠很好地協(xié)調(diào)行政機關(guān)、立法機關(guān)與司法機關(guān)在條約適用上的關(guān)系。條約的締結(jié)與批準主要是由一國行政機關(guān)與立法機關(guān)參與，司法機關(guān)僅參與條約的適用過程，可以說，司法機關(guān)對于條約的理解不如行政機關(guān)或立法機關(guān)深入，若對法院適用條約不做限制，可能會產(chǎn)生司法權(quán)干涉立法權(quán)的情形，不利于條約的切實貫徹。以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為例，根據(jù)公約第1條和第12條的規(guī)定，一旦合同被認定為公約規(guī)定的國際貨物銷售合同，且合同雙方未根據(jù)12條規(guī)定排除公約適用，公約將直接適用于這一合同爭端。若根據(jù)法國憲法規(guī)定，一旦《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》被批準且公布，該條約將享有高于國內(nèi)一般立法的效力，在公約內(nèi)容與憲法不抵觸的情況下，法國法院應(yīng)該直接適用該公約，以此保證公約的切實履行。而在我國，由于缺乏憲法的統(tǒng)一規(guī)定，法院只能依據(jù)國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定作出裁判，我國處理國際貨物買賣合同依據(jù)民法通則142條。根據(jù)142條規(guī)定，只有在國內(nèi)法規(guī)定與條約規(guī)定不同時，條約優(yōu)先。未規(guī)定國內(nèi)法無規(guī)定，條約有規(guī)定的時候應(yīng)如何適用，即使存在規(guī)定，該國內(nèi)法規(guī)定與聯(lián)合國國際貨物銷售合同規(guī)定亦存在沖突，若依照國內(nèi)法規(guī)定處理，將有違條約精神，為國家?guī)矸韶?zé)任。假設(shè)中國憲法比照法國憲法賦予條約高于國內(nèi)一般性法律的效力，那么中國法官在認識到公約與國內(nèi)法存在沖突時，可以直接適用公約以避免違反國際條約的情形發(fā)生。從規(guī)制行政機關(guān)、立法機關(guān)與司法機關(guān)處理條約適用關(guān)系的角度看，條約適用制度入憲有其可貴之處。

從以上兩個角度可以看出，條約適用制度入憲，相比通過一般性法律規(guī)定而言，更能有利于條約的履行。若條約適用制度入憲比起其它規(guī)定能更好地維護國內(nèi)法律體系的穩(wěn)定，就能證明條約適用制度具有必要性。為保證國內(nèi)法律體系的穩(wěn)定，就是要明晰條約被納入國內(nèi)法后，是否在國內(nèi)法律體系中有一個清晰地定位。從這個角度而言，條約適用制度的入憲比起一般性法律，是賦予條約一個明確定位的最佳方式。這是因為憲法作為根本大法，有能力對整個法律體系進行統(tǒng)籌性安排，通過憲法確定條約的位階與效力，對其它部門法亦進行約束，保證整個國內(nèi)法律體系遵循憲法的這一安排。相反，若通過一般性法律確定條約國內(nèi)法體系的位置，這一行為只能影響該部門法領(lǐng)域內(nèi)，對其它法律部門不產(chǎn)生影響，進一步假設(shè)，根據(jù)條約性質(zhì)，有些部門法承認條約優(yōu)先于國內(nèi)法，有些部門法承認國內(nèi)法優(yōu)先于條約。這會造成條約在一國法律體系內(nèi)的定位模糊，造成條約的適用缺乏預(yù)見性，進而影響條約的履行。因此，就維護國內(nèi)法律體系的穩(wěn)定這一視角而言，條約適用制度入憲相對于一般性法律而言，更具優(yōu)勢。進而，從應(yīng)然性的角度看，條約適用制度入憲確有必要。

二、條約適用制度的實然性思考

不難看出，就條約在國內(nèi)適用而言，條約適用制度應(yīng)該納入憲法的規(guī)范之中，這既是世界上其他主要國家所采取模式，亦是我國學(xué)者長期呼吁的主張。然而，中國1982憲法運行至今已經(jīng)有31年的歷史，經(jīng)歷過4次修訂，但均未涉及條約適用制度。為何中國憲法會對一個十分必要的制度視而不見呢？從實然角度分析，也許能找到答案。筆者以為，困擾條約適用制度入憲的困境主要有以下三個方面：

一、憲法中的條約適用條款難以建構(gòu)

難以構(gòu)建的原因在于條約適用的幾個問題上法學(xué)界依然爭論不休。首要問題就是中國條約接受的方式如何確定，這直接關(guān)系到條約取得國內(nèi)法效力的取得方式。但這一問題無論在實踐中還是理論界中都存在不同觀點。在實踐中，我國既存在通過“納入”的方式接受條約，如民法通則142條，又存在通過“轉(zhuǎn)化”的方式接受條約，如《香港特別行政區(qū)基本法》。在理論界這個觀點爭議更多，有很多學(xué)者贊成應(yīng)該以“納入”作為條約接受的方式，亦有很多學(xué)者贊成應(yīng)該以“轉(zhuǎn)化”作為條約接受的方式。由于憲法規(guī)定一般具有統(tǒng)籌性，因而它必須明確條約接受的方式，進而確定其它問題，如效力、可適用性、沖突解決等。正如法國憲法55條規(guī)定：“經(jīng)過合法批準或核準的條約或協(xié)定，在公布后，具有法律的權(quán)威”，這表明憲法明確將“納入”作為條約接受的方式。而德國《基本法》第59條規(guī)定：“所有規(guī)定聯(lián)邦共和國政治關(guān)系或涉及聯(lián)邦立法事項的條約，必須要經(jīng)過聯(lián)邦法律加以規(guī)定才能取得在德國法律上的效力?！边@表明憲法明確將“轉(zhuǎn)化”作為條約接受的方式。由于中國實踐與理論間都尚未確定哪一種方式應(yīng)為我國的條約接受方式，從而導(dǎo)致條約適用條款難以構(gòu)建。不僅在接受方式上，我國學(xué)界在認定標準上也尚未構(gòu)建一套對條約“可適用性”的認定標準，因此，若憲法將“納入”視為我國條約的接受方式，我國將承認所有條約的國內(nèi)法效力，然而部分條約本身并不具有可適用性，若不能明確“可適用性”標準，規(guī)范法院適用條約的行為，將造成應(yīng)該適用的條約未適用，不應(yīng)適用的條約適用的不利局面，既有可能危害國家主權(quán)與國家利益，又有可能導(dǎo)致國家責(zé)任承擔(dān)。此外，我國學(xué)者在條約與國內(nèi)法關(guān)系這一問題上，觀點也存在很大差異。對于條約優(yōu)先還是國內(nèi)法優(yōu)先這一問題，尚存爭議。這些爭議將嚴重影響著條約適用的憲法條款的設(shè)計，成為條約適用制度無法入憲的主要原因。

二、修憲立法資源緊缺，條約并非當(dāng)前修憲重心

劉愛文認為憲法中可明確規(guī)定：“在不與中華人民共和國法律相抵觸的情況下，條約可在我國直接適用?！盵4]陳衛(wèi)東認為：“從形式上來說，條約入憲與納入式等同，即我國締結(jié)和參加的條約是國內(nèi)法的組成部分?！盵3]陳寒楓認為：“轉(zhuǎn)變方式顯然比納入方式復(fù)雜，造成重復(fù)勞動和資源浪費，與當(dāng)前的環(huán)保潮流不相適應(yīng)”，“根據(jù)實踐，中國在條約的國內(nèi)生效問題上采用的是納入的方法”。[5]石慧認為：“在國際條約在國內(nèi)第一次適用的方式問題上，我國宜采用轉(zhuǎn)化式，將其微觀化?！盵6]朱志晟認為：“采用轉(zhuǎn)化的方式在國際關(guān)系日益復(fù)雜的今天，更有利于維護國家的主權(quán)和利益。”[7]在我國，條約適用制度入憲的當(dāng)前基本途徑是通過修憲將該制度納入到憲法之中。由于歷史原因，社會主義國家大多忽略了國際法的國內(nèi)地位和適用問題。[8]而中國1982年憲法又是特殊歷史背景的產(chǎn)物，可以說，82年憲法具有很深的歷史烙印，規(guī)定內(nèi)容十分有限。[9](p74)因此，在隨后的1988年、1993年、1999年以及2004年分別對憲法進行了四次修正，從82憲法歷來的修正案看，憲法修改的重點一直放在社會主義民主法治構(gòu)建、國家制度完善、公民權(quán)利和經(jīng)濟體制改革等幾個方面，有關(guān)于條約的問題并非是憲法修改的重點領(lǐng)域，并未引起廣泛關(guān)注。同時鑒于修憲程序十分復(fù)雜，不難預(yù)見，修憲機關(guān)對條約適用制度入憲熱情不高，這可能也是影響條約適用制度入憲的原因。

三、司法實踐少，法官存在不適用條約的偏好

目前，我國對外簽署的條約共有20000多個，而在司法實踐中只有20多個條約被法院適用，相較之下，法院很少在司法實踐中適用條約，在這種情形下，盡管我國“逐個領(lǐng)域，逐個立法”的條約適用模式，相對于入憲模式存在諸多不足，但基本能解決司法實踐中的問題。另外，條約文本多為外文也給條約適用帶來切實的困擾。在司法實踐中，受制于有限的國際法理論水平或外語水平，法官總擔(dān)心在理解和適用條約時出錯，擔(dān)心自己無法駕馭條約，因而，在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)回避適用條約的情形。即使在司法實踐中適用條約，根據(jù)我國目前公開的案例顯示，直接援引條約做出判決的案例很少，更多地是利用條約精神解釋法條，往往將條約視為補充材料，適用狀況并不理想。假設(shè)將條約適用制度規(guī)定在憲法中，意味著將賦予條約國內(nèi)法效力，甚至?xí)_定國際法優(yōu)先的主張。當(dāng)條約成為國內(nèi)法一部分時，法官就有義務(wù)在處理案件中考慮條約，這增大了法官考慮條約的范圍，增加了法官的工作壓力。同時，在我國法官國際法和外語水平總體不高的時候，在司法實踐中利用條約做出的裁判質(zhì)量難以保證，若曲解條約精神做出判決，還將造成違法條約的情形，使國家承擔(dān)國家責(zé)任。在這一系列的擔(dān)憂下，司法機關(guān)也對推動條約適用制度入憲缺乏熱情。

盡管從應(yīng)然性層面看，條約適用制度入憲比起目前我國采用的“逐個領(lǐng)域，逐個立法”模式，更加有利于條約履行和國內(nèi)法律體系穩(wěn)定。然而，條約適用制度入憲在實然性方面存在諸多阻礙，而這些阻礙來自于立法機關(guān)、司法機關(guān)以及學(xué)界自身等多個方面，這嚴重滯緩了條約適用制度進入憲法的進程。這也就是為什么我國憲法的四次修正案中都未提及條約適用制度的原因。

結(jié)語

條約的國內(nèi)適用十分復(fù)雜。一方面，它必須從國際法與國內(nèi)法兩個層面進行考量，另一方面，條約的國內(nèi)適用還涉及司法、立法以及行政權(quán)力的協(xié)調(diào)。相對于世界上很多國家采取入憲方式規(guī)定條約適用，中國當(dāng)前依然堅持著“逐個領(lǐng)域、逐個立法”的條約適用模式。這并不意味著入憲這種方式不適合中國，只是因為理論、立法實踐、司法實踐等多方面原因，使得當(dāng)前中國尚缺條約適用制度入憲的基礎(chǔ)。但這也意味著，中國存在條約適用制度進入憲法的可能性。一旦實然性層面的阻礙得以消除，我國也應(yīng)該像世界上其它國家一樣，通過入憲方式規(guī)范條約適用問題。當(dāng)前學(xué)者應(yīng)與立法機關(guān)、司法機關(guān)一道，共同努力解決實際層面的困境，推動條約適用制度早日入憲，以更好地推動條約在國內(nèi)的適用。

[1]李浩培.條約法概論.北京：法律出版社，2003.

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(責(zé)任編輯：余小江)

OntheTreatyApplicationSystemIntotheConstitution

WANG Qianyu

(School of International Law，East China University of Political Science and Law，Shanghai 210000，China)

The treaty applications can be divided into two aspects.On the one hand，they refer to the international level，and they are specifically implemented by the international agencies.On the other hand，they refer to the domestic level，and they are separately implemented by the domestic legislative department，judicial department，and administrative department of the countries concerned.The treaty application on the domestic level is the main way which the contracting states fulfill the obligation of international law-“the treaties must be observed”.Compared to other countries in the world，China continues to adhere to the treaty applicable pattern-“in case-by-case basis legislating one by one”.Scholars should make efforts to resolve practical difficulties together with legislative department and judicial department，and push forward the treaty application system into the constitution，in order to better promote the treaty application in the domestic level.

treaty application system into the constitution；incidental application；inevitable application

2014-03-20

王騫宇(1988-)，男，江西南昌人，華東政法大學(xué)博士研究生。研究方向為國際私法。

D993.8

A

1000-579(2014)06-0061-05