蘭 嵐， 吳遵民

（1.華東師范大學(xué) 教育學(xué)系，上海200062；2.華東政法大學(xué) 商學(xué)院，上海 201620）

論教師的法律地位*

蘭 嵐1，2， 吳遵民1

（1.華東師范大學(xué) 教育學(xué)系，上海200062；2.華東政法大學(xué) 商學(xué)院，上海 201620）

隨著教育體制改革的深入推進(jìn)，教師已經(jīng)從原來(lái)的“國(guó)家干部”隊(duì)伍中剝離出來(lái)而成為了一種專門職業(yè)，但教師的法律地位至今仍不明確。教師法律地位的缺失，將涉及教師屬性的法律定位，以及教師與政府、教師與學(xué)校和教師與學(xué)生之間的法律關(guān)系。本文以基礎(chǔ)教育和高等教育階段的教師為例，對(duì)其法律地位進(jìn)行了分析，同時(shí)就如何保障教師的法律權(quán)益提出了若干建議。

教育法制；基礎(chǔ)教育；高等教育；教師權(quán)益

一、問(wèn)題的提出

教師的法律地位是一個(gè)與教師的社會(huì)地位密切相關(guān)的問(wèn)題，它指向的是法律所確認(rèn)的教師工作性質(zhì)與社會(huì)地位。就現(xiàn)有的法律來(lái)看，對(duì)教師法律地位的規(guī)定均相當(dāng)含糊，在現(xiàn)實(shí)的情景中亦毫無(wú)實(shí)際操作的價(jià)值可言。尤其是我國(guó)自實(shí)行公務(wù)員制度以來(lái)，原有“國(guó)家干部”的標(biāo)準(zhǔn)均發(fā)生了變化，工資、福利、退休等方面的待遇亦出現(xiàn)了嚴(yán)重分化。由于教師被劃出了“國(guó)家干部”的范疇，并且又不屬于國(guó)家公務(wù)員的行列，尤其是已經(jīng)出臺(tái)的《教育法》和《教師法》亦都沒(méi)有對(duì)“教師”的性質(zhì)從法律層面給以明確定位，因此教師究竟是個(gè)“職業(yè)”還是“專業(yè)”，抑或只是一個(gè)“崗位”，也至今尚處在不明不白的困境之中。以上問(wèn)題亦導(dǎo)致了全國(guó)大約一千多萬(wàn)名教師的社會(huì)地位不高，職業(yè)缺乏吸引力，工作缺乏積極性。這種局面的出現(xiàn)既不利于教師有效履行教育職責(zé)，又不利于教師自身應(yīng)有合法權(quán)益的保障。由于教師性質(zhì)缺乏法律認(rèn)定，實(shí)質(zhì)上凡涉及教師與政府、教師與學(xué)校、教師與學(xué)生之間的關(guān)系，亦很難予以準(zhǔn)確界定。至于涉及教師的資格任用、工資待遇乃至權(quán)利義務(wù)等，就更無(wú)法得到法律的有效保護(hù)。因此，探討教師法律地位的界定問(wèn)題，無(wú)疑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

本文將聚焦公立學(xué)校教師的法律地位問(wèn)題予以集中討論。

二、關(guān)于教師法律地位的主流學(xué)說(shuō)

對(duì)于教師法律地位的界定問(wèn)題，世界各國(guó)一般通過(guò)立法的形式予以認(rèn)定。由于各個(gè)國(guó)家的歷史演變、文化習(xí)俗以及各自的國(guó)情和現(xiàn)實(shí)需要的不同，因而賦予教師的法律地位亦各有不同。由于法律的制定需要理論的支撐，因此就教師的性質(zhì)與歸屬問(wèn)題，目前世界上流行著幾種比較主流的學(xué)說(shuō)，其內(nèi)容大致如下：

(一)公務(wù)員說(shuō)

這一學(xué)說(shuō)具有較為濃厚的公法色彩。德國(guó)、法國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家，一般均以這一理論為依據(jù)，同時(shí)通過(guò)制定《公務(wù)員法》《教育公務(wù)員法》或《教育公務(wù)員特例法》等的形式，把公立中小學(xué)的教師定位為國(guó)家公務(wù)員或特別公務(wù)員。換言之，當(dāng)一個(gè)普通公民在取得教師資格證書并獲得教師職位以后，其身份就歸入國(guó)家（或地方）公務(wù)員行列，包括工資、待遇和身份亦都納入國(guó)家公務(wù)員的行政管理系統(tǒng)之中。作為公務(wù)員的教師，其主要職責(zé)是完成國(guó)家交付的培養(yǎng)下一代的特別公務(wù)，也即規(guī)定的教育與教學(xué)任務(wù)，而國(guó)家則對(duì)教師實(shí)施嚴(yán)格的人事管理。學(xué)校在教師的任命方面也不享有完全的自主權(quán)，而是要受到定編定崗的限制。換言之，教師系由政府任用，并有著與政府公務(wù)員相同的權(quán)利義務(wù)和待遇。如根據(jù)日本1949年制定的《教育公務(wù)員特例法》的有關(guān)規(guī)定，國(guó)立學(xué)校的教員是國(guó)家公務(wù)員，公立學(xué)校的教員是地方公務(wù)員，私立學(xué)校的教員則歸屬民間勞動(dòng)者。換言之，國(guó)立和公立學(xué)校教員的法律定義是“教育公務(wù)員”，私立學(xué)校教育則不在《教育公務(wù)員特例法》的歸屬范圍，而是由《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》所規(guī)定。①參見《日本小六法》平成25年版，東京：學(xué)陽(yáng)書房，2013年版，第557頁(yè)在法國(guó)，中小學(xué)教師則被定義為由國(guó)家支付工資的國(guó)家公職人員，享有公務(wù)員待遇。而在德國(guó)，通過(guò)兩次國(guó)家考試的中小學(xué)教師就都是各州的公務(wù)員，他們的任用均由州教育部門或委托的縣學(xué)務(wù)局所決定。[1]在德、法兩國(guó)，國(guó)家立法機(jī)關(guān)確定教師的雇傭條件，政府和教師協(xié)會(huì)無(wú)權(quán)就此簽署集體談判合同。因此教師罷工被視為非法，需要受到法律制裁。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有學(xué)者主張教師采用“公務(wù)員”的說(shuō)法。

（二）雇員說(shuō)

目前世界上諸多國(guó)家對(duì)私立學(xué)校的教師均采用這一說(shuō)法，有一些國(guó)家的公立學(xué)校也支持這一定位。作為“雇員”的教師，一般系由學(xué)校校長(zhǎng)或校董事會(huì)通過(guò)聘任的形式錄用，采取的法律文本是與學(xué)校簽訂聘用合同。換言之，聘用合同在學(xué)校與教師之間形成了一種雇傭與被雇傭的關(guān)系，處在雇傭關(guān)系中的教師就歸類為普通勞動(dòng)者。學(xué)校與教師之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也全部由合同來(lái)約定，合同亦成為了教師或?qū)W校發(fā)生法律糾紛時(shí)的重要依據(jù)。在某些國(guó)家，因受雇主體的不同還有公立學(xué)校和私立學(xué)校的雇員教師之分。前者一般由教育當(dāng)局（大學(xué)除外）雇傭，后者則由私立學(xué)校以學(xué)校法人的身份雇傭。[2]新西蘭等國(guó)則把公立中小學(xué)的教師均定位為雇員，教師由校長(zhǎng)聘任，但工資則由政府來(lái)支付。

（三）公務(wù)雇員說(shuō)

持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，教師兼有公務(wù)員和雇員的部分特征和身份。因此在英國(guó)、美國(guó)、加拿大和澳大利亞等英美法系的國(guó)家，他們大都比較認(rèn)同公務(wù)雇員的說(shuō)法。換言之，在這些國(guó)家中，公立學(xué)校的教師一般由地方政府任用，教師亦與政府簽訂聘用合同，并且合同即代表具有法律效力的文本，同時(shí)承擔(dān)起教師在教育或教學(xué)活動(dòng)中發(fā)生矛盾或糾紛時(shí)所起到的調(diào)解作用。但是教師的身份比較特殊，如果定位于公務(wù)雇員，則一旦發(fā)生法律糾紛時(shí)就可能出現(xiàn)既不能適用于一般的勞動(dòng)法，同時(shí)也不能適用于國(guó)家公務(wù)員法，而是處在一個(gè)中間“灰色”地帶的狀況。故而選擇公務(wù)雇員的法律定位，其與一般的雇傭勞動(dòng)關(guān)系相比，公立學(xué)校教師的雇傭合同就會(huì)受到諸多的限制，尤其是在維權(quán)談判、罷課罷教及教學(xué)責(zé)任的認(rèn)定等方面，因?yàn)榫哂泄珓?wù)員的身份而受到了更為嚴(yán)格的限制。[3]不過(guò)這一身份并不直接影響教師教育教學(xué)活動(dòng)的開展。另外，當(dāng)教師權(quán)利受到侵害之際，教師既可以選擇契約關(guān)系向法院提起民事訴訟，也可以選擇公務(wù)員的權(quán)利救濟(jì)途徑予以維權(quán)。

（四）專業(yè)人員說(shuō)

1966年國(guó)際勞工組織和聯(lián)合國(guó)教科文組織共同提出了《關(guān)于教師地位的建議》，這是國(guó)際組織首次以官方文件的形式確認(rèn)了教師職業(yè)的專業(yè)化性質(zhì)。該《建議》認(rèn)為，“教育工作應(yīng)被視為專門職業(yè)。這種職業(yè)是一種要求教師具備經(jīng)過(guò)嚴(yán)格并持續(xù)不斷的研究才能獲得并維持專業(yè)知識(shí)及專門技能的公共業(yè)務(wù)?！备鶕?jù)這一建議，國(guó)際勞工組織在頒布的《國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)職業(yè)分類》中把教師列入“專家、技術(shù)人員和有關(guān)工作者”的類別。與此相應(yīng)的是我國(guó)《教師法》亦做出了類似的規(guī)定：“教師是履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員，承擔(dān)教書育人，培養(yǎng)社會(huì)主義事業(yè)建設(shè)者和接班人，提高民族素質(zhì)的使命?！鄙鲜鰧W(xué)說(shuō)的基本主張是：教師既不是公務(wù)員，也不是雇員，而是從事教學(xué)事業(yè)的專業(yè)人員。

但在筆者看來(lái)，上述關(guān)于“專業(yè)人員”的說(shuō)法只是對(duì)教師職業(yè)特征的一種內(nèi)涵描述而已，因?yàn)槠浼炔荒芙沂境鼋處煼傻匚坏幕緦傩?，也不能?duì)實(shí)踐中發(fā)生的各種法律糾紛給以“法”的解釋，甚至對(duì)教師在各種教育法律關(guān)系中的地位、作用、權(quán)力、義務(wù)和責(zé)任亦無(wú)法給以明確的定位，故而此說(shuō)并無(wú)太大意義。其他三種學(xué)說(shuō)則均有一定的合理性，在國(guó)際社會(huì)也有一定的具體實(shí)踐，其體現(xiàn)了不同國(guó)家根據(jù)各自不同的國(guó)情而作出的不同立法選擇。再就我國(guó)現(xiàn)階段的狀況來(lái)看，由于處于義務(wù)教育階段的中小學(xué)及大學(xué)和職業(yè)類學(xué)校的管理目的和方式都大有不同，因此本文采用分類討論的方法，集中對(duì)基礎(chǔ)教育和高等教育階段教師的法律地位問(wèn)題予以闡述。由于高中教育是義務(wù)教育的延伸，所以，高中階段的教師應(yīng)等同于義務(wù)教育階段的教師，其法律地位亦歸入普通中小學(xué)教師的行列一并予以討論。

三、基礎(chǔ)教育階段普通中小學(xué)教師的法律地位

對(duì)處于基礎(chǔ)教育階段教師的法律地位問(wèn)題，很多學(xué)者主張采用“公務(wù)員說(shuō)”。如勞凱聲教授就認(rèn)為，在我國(guó)應(yīng)建立義務(wù)教育學(xué)校教師的公務(wù)員制度。因?yàn)榻處熉氊?zé)具有公務(wù)性質(zhì)，教師所實(shí)施的教育教學(xué)活動(dòng)是一種具有公務(wù)性質(zhì)的活動(dòng)，具有典型的強(qiáng)制性、公益性、連續(xù)性和穩(wěn)定性。[4]誠(chéng)然，把義務(wù)教育階段普通中小學(xué)教師劃歸公務(wù)員隊(duì)伍，確實(shí)具有一定的合理性。其不僅有利于強(qiáng)化政府對(duì)教師隊(duì)伍的管理，提高教師整體的素質(zhì)，而且還有利于提高教師的社會(huì)經(jīng)濟(jì)地位，提升教師的職業(yè)榮譽(yù)感與歸屬感。這對(duì)穩(wěn)定教師隊(duì)伍，推動(dòng)我國(guó)基礎(chǔ)教育事業(yè)的健康發(fā)展都具有積極意義。

但是，主張教師納入公務(wù)員制度，在我國(guó)目前的國(guó)情下卻存在很多問(wèn)題。一是教師的公務(wù)員定位缺乏法律的依據(jù)。按照我國(guó)現(xiàn)行的法律和法規(guī)，包括《中華人民共和國(guó)教師法》《國(guó)家公務(wù)員法》等，均未將教師納入公務(wù)員行列。二是公務(wù)員從事的工作與教師職業(yè)存在很大差異。如公務(wù)員必須嚴(yán)格按照上級(jí)的指令行事，其任何職務(wù)行為均須得到法律或法規(guī)授權(quán)，并遵守嚴(yán)格的法定程序。然而教師的工作特性則需要具有相對(duì)的自由度和個(gè)人發(fā)揮的空間，以充分顯示教師的想象力和創(chuàng)造力，并以此提高教學(xué)與科研水平。故此，如果將教師的工作也定義為職務(wù)行為，就會(huì)很難在教學(xué)或?qū)W術(shù)研究領(lǐng)域作出大的創(chuàng)新與突破。三是公務(wù)員是按照國(guó)家法律規(guī)定和國(guó)家授權(quán)并行使國(guó)家行政權(quán)力的行為，但教師沒(méi)有行政權(quán)，他們只是努力完成國(guó)家交予的培養(yǎng)下一代的教育任務(wù)。四是在我國(guó)目前的國(guó)情下，公務(wù)員的隊(duì)伍已經(jīng)過(guò)于龐大，而這一問(wèn)題亦已引起百姓的諸多不滿。如果將教師隊(duì)伍也納入到公務(wù)員的行列之中，那公務(wù)員的人數(shù)將會(huì)大幅度增加，這無(wú)疑與建立“小政府、大社會(huì)”格局的執(zhí)政理念相悖，同時(shí)對(duì)于整個(gè)國(guó)家的管理與發(fā)展亦十分不利。因此，在公務(wù)員隊(duì)伍的基數(shù)過(guò)于龐大，并正面臨精簡(jiǎn)的情況下，將教師再納入公務(wù)員隊(duì)伍顯然很不明智。

再就“雇員說(shuō)”來(lái)看，其實(shí)際上是將教師定義為一種自由職業(yè)者的身份，無(wú)疑有利于增加教師自由流動(dòng)和自主選擇的機(jī)會(huì)；但是承擔(dān)基礎(chǔ)教育的教師工作和責(zé)任都十分重大，其需要用心靈去滋潤(rùn)與熏陶祖國(guó)的下一代，而這也是國(guó)家交予的神圣使命。因此，從個(gè)人單純的角度去實(shí)現(xiàn)所謂的“自由流動(dòng)”，實(shí)際上并不符合教師職業(yè)所需要的“責(zé)任心”和“穩(wěn)定性”。尤其處在當(dāng)前的國(guó)情之下，因?yàn)榈貐^(qū)發(fā)展的不平衡，在一些農(nóng)村和貧困地區(qū)連教師都留不住的情況下，上述雇傭的觀點(diǎn)顯然亦不適用。加之基礎(chǔ)教育教師工作性質(zhì)的重要性與復(fù)雜性，因而其也難以用《勞動(dòng)法》來(lái)予以協(xié)調(diào)。

綜合以上各種“學(xué)說(shuō)”，筆者還是比較贊同“公務(wù)雇員說(shuō)”的論點(diǎn)。首先，我們認(rèn)為處于基礎(chǔ)教育階段公立學(xué)校的法律地位，其實(shí)施教育不僅是履行國(guó)家教育機(jī)構(gòu)的權(quán)力，同時(shí)也是在盡一種義務(wù)。換言之，國(guó)家開辦學(xué)校既是國(guó)家履行教育職能的表現(xiàn)，同時(shí)又是國(guó)家教育權(quán)具體延伸的場(chǎng)所。其中義務(wù)教育就是由國(guó)家通過(guò)強(qiáng)制力的保障去實(shí)施的一種免費(fèi)教育，因而其符合公共產(chǎn)品的性質(zhì)。[5]再就學(xué)校來(lái)看，其作為教育職能的具體承擔(dān)者和實(shí)施者，亦必須完成國(guó)家交付的對(duì)國(guó)民普及知識(shí)技能的使命，同時(shí)通過(guò)公民受教育權(quán)的基本落實(shí)來(lái)實(shí)現(xiàn)提高國(guó)民素質(zhì)的宏偉教育目標(biāo)，并促進(jìn)社會(huì)整體進(jìn)步。因此，從事義務(wù)教育的學(xué)校在具體運(yùn)作中雖然享有自主權(quán)，但不可避免地具有公法人的特征（高中是義務(wù)教育的延伸，所以高中學(xué)校也屬于公法人的范疇）。所謂公法人的外部權(quán)力結(jié)構(gòu)具有兩個(gè)明顯的特征：一是對(duì)政府具有很強(qiáng)的依附性；二是財(cái)政主要來(lái)源于政府撥款。上述兩個(gè)特征也決定了具有公法人性質(zhì)的學(xué)校會(huì)演變成為地方政府的附屬機(jī)構(gòu)，并受到地方政府或教育行政部門的直接管理與指導(dǎo)。簡(jiǎn)言之，學(xué)校與政府的關(guān)系是所有者與被所有者、管理者與被管理者之間的關(guān)系。而反映在學(xué)校的內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)上，就是“校長(zhǎng)負(fù)責(zé)制”，校長(zhǎng)“代表”了國(guó)家或政府對(duì)學(xué)校進(jìn)行管理。而學(xué)校對(duì)教師的聘任等行為，看似是學(xué)校的行為，實(shí)質(zhì)是教師受聘于政府。英國(guó)自20世紀(jì)80年代中期以來(lái)，教師的教學(xué)責(zé)任亦由合同約定改為由國(guó)家教育部和科學(xué)部進(jìn)行立法予以詳細(xì)規(guī)定，屆時(shí)教師不再是基于合同向雇主提供服務(wù)，而是基于法規(guī)提供履行教育的義務(wù)。[3]

在上述情況下，我們可以發(fā)現(xiàn)，處于基礎(chǔ)教育階段的教師既不屬于公務(wù)員，又不等同于普通的雇員，而是具有公務(wù)員和雇員的雙重屬性。之所以賦予教師一定的公務(wù)員身份，主要又是基于以下的理由：一是使教師與政府主管部門之間，教師與學(xué)校之間形成明確的垂直隸屬關(guān)系，以便于政府對(duì)基礎(chǔ)教育事業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)與監(jiān)督。這樣一種管理機(jī)制，對(duì)于提升基礎(chǔ)教育整體質(zhì)量，尤其是促進(jìn)農(nóng)村和偏遠(yuǎn)地區(qū)基礎(chǔ)教育的發(fā)展，無(wú)疑意義重大。二是在基礎(chǔ)教育領(lǐng)域內(nèi)，鼓勵(lì)教師對(duì)教學(xué)方法和教育手段的使用具有一定的選擇權(quán)，但教學(xué)內(nèi)容卻相對(duì)固定。如果引進(jìn)公務(wù)員身份，就有助于教師自覺(jué)貫徹國(guó)家的教育方針和政策，及時(shí)審定教學(xué)內(nèi)容和大綱，同時(shí)加強(qiáng)“教學(xué)具有教育性”的自覺(jué)意識(shí)。三是引入公務(wù)員身份，將有助于提高基礎(chǔ)教育階段教師的社會(huì)地位。眾所周知，教師的工作待遇不高，可承擔(dān)的教學(xué)工作量卻十分繁重。因此，有效地改善教師的工作和生活環(huán)境，對(duì)于穩(wěn)定教師隊(duì)伍，提高教師職業(yè)的吸引力，有著有事半功倍的效果。而我國(guó)《教師法》在第二十五條中亦早有規(guī)定：“教師的平均工資水平應(yīng)當(dāng)不低于或者高于國(guó)家公務(wù)員的平均工資水平，并逐步提高。”這實(shí)際上也為此提供了法律依據(jù)。四是公務(wù)員身份的引進(jìn)，將有利于對(duì)基礎(chǔ)教育階段教師的集中管理。當(dāng)前教師管理領(lǐng)域出現(xiàn)的問(wèn)題是，“教師在課堂上該講的不講、課外卻從事有償家教”。教師職業(yè)道德差的問(wèn)題，亦從另一方面凸顯了教師的待遇有待提高。如果引入公務(wù)員制度，以后此類事件若再發(fā)生，就可以參照公務(wù)員法來(lái)予以處理和制裁。

在承認(rèn)教師享有公務(wù)員地位的同時(shí)，我們也應(yīng)看到，由于教師工作的特殊性，把教師完全與公務(wù)員劃等號(hào)的做法也是不現(xiàn)實(shí)的。教師工作性質(zhì)的一部分也確實(shí)具有雇員和勞動(dòng)者的特點(diǎn)，所以其兼具公務(wù)員與雇員的雙重身份。在以往，教師入職時(shí)都需要和學(xué)校簽訂相應(yīng)的聘用合同，這對(duì)雙方的權(quán)利和義務(wù)也是一個(gè)約定。而在明確了教師公務(wù)雇員的身份以后，這類的聘用合同則可以由政府出面與教師簽訂。此舉不僅有利于鞏固教師的地位，使教師工資與公務(wù)員工資同步，而且其也有利于政府根據(jù)合同對(duì)教師進(jìn)行有效監(jiān)督和管理。對(duì)于學(xué)校來(lái)說(shuō)，則可以根據(jù)政府的授權(quán)，對(duì)教師進(jìn)行相應(yīng)的培訓(xùn)、考核和教學(xué)管理。若教師有違紀(jì)行為存在，經(jīng)學(xué)校提醒仍不悔改的，學(xué)校亦可以提請(qǐng)教育管理部門處理。而若教師認(rèn)為自己的權(quán)益受到侵害，或?qū)ψ龀龅奶幚頉Q定表示不服，也可以向教育主管部門提出申訴，同時(shí)可以作為行政相對(duì)人援引《行政訴訟法》和《行政復(fù)議法》來(lái)對(duì)自己的權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。

四、高等學(xué)校教師的法律地位

自新中國(guó)成立至今，高校教師的身份也幾經(jīng)變遷。新中國(guó)成立伊始，高校教師被納入國(guó)家干部管理體制；但1993年《教師法》則定位教師是“履行教育教學(xué)職責(zé)的專業(yè)人員”；1998年頒布的《高等教育法》第四十八條則規(guī)定：“高等學(xué)校實(shí)行教師聘任制。教師經(jīng)評(píng)定具備任職條件的，由高等學(xué)校按照教師的職責(zé)、條件和任期聘任。高等學(xué)校教師的聘任，應(yīng)當(dāng)遵守雙方平等自愿的原則，由高等學(xué)校校長(zhǎng)與受聘教師簽訂聘任合同?！庇纱?，高校教師與任職機(jī)構(gòu)正式形成了一種聘用合同關(guān)系，從此亦顯示了“職務(wù)終身制”和“單位所有制”的終結(jié)。按照“按需設(shè)崗、公開招聘、平等競(jìng)爭(zhēng)、擇優(yōu)聘用、嚴(yán)格考核、合同公立”的原則，高等學(xué)校對(duì)教職員工開始全面推行聘用制度。

教師聘任合同是學(xué)校與教師之間法律關(guān)系的依據(jù)和載體，其法律性質(zhì)亦直接決定了學(xué)校與教師在簽訂、履行和終止合同過(guò)程中的法律地位、權(quán)利、義務(wù)以及解決合同糾紛的途徑等。高校建立教師聘任制的意義，一方面學(xué)校在引進(jìn)教師時(shí)可以改變由上級(jí)教育行政部門直接指派的任用方式，從而保證學(xué)校在引進(jìn)教師問(wèn)題上的自主權(quán)；另一方面聘任制亦有利于合理配置教師資源，即通過(guò)增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)性來(lái)提高教師的素質(zhì)。換言之，高校教師的法律地位就是由聘任合同的性質(zhì)所決定的，但問(wèn)題的核心卻在于，高校與教師簽訂的聘任合同到底是什么性質(zhì)的合同？也即其究竟是民事合同、行政合同，還是勞動(dòng)合同。聘任合同的性質(zhì)不同，產(chǎn)生的法律后果亦將迥異，法律救濟(jì)的途徑也將大相徑庭。

有學(xué)者指出，如果把高校教師作為一般雇傭者來(lái)定位，則是對(duì)高校教師的專業(yè)及其崇高社會(huì)地位的漠視。也有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予高校教師國(guó)家工作人員的身份，并把聘用合同改為行政合同，以強(qiáng)調(diào)高校教師屬于“體制內(nèi)”的國(guó)家干部身份。然而現(xiàn)實(shí)的狀況是：高校教師已早被體制所邊緣化，因此抱殘守缺地仍然持國(guó)家干部身份的觀點(diǎn)，則不僅不能對(duì)高校教師帶來(lái)利益，反而還會(huì)束縛高校教師的進(jìn)一步發(fā)展。

首先，就高等學(xué)校的性質(zhì)來(lái)看，當(dāng)下的普通高等教育和職業(yè)高等教育等均屬于非基礎(chǔ)教育類的收費(fèi)教育，即由教育受益者來(lái)分擔(dān)教育的成本，因?yàn)槠錆撆_(tái)詞是這種教育會(huì)給受教育者今后帶來(lái)回報(bào)，而這也是非義務(wù)教育為什么不屬于真正意義上的公共產(chǎn)品的根本原因。由于高等學(xué)校的教育經(jīng)費(fèi)很大一部分需要通過(guò)自籌的方式獲得，這也從理論上為高校去行政化奠定了基礎(chǔ)。換言之，高校并不是政府的附屬品。在我國(guó)，高校早已被賦予了獨(dú)立的法人資格，它可以以自己的名義對(duì)外進(jìn)行活動(dòng)并承擔(dān)獨(dú)立的民事責(zé)任。由此，高校的教師也只是借助了高校的平臺(tái)在從事教育教學(xué)或科研工作，其并沒(méi)有任何行政特權(quán)，因此不能以國(guó)家工作人員而論也是顯而易見的。簡(jiǎn)單地說(shuō)，高校教師的工作特性就是要求教師具有相當(dāng)?shù)淖杂啥群蛣?chuàng)想的空間，否則教師的學(xué)術(shù)研究將受到很大限制。換言之，高校自主的根基就在于學(xué)術(shù)自由，而學(xué)術(shù)自由的根基則在于高校教師獲得教育與教學(xué)的自主權(quán)。因此學(xué)術(shù)自由可謂是高校教師的靈魂所在，其與亦步亦趨的公務(wù)員制度顯然不相符合。

此外，教師的聘任合同無(wú)論在法律形式、合同內(nèi)容或是程序上亦都與勞動(dòng)合同一致，其強(qiáng)調(diào)了高校與教師之間平等自愿以及雙方自主選擇的權(quán)利。再就勞動(dòng)關(guān)系而言，它是勞動(dòng)者和勞動(dòng)力使用者（雇傭者）雙方所結(jié)成的一種社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，同時(shí)也是生產(chǎn)資料與勞動(dòng)者相結(jié)合的一種具體表現(xiàn)形式。若從勞動(dòng)關(guān)系的基本特征來(lái)分析，其又可以概括為兩個(gè)“兼容”：一是平等關(guān)系與隸屬關(guān)系的兼容；二是人身關(guān)系與財(cái)產(chǎn)關(guān)系的兼容，但其本質(zhì)卻都具有“社會(huì)性”的特征。[6]換言之，在勞動(dòng)關(guān)系中，當(dāng)事人的利益除了“意思自治”以外，還會(huì)體現(xiàn)“國(guó)家之手”的公權(quán)力介入，以期達(dá)到資源的合理分配與利益均衡。其次，在勞動(dòng)關(guān)系的建立中，其還更多地是強(qiáng)調(diào)用人單位的責(zé)任，這也是一種社會(huì)化的責(zé)任，由此可以做到對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。所以，基于上述勞動(dòng)關(guān)系訂立的勞動(dòng)合同，就不是一種完全私法意義上的民事合同或公法意義上的行政合同，而是一種兼具公法與私法性質(zhì)的混合合同，它也是在“契約自由”的原則基礎(chǔ)上滲透了國(guó)家公權(quán)力所必須干預(yù)的、以社會(huì)公共利益為本位的合同。就這個(gè)意義來(lái)說(shuō)，高校教師與高校之間的聘用合同應(yīng)該是在雙方地位平等的基礎(chǔ)上，通過(guò)協(xié)商一致，即雙方約定由教師向?qū)W校履行教學(xué)義務(wù)，并將自身自愿置身于校方的管理之下，而校方則支付相應(yīng)工資報(bào)酬予以回報(bào)的合同。簡(jiǎn)言之，高校與教師的聘用合同，無(wú)論從內(nèi)容還是形式上都符合勞動(dòng)關(guān)系的兩個(gè)“兼容”特征，由此亦可明確，高校與教師的聘用合同就是勞動(dòng)合同。

十年前，最高人民法院曾作出了一個(gè)《關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭(zhēng)議案件若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋[2003]13號(hào)），該規(guī)定也進(jìn)一步明確“事業(yè)單位與工作人員之間的辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭(zhēng)議，適用《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》”。“當(dāng)事人對(duì)依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定設(shè)立的人事爭(zhēng)議仲裁機(jī)構(gòu)所作的人事爭(zhēng)議仲裁裁決不服，自收到仲裁裁決之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。一方當(dāng)事人在法定期間內(nèi)不起訴又不履行仲裁裁決，另一方當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法執(zhí)行”?！氨疽?guī)定所稱人事爭(zhēng)議是指事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭(zhēng)議”。上述規(guī)定即從司法解釋的角度進(jìn)一步明確了教師的聘用合同等同于勞動(dòng)合同。2008年實(shí)行的《勞動(dòng)合同法》第二條第二款規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，依照本法執(zhí)行。” 以上法律規(guī)定都解決了教師聘用合同中關(guān)于教師及其雇員身份的法律適用問(wèn)題。

固然，高校教師一下子從“國(guó)家干部”轉(zhuǎn)變?yōu)楦咝！肮蛦T”的現(xiàn)實(shí)，確實(shí)使許多仍熱衷于教師應(yīng)歸屬于體制內(nèi)“國(guó)家干部”的人感到了失望。然筆者以為堅(jiān)守高校教師是體制內(nèi)“國(guó)家干部”的論點(diǎn)，卻并不能使高校教師真正享受國(guó)家干部的待遇，但同時(shí)卻對(duì)教師個(gè)人與專業(yè)發(fā)展束縛了手腳。上述高校教師從“國(guó)家干部”到“勞動(dòng)者”的轉(zhuǎn)變，無(wú)吝是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)，其不僅實(shí)現(xiàn)了教師從身份到契約的轉(zhuǎn)變，同時(shí)也使教師的聘任爭(zhēng)議從單純的申訴救濟(jì)擴(kuò)展到了司法救濟(jì)的范疇。換言之，聘任制充分引入了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，其使教師對(duì)政府的人身依附關(guān)系發(fā)生了根本性的改變，人事管理的屬性漸次弱化，法律關(guān)系、權(quán)利屬性漸次增強(qiáng)。如教師既然已是勞動(dòng)合同的當(dāng)事人，那么就理應(yīng)要求高校對(duì)教師的高智力勞動(dòng)付出相稱的代價(jià)。固然，由于高校教師在經(jīng)濟(jì)實(shí)力與社會(huì)地位上與高校相差懸殊，加之目前的勞動(dòng)力市場(chǎng)仍然處于“買方市場(chǎng)”，高校教師在聘用關(guān)系中，明顯處于弱勢(shì)地位。因此如何爭(zhēng)取國(guó)家公權(quán)力的適當(dāng)介入，以切實(shí)維護(hù)教師的合法權(quán)益，并把高校教師的糾紛納入現(xiàn)有的《勞動(dòng)法》體系中進(jìn)行全面保護(hù)，則是今后需要加強(qiáng)關(guān)注的重要課題。

五、教師權(quán)益的有效保護(hù)

以上，本文就目前我國(guó)基礎(chǔ)教育與高等教育教師的法律地位問(wèn)題作了深入的探討。由于教師法律地位的確立，涉及到教師與政府、教師與學(xué)校以及教師與社會(huì)之間的關(guān)系，以此對(duì)其進(jìn)行研究與探討具有重要意義。再就現(xiàn)有的法律體系來(lái)看，其并沒(méi)有將教師的權(quán)益納入法律框架的保護(hù)之中?！督逃ā贰督處煼ā冯m相繼頒布，但拖欠教師工資、損害教師權(quán)益的現(xiàn)象仍然屢見不鮮。其中《教師法》雖然規(guī)定了教師的行政申訴救濟(jì)制度，但卻仍然將其納入傳統(tǒng)的行政框架中去處理。司法實(shí)踐中雖然有勞動(dòng)仲裁委員會(huì)，但又因?yàn)榻處熎溉渭m紛不屬于勞工糾紛而予拒絕。這實(shí)際上就使教師的法律保護(hù)處在一個(gè)兩頭不著落的真空地帶。筆者以為，正因?yàn)楹?jiǎn)單的行政救濟(jì)手段不能解決現(xiàn)實(shí)中的所有問(wèn)題，因而教師的權(quán)益保護(hù)就必然向司法領(lǐng)域拓展。對(duì)此，我們的建議如下：

（一）明確教師地位，保障教師權(quán)益

就目前的狀況來(lái)看，教師的法律地位問(wèn)題仍然處在研討階段。教師不歸屬于公務(wù)員，其“國(guó)家干部”的身份亦已消失，但后續(xù)賦以什么地位則沒(méi)有明確定位。據(jù)此，筆者以為應(yīng)當(dāng)以立法形式明確規(guī)定基礎(chǔ)教育階段教師的“公務(wù)雇員”身份和非基礎(chǔ)教育階段教師的“特殊勞動(dòng)者”或“高智力勞動(dòng)者”的身份。 由于教師法律地位的確認(rèn)與保障，最終需要一個(gè)完備的教育法體系，才能使他們的法律地位和權(quán)力義務(wù)變得更為明確，因此教師地位的法律定位必須予以重視。

目前，教師的聘任制也仍然處在探索階段，僅聘用原則和聘任方式比較清晰，其他方面均未有明確規(guī)定。由于教師聘任制的發(fā)展方向應(yīng)是以教師和學(xué)校的共同意愿為前提，并以平等為原則，因此雙方的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系也應(yīng)該是對(duì)等的。筆者以為這不僅是社會(huì)發(fā)展的方向，同時(shí)也是教育改革的自身需要。

在發(fā)達(dá)國(guó)家，高校教師作為高智力的勞動(dòng)者，收入一般達(dá)到或高于中產(chǎn)階級(jí)的水平， 而且教師都具有較高的社會(huì)地位。如在法國(guó)，教師在取得教師證書后，可以保證擔(dān)任30年的教師。法國(guó)著名博物館羅浮宮平時(shí)只有兩種人可以免票參觀，其中之一就是教師。但在中國(guó)，卻普遍存在教師收入過(guò)低，教師職業(yè)不被尊重的現(xiàn)狀。由此中小學(xué)教師的有償家教，大學(xué)教師重科研不重教學(xué)，社會(huì)兼職過(guò)多的弊端才因此應(yīng)運(yùn)而生。此外，在現(xiàn)實(shí)中亦往往出現(xiàn)校方單方面制定權(quán)利與義務(wù)不對(duì)稱的格式性合同，其中對(duì)教師應(yīng)履行的義務(wù)規(guī)定過(guò)多，而權(quán)利內(nèi)容則相對(duì)淡化。教師入職后校方又以管理改革為名隨意更改條件待遇，漠視教師的人格與權(quán)利。為此，筆者建議在教師與高校簽訂聘任合同之際，法律應(yīng)當(dāng)給予教師更多的保護(hù)。如聘任合同就必須真正體現(xiàn)雙方的平等法律地位，用人單位對(duì)特殊勞動(dòng)的高校教師還必須承諾能夠支付高額的薪酬，以此提高教師的地位和待遇，并讓教師能夠做到心無(wú)旁騖，全身心地投入育人工作。

此外，我國(guó)教師獲得升遷和職業(yè)發(fā)展的機(jī)會(huì)不多，職業(yè)吸引力差。而在法國(guó)，教師一旦取得高級(jí)職稱以后，不僅可以獲得較高的收入，而且還可以參與從政，并獲得更多的職業(yè)選擇和升遷機(jī)會(huì)。對(duì)此我們亦可參考這一做法，給予教師更多的政策支持，以幫助他們提升社會(huì)地位和發(fā)展空間。

（二）完善教師與學(xué)校解決糾紛的機(jī)制

“無(wú)救濟(jì)就無(wú)權(quán)利”，《教師法》規(guī)定了教師的申訴制度，但這一制度設(shè)計(jì)具有一定缺陷，在實(shí)踐中亦很難發(fā)揮作用。首先是申訴機(jī)關(guān)不明確，該法沒(méi)有規(guī)定接受教師申訴的專門機(jī)構(gòu)和人員；其次是處理方式不明確，該法也沒(méi)有明確規(guī)定如何處理教師提出的申訴，致使現(xiàn)實(shí)中不作為的情況較多；再次是沒(méi)有規(guī)定申訴的程序，受理機(jī)關(guān)往往采取不公開處理的方式，而缺乏社會(huì)監(jiān)督，就會(huì)難以保證處理的公正性與公信力。對(duì)此，筆者的建議是必須建立有效的申訴受理機(jī)構(gòu)，明確規(guī)定操作程序和時(shí)效，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)教師申訴的合法監(jiān)督，如設(shè)立聽證制度和說(shuō)明理由制度，以確保教師的申訴權(quán)利落到實(shí)處。

此外，由于教師聘用合同適用《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，因此教師也可以適用勞動(dòng)仲裁制度。即使是人事爭(zhēng)議仲裁也可以依照勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁的模式處理，對(duì)仲裁裁決不服的，還可以向人民法院起訴。對(duì)此建議盡快出臺(tái)《教師申訴辦法》，建立教育仲裁機(jī)構(gòu)，如果教師因錄用、調(diào)動(dòng)、考核、招聘、解聘、離退休、聘用合同等發(fā)生的爭(zhēng)議都可以提交仲裁，由此全面解決教師與學(xué)校之間的人事爭(zhēng)議。教育仲裁的最大優(yōu)點(diǎn)是為學(xué)校和教師提供了一個(gè)在無(wú)利害關(guān)系的第三方主持下進(jìn)行平等申訴的平臺(tái)。而通過(guò)教育仲裁機(jī)構(gòu)行使準(zhǔn)司法權(quán)的做法也將大大節(jié)約司法成本。

（三）更新觀念，弱化教師人事管理，增強(qiáng)教師行業(yè)自律意識(shí)

教育現(xiàn)代化的理念之一，是朝著教育民主化、教育個(gè)體化、教育多元化、教育科技化、教育國(guó)際化的方向發(fā)展。在此理念的指導(dǎo)下，我們就必須樹立以人為本，以及普及國(guó)民教育和終身教育的理念，同時(shí)拓展教師權(quán)利的內(nèi)容并建立相應(yīng)的制度予以保障。教育民主化的理念亦要求通過(guò)法律弱化國(guó)家行政權(quán)對(duì)教師的管制，以賦予教師更多的民主參與權(quán)。根據(jù)終身教育與教師專業(yè)發(fā)展的理念，教師還須加強(qiáng)在職進(jìn)修與職后培訓(xùn)。從我國(guó)目前行業(yè)協(xié)會(huì)的發(fā)展來(lái)看，各行各業(yè)都通過(guò)成立行業(yè)協(xié)會(huì)并使其作為一個(gè)獨(dú)立的社會(huì)團(tuán)體而發(fā)揮作用。如律師協(xié)會(huì)，就是通過(guò)對(duì)原本處于“個(gè)體戶”狀況的律師進(jìn)行有效組織和管理，來(lái)推動(dòng)整個(gè)律師行業(yè)的發(fā)展。借鑒其成功模式，我們亦可成立一個(gè)教師協(xié)會(huì)，并使該協(xié)會(huì)作為一個(gè)獨(dú)立的社會(huì)組織，而不隸屬于任何行政機(jī)構(gòu)或?qū)W校。協(xié)會(huì)主要由教師組成，并通過(guò)民主程序推選教師代表進(jìn)行管理。協(xié)會(huì)利用行業(yè)自律，加強(qiáng)教師職業(yè)道德和職業(yè)規(guī)范的培訓(xùn)與管理，并為教師維護(hù)自身權(quán)益提供法律幫助。

結(jié)束語(yǔ)

一所學(xué)校優(yōu)秀與否與教師的素質(zhì)高低具有極大的關(guān)聯(lián)性，但教師能否優(yōu)秀則并不完全決定于教師自身。因此我們需要繼續(xù)改革，并且需要從立法的層面加強(qiáng)對(duì)教師權(quán)益的保護(hù)，為教師發(fā)展提供一個(gè)良好的外部環(huán)境。一個(gè)國(guó)家的文明程度是可以通過(guò)對(duì)教師的態(tài)度來(lái)衡量的。教師作為一個(gè)重要的社會(huì)群體，其權(quán)利的保護(hù)對(duì)于依法治校、依法治國(guó)，乃至國(guó)家的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展都具有重要意義。因此我們需要樹立教師權(quán)益的保護(hù)意識(shí)，并在整個(gè)社會(huì)確立尊師重教的氛圍，如此才能使教師更好地服務(wù)于國(guó)家的教育事業(yè)。

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On the Legal Status of Teachers

LAN Lan1,2， WU Zun-ming1

（1.Department of Education, East China Normal University, Shanghai, 200062；
2. Business school, East China University of Political Science and Law, Shanghai,201620）

As the reform of education system advancing, the teacher has spun off the original "national cadre" team and became a specialized occupation, but the legal status of teachers is still not clear. The legal status of teachers is very important. The legal position will involve the teacher attributes, and the legal relationship between teachers and the government, schools and teachers，teachers and students. This paper will take basic education and higher education teachers as an example, the legal status is analyzed, and puts forward some suggestions on how to protect the legal rights and interests of teachers.

law of education;basic education;higher education;legal rights of teachers

G451.5

A

10.3969/j.issn.1005-2232.2014.04.001

（責(zé)任編輯：張國(guó)霖，黃婉莉）

（責(zé)任校對(duì)：黃 英，黃婉莉）

2014-05-20

蘭嵐，華東師范大學(xué)教育學(xué)系博士生，華東政法大學(xué)講師；吳遵民，華東師范大學(xué)教育學(xué)系教授，博士生導(dǎo)師。

蘭嵐，E-mail:lan218@139.com