王曉芬

內容摘要：動漫角色商品化權益保護的實質是角色要素的利用與保護問題。新商標法為角色要素之商標注冊提供了更多便利，積極注冊為商標是較為適宜的保護方式。對于未注冊及未能獲得注冊之角色要素，在先權利保護條款、公序良俗條款發(fā)揮作用的余地有限，商標法第十條第一款第七項有關之新規(guī)定將成為一項新的重要保護依據(jù)。

關鍵詞：動漫角色商品化權益 商標注冊 在先權利條款 公序良俗條款

動漫角色后續(xù)商品化權益保護問題成為制約我國動漫產(chǎn)業(yè)發(fā)展的瓶頸之一。關于動漫角色商品化權益的保護，我國理論界提出了商品化權概念，并就商品化權的基本范疇問題進行了初步探討。但就目前來看，商品化權還是一個學理概念，有關商品化權益的保護尚處于通過司法救濟而不斷成長的過程中，并不存在成熟的立法模式與制度安排，我國學者對于是否構建商品化權法律制度亦存在分歧。鑒于此，本文認為，充分挖掘、完善現(xiàn)有法律以實現(xiàn)對動漫角色商品化權益的保護才是較為合理的選擇。

問題的提出

動漫角色商品化，意指動漫角色的創(chuàng)作者或者被授權方將動漫角色中所包含的角色名稱、圖像、外形、特有裝束等能夠指向角色的確認性要素進行商業(yè)利用，使消費者因出于對角色的喜愛而購買相關商品或者服務的行為及過程，如將知名的動漫形象可視圖像、名稱進行商標或域名注冊，用于商品包裝、裝潢或廣告宣傳，開發(fā)、制作玩具等。動漫角色商品化最早始于美國20世紀30年代的迪斯尼公司，在其影響下，其他國家如日本、韓國角色商品化也蓬勃開展起來，并成為動漫企業(yè)利潤的主要收入來源。

近年來，在良好的產(chǎn)業(yè)政策環(huán)境下，動漫產(chǎn)業(yè)在我國得以蓬勃發(fā)展。與此同時，越來越多的動漫企業(yè)開始關注動漫角色背后所蘊含的市場價值，并把目光轉移到角色商品化市場，如三辰集團在其成功推出動畫片《藍貓?zhí)詺?000問》后，憑借“藍貓”的巨大影響力，相繼開發(fā)了一系列的動漫產(chǎn)品，已經(jīng)組建了一個以卡通衍生產(chǎn)品為內容的產(chǎn)業(yè)集群以及全國連鎖專賣體系，藍貓圖形商標也在2004年被國家工商行政管理總局認定為馳名商標。再如廣州原創(chuàng)動力文化傳播有限公司，隨著動漫片《喜羊羊與灰太狼》的熱播，“喜羊羊”、“美羊羊”、“灰太狼”等生動的角色形象從電視熒幕中跳入到人們生活中，深受人們尤其是兒童的喜愛。廣州原創(chuàng)動力文化傳播有限公司也隨即對“喜羊羊”等進行開發(fā)，目前也已發(fā)展出了一條很大的產(chǎn)業(yè)鏈。在目前的市場銷售中，其播放版權收益僅占30%，其余70%的收益來自于衍生產(chǎn)品的動漫形象品牌授權。與之伴隨的是，角色要素的惡意搶注、未經(jīng)許可之復制、利用、仿冒等各種不當行為日益滋長，嚴重危及到動漫企業(yè)的生存與發(fā)展。據(jù)報道，市面上出現(xiàn)的大量使用“喜羊羊”等形象生產(chǎn)的玩具、服裝等衍生品，大約只有20%經(jīng)過授權，這些不當?shù)膭勇巧唐坊袨榇罅康匦Q食著動漫企業(yè)的利潤，成為制約我國動漫企業(yè)生存和發(fā)展的重要瓶頸因素。

動漫角色，作為創(chuàng)作者的勞動成果，凝聚了創(chuàng)作者大量時間、精力和心血，無論是從勞動價值理論還是從法律的公平正義目標追求而言，應當賦予創(chuàng)作人對動漫角色商品化所創(chuàng)造的利益擁有支配權。從制度安排上講，只有賦予創(chuàng)作主體對其動漫角色形象的經(jīng)濟價值以商品化利用權，才能促使人們?yōu)殚_發(fā)潛能和取得成就而擴大時間、金錢和各種必要的資源投入，才能實現(xiàn)動漫產(chǎn)業(yè)良性循環(huán)發(fā)展，從而最終將有益于整個社會。關于動漫角色商品化權益的保護，學者提出構建商品化權以對相關利益予以充分保護，但到目前為止，理論界就商品化權基本問題尚未形成共識，且對商品化權立法必要性也存在較大爭議?；诖耍P者認為，充分挖掘、完善現(xiàn)有法律以實現(xiàn)對動漫角色商品化權益進行合理的保護才是企業(yè)的明智之舉。立足于我國現(xiàn)有相關法律，著作權法可以給予權利人一定的保護與救濟，但對于具有較大市場價值的其他指示角色的確認要素，如角色的名稱、口頭禪、特有動作等能否納入著作權保護范圍，以及著作權侵權賠償數(shù)額計算標準等方面存在諸多局限性。就外觀設計專利保護而言，因其保護范圍過窄、期限較短等原因適用極為有限，而不正當競爭保護的被動性、消極性，其亦不能為私益保護提供有力救濟。依商品化實踐中突出的角色要素被非法搶注、仿冒之不良現(xiàn)象，基于商品化之角色要素與商標在功能和價值上的天然契合性，積極構建和尋求動漫角色商品化權益的商標法保護可以使角色創(chuàng)作者的利益得到最有力的保障。

動漫角色商品化權益商標法保護之理論分析

（一）商標法較優(yōu)選擇之基礎：角色與商標在功能和價值上的契合

動漫角色商品化實踐中，最為重要也最常見的方式是將角色形象及其他實質確認要素使用在商品和服務上（自己使用或者許可他人），利用動漫角色對公眾的吸引力來促銷商品和服務。于此情形，動漫角色的功能和價值與商標在諸多方面具有了天然的契合性，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.識別功能。商標最基本的功能和價值在于識別商品和服務的出處，引人注意、吸人眼球的商標，可以將消費者的眼光從眾多的同類商品中移轉到自己的商品上，從而贏得競爭優(yōu)勢。同樣，使用動漫角色確認要素于商品或服務上，在吸人眼球的同時，動漫角色也漸漸從原先的動漫作品中脫離出來，形成具有識別作用的第二含義，即“角色與商品形成單一對應和固定聯(lián)系，以至于角色所代表的商品或服務成為角色的另一含義”（吳漢東，2004）。

2.廣告宣傳及財產(chǎn)功能?，F(xiàn)代社會，利用商標進行商品廣告宣傳成為商標所有人的重要營銷手段，借助商標廣告，使消費者對商標形成強烈的心理印象，促使消費者借助商標選擇自己的商品。隨著消費者愈來愈熟悉和信任某一商標，商標從“單一地區(qū)別商品或服務來源和標指其質量，發(fā)展到獨立地運載企業(yè)的信譽”（黃輝，2004）。商標對潛在市場具有的強大吸引力，使其成為企業(yè)一種重要的無形資產(chǎn)。與商標相比，商品化之角色確認要素，一開始便具有了顯著的廣告效應和市場吸引力。出于對角色的喜愛，消費者往往會把對角色的喜愛之情轉嫁于其所依附的商品或服務之上，角色符號無形中發(fā)揮了廣告作用，其所具有的市場吸引力使其成為商業(yè)領域中又一重要無形資產(chǎn)。endprint

3.品質保障功能。商標不僅具有商品來源識別功能，其還凝聚著特定經(jīng)營者信譽。相同的商品因不同的商標而彰顯不同的品質和信譽。商標信譽來于消費者對經(jīng)營者生產(chǎn)技術水平、管理水平、產(chǎn)品質量等的綜合評價，對商標進行保護，目的在于制止他人利用商業(yè)標識上所負載的商業(yè)信譽從事不正當競爭（王蓮峰，2009）。就商品化之動漫角色而言，其凝聚著創(chuàng)作者的心血和勞動，為樹立良好品牌形象，創(chuàng)作者在商品化中往往會特別關注相關產(chǎn)品的質量，而經(jīng)授權的被許可人也希望通過使用有影響力的角色樹立品牌、推廣產(chǎn)品，從而使得角色所依附的商品從一開始便具有較高的品質。動漫角色與商標在功能和價值上所具有的契合性，使得動漫角色商品化權益尋求商標之保護進行成為可能和必要，而現(xiàn)行的商標法為動漫角色向商標的轉化提供了更多選擇路徑。

（二）商標法保護優(yōu)勢分析

相較于實踐中較常用的著作權保護方式，將動漫角色要素積極注冊為商標進行保護明顯具有以下優(yōu)勢：

1.明確確權。動漫角色確認要素注冊為商標后，通常所說的角色商品化權益此時轉化為一種法定的商標權，對于他人惡意搶注行為及不當仿冒行為，商標權人可直接依商標權相關保護規(guī)定來救濟，從而解決了角色要素被大量搶注、被仿冒但因權屬不清所產(chǎn)生的維權困境。

2.對角色的較全面的保護。與著作權法對作品保護的“獨創(chuàng)性”要求相比，動漫角色要素符號更易滿足商標之“顯著性”要求，從而使角色要素及其商品化利益能夠獲得更為全面的保護。

3.保護期限長。相對于著作權、外觀設計專利權保護，商標權保護可以通過不斷續(xù)展而得以長久存在，從而適應了角色形象吸引力可長期存在的實際及可供持續(xù)商品化的現(xiàn)實利益需求。

4.損害賠償數(shù)額確定上的合理性。對于動漫角色商品化的侵權賠償，利用著作權法保護，其損失賠償數(shù)額往往是依據(jù)美術作品復制品發(fā)行減少量或者侵權復制品銷售量乘以權利人發(fā)行該復制品的單位利潤為基準來計算的，而在商標法保護下，損失是以商標所附屬產(chǎn)品的銷售減少量或者侵權產(chǎn)品銷售量與權利人銷售附有該商標的產(chǎn)品的單位利潤的乘積來計算，通常情況下，后者的計算數(shù)額要顯然要大于前者?？梢?，將動漫角色確認要素積極注冊為商標，通過借助商標法對商標的強有力保護來實現(xiàn)對角色商品化權利的保護能更好地維護動漫企業(yè)的經(jīng)濟利益。

商標法保護的具體路徑分析

（一）積極注冊為商標進行主動保護

依新商標法第8條明確之規(guī)定，任何能夠將自己的商品或者服務與他人的商品或服務相區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、數(shù)字、字母、三維標志、顏色組合和聲音以及上述要素的組合，只要不違反商標法的強行性禁止規(guī)定，都可作為商標申請注冊。而為大眾喜愛的動漫角色的確認要素，如名稱、形象圖像、特有裝束甚至口頭禪，多具有識別性、顯著性，可作為文字商標、圖形商標和文字圖形組合商標的構成要素進行商標注冊從而受到商標法的保護。對于動漫角色的特有動作，可以被作為平面的圖形商標或立體商標要素加以保護。而對于角色的特有聲音，新商標法突破了原立法中商標要素“可視性”要求之限制，可嘗試將具有識別性的動漫角色聲音作為聲音商標進行注冊。如此，角色人確認要素符號基本上可以被囊括于商標之中而受到強有力的專門保護。此外，依據(jù)新商標法22條第2款之規(guī)定，商標申請將從原來的“一標一類”改為“一標多類”，即商標注冊申請人可通過一份商標申請在多個類別的商品上申請注冊同一商標，該新規(guī)定有助于實現(xiàn)商標的跨類保護并減輕申請人成本負擔。應注意的是，為了最大限度保護自己的角色商品化利益，動漫企業(yè)自身應特別注意動漫角色保護的整體布局，在作品創(chuàng)作初期就應明確角色在作品中的地位、傳播元素并對重要的信息內容采取保密措施，于作品發(fā)表前后要盡早地對重要角色形象圖像、名稱等具有顯著識別意義的人格要素符號盡可能地多類別申請商標注冊。在角色要素商品化過程中，還應注重品牌建設，積極培育馳名商標，從而在侵權時可借助馳名商標的特別保護來加強對角色要素的較全面保護。

（二）在先權利保護條款之適用分析

依新商標法第32條之規(guī)定，申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，此條款被稱之為在先權利保護條款。對于未進行商標注冊之動漫角色確認要素，企業(yè)可利用商標法在先權利保護條款防止他人將其角色要素搶注為商標甚或其他標識。適用在先權利保護條款，核心問題在于確認創(chuàng)作者對動漫角色要素擁有的商品化利用權益是否屬于“在先權利”范疇。從現(xiàn)有法律規(guī)定和商品化實踐來看，該權益可能是法律意義上的著作權（當角色形象圖像本身構成美術作品時），也可能是外觀設計專利權（當角色確認要素與產(chǎn)品結合而被授予外觀設計專利時）?；诖?，對于未注冊為商標之動漫角色商品化利益的保護，可視具體情況將創(chuàng)作者已依法享有的法定權利如著作權、外觀設計專利權等歸入到在先權利范疇，依據(jù)在先權利保護條款，通過商標異議程序或者無效宣告等程序阻卻他人商標搶注。這里，需要重點討論的問題是，當角色要素未注冊為商標、未獲得外觀設計專利權且不能受到著作權法保護時，此種被角色擁有人認為應受保護的角色商品化權益，典型的如對角色名稱的各種商品化行為，是否可納入“在先權利”范疇，從而能夠援引商標法第32條有關保護之規(guī)定。從現(xiàn)行法律規(guī)定來看，商標法及其實施細則、有關司法解釋等均未明確規(guī)定“在先權利”的具體所指。與之相關聯(lián)的是，我國專利法第23條亦有關于在先權利保護的規(guī)定，依法律解釋基本原則，一般認為其和商標上的規(guī)定基本上應作同一內涵解釋。依最高人民法院頒行的關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定第16條的解釋性規(guī)定，“在先權利”包括商標權、著作權、肖像權、企業(yè)名稱權、知名商品特有包裝或者裝潢使用權等。通說認為此列舉仍是不完全列舉。從該司法解釋列舉的具體內容可知，“在先權利”既包括在先已合法取得的法定權利，也保護應受法律保護的特定利益（如對特有包裝、裝潢等所享有的使用權益）。商標注冊審理、復審實踐中，從事相關業(yè)務的專家認為，商標法上的在先權利，是指在系爭商標申請日之前已合法取得的除商標權以外的其他權利或權益，包括法定權利（如著作權、外觀設計專利權、姓名權、肖像權等）和法定權益（如知名商品的特有名稱、包裝、裝潢等）（徐琳，2013）?？梢?，從立法和商標實務角度來看，凡是受現(xiàn)有法律保護的利益，即使法律上未將其明確規(guī)定為一種權利，均可援用商標法上的在先權利保護條款進行救濟。至于角色擁有者所擁有的動漫角色商品化權益是否是應受法律保護的對象，理論上存在爭議。對此，知識產(chǎn)權領域專家孔祥俊先生認為，由于民法所保護的權益是動態(tài)發(fā)展的，我國雖然未明確使用商品化權概念和正式承認其為一種權利類型，但對于其中涉及的利益，倘若不屬于特別規(guī)定的權利類型（如著作權），而經(jīng)判斷又確有保護的必要性和正當性，仍然可以納入在先權利的保護范圍（孔祥俊，2012）。由上觀之，立法、行政及司法實務出于利益平衡之需要和公平正義之維護，對“在先權利”內涵作了所謂的擴大的文義理解，這樣的處理雖然能夠適應社會變化和新利益保護需求，但該解釋超越了“權利”一語的固有法律含義，由此將導致法律用語的混亂和非科學性。筆者認為，較為可行的做法是，將相關“在先權利”保護條款修改為“在先權益”保護條款，并對應受法律保護利益的判斷做出原則性規(guī)定。基于此，需要盡快完善相關法律并明確在先權益的保護限度和標準。endprint

（三）公序良俗及欺騙性誤導標志禁注禁用條款之適用

新商標法第10條1款（八）項明確規(guī)定，有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的標志不得作為商標使用。該條款被認為是民法公序良俗基本原則在商標法領域中的具體體現(xiàn)和要求。運用公序良俗條款來實現(xiàn)對新生之動漫角色商品化權益的保護，需要證明和使法庭確信侵害行為損及公共利益，雖有一定的難度和或然性，但仍有獲得救濟的可能性，對此，“姚蕻訴商評委、第三人華納兄弟娛樂公司”商標行政訴訟糾紛案為我們提供了一定的借鑒意義。該案中，法院經(jīng)審理認為，被異議商標“哈里·波特”并非漢語中固有詞匯，而原告（本案中的姚蕻）未對被異議商標的創(chuàng)意來源做出合理解釋，而且，除被異議商標外，原告還大量注冊了多個“哈里·波特”、“Harry Potter”、“哈利·波特”等商標。鑒于被異議商標和“Harry Potter”、“哈利·波特”等商標之間的近似程度及“哈利·波特”、“Harry Potter”等作為人物角色名稱在公眾中享有的較高知名度，可合理認定原告是明知“哈利·波特”人物角色名稱具有較高知名度以及該知名度可能在商業(yè)中產(chǎn)生較高價值情形下惡意申請注冊被異議商標的。但由于上述知名度之取得，是由他人投入大量資本和勞動獲得的，由此帶來的商業(yè)機會和商業(yè)價值應由他人享有。原告的行為違反了公序良俗原則之誠信社會要求，且容易使消費者對被異議商標所使用商品的來源出處產(chǎn)生誤認，從而對社會產(chǎn)生不良影響，故被異議商標屬于商標法十條一款（八）項所規(guī)定的禁止性規(guī)定。依據(jù)以上主要理由，法院最終判決維持被告（商評委）做出的《關于第3046049號“哈里·波特”商標異議復審裁定書》。該案中，法院依據(jù)商標法公序良俗條款之規(guī)定，做出了維持商評委復審裁定的結論，在保護公共利益的同時也實現(xiàn)對角色商品化之私益的救濟。但公序良俗是一條高度抽象概括的條款，內涵具有高度的抽象性和不確定性，實踐中，對于某一未經(jīng)許可而實施的角色商品化行為，是否會損害到公序良俗，不同裁判者或同一裁判者可能基于不同的考量因素會做出不同的判決，極易損害司法的統(tǒng)一。筆者認為，從法律適用的妥當性考慮，適用商標法新修改之第十條第（七）項關于欺騙性誤導標志禁注禁用條款更為合適。一方面，這一條款避免了“公共利益”認定的干擾，可以從私益保護的角度直接考慮。另一方面，實踐中非法搶注行為者主觀上多具有欺騙公眾的主觀惡意，客觀上易造成公眾對相關商品來源的混淆，該條款增加了成功維權的可能系數(shù)，或將成為今后動漫制作企業(yè)及相關權益主體維權的重要法律依據(jù)。

商標法保護路徑下存在的主要問題與對策

積極注冊確權保護與公序良俗、在先權利等開放條款的防御性保護使得商標法在角色商品化權益保護方面獨具優(yōu)勢，以至于國際知識產(chǎn)權保護協(xié)會（AIPPI）也認為商標法是最適宜用于保護角色商品化的途徑。然而。囿于自身調整對象及規(guī)律的限制，構建商標法保護體系時也可能存在以下主要問題：顯著性的限制。依據(jù)商標法的規(guī)定，角色要素必須要滿足顯著性這一基本條件才能獲得商標注冊，而一些角色要素很可能不具備商標法所要求的顯著性從而無法注冊成功；費用負擔。依據(jù)商標法，商標注冊一般依類別進行申請，這就意味著權利人為了使更多領域的商品化權益受到保護，就需要多類別注冊。雖然新商標法開始實行“一標多類”注冊原則，一定程度上減輕了申請人的負擔，但費用負擔還是存在的?，F(xiàn)實生活中，動漫角色商品化的范圍是非常廣泛的，隨著注冊的種類越多，注冊費用負擔也會隨之增上，這對于一些剛起步的動漫企業(yè)而言可能還是一筆不小的支出。持續(xù)使用的限制。依據(jù)商標法的規(guī)定，注冊商標連續(xù)三年未使用的，任何個人或者單位可以申請商標局撤銷該注冊商標。權利人申請注冊商標后還必須運用于商業(yè)上，這無疑加重了動漫角色的權利人的負擔。

對于以上制度性問題，筆者以為，企業(yè)需積極應對，立足本單位實際情況，從長遠出發(fā)，合理規(guī)劃自身的商標管理與保護體系。在作品創(chuàng)作初期就應明確角色在作品中的地位、傳播元素，對角色的名稱、圖形等日后很可能進行商品化開發(fā)之標識進行精心設計、凸顯其個性特征。注冊為商標后，應注重品牌建設，積極培育馳名商標。對于費用問題，結合財務運行狀況和將來可開發(fā)的重點領域，進行策略性布局，以合理安排開支。對于持續(xù)使用之限制，在自身無能力商品化下，盡可能許可他人使用，甚或免費許可他人使用以維持商標的存在。

參考文獻：

1.吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權[J].法學，2004（10）

2.郭玉軍、甘勇.論角色商品化權之法律性質[J].知識產(chǎn)權，2000（6）

3.劉春霖.商品化權論[J].西北大學學報（哲學社會科學版），1999（4）

4.黃輝.商標法[M].法律出版社，2004.3

5.王蓮峰.商業(yè)標識立法體系化研究[M].北京大學出版社，2009

6.徐琳.關于制止惡意搶注的法律規(guī)制與實踐[A].中國知識產(chǎn)權研究會.《商標法》修改與馳名商標保護專題研討會參考資料[C]，2013

7.孔祥俊.商標法適用的基本問題[M].中國法制出版社，2012

8.匯法網(wǎng).華納兄弟商標異議一案北京市一中院一審判決書.[EB/OL].http：//www.lawxp.com/case/c959378.html. 2013.7endprint