魏菲

2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（下稱《解釋一》）第2條對瀆職罪中普通法條與特別法條的選擇與適用問題進(jìn)行了解釋，但囿于部分特殊瀆職犯罪的構(gòu)成要件要素，該條規(guī)定面臨著法理上的諸多困境，很多實踐問題亦未真正解決。本文試對這些問題進(jìn)行探討，以期對我國瀆職犯罪立法進(jìn)一步完善、瀆職犯罪查辦工作的深入發(fā)展有所裨益。

一、“特別條款優(yōu)于普通條款”原則的司法確認(rèn)

對于瀆職犯罪中普通法條（第397條）與特別法條（第398-419條）之間的競合關(guān)系，刑法理論以特別法條優(yōu)于普通法條為基本適用規(guī)則。該規(guī)則根源于立法者設(shè)置特別法條的特別目的。就瀆職犯罪而言，在濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪已經(jīng)基本囊括所有瀆職犯罪現(xiàn)象的情況下，立法者仍“不厭其煩”地從普通瀆職罪條款中剝離出35個特別瀆職罪名，必有其特別考慮。這里的“特別考慮”不外乎兩個方面：一是某種特別的瀆職行為極易發(fā)生，可以被類型化，有必要從外延較大的普通法條中“剝離”出來，用專門的罪名和刑罰進(jìn)行調(diào)整。二是通過普通法條無法達(dá)到預(yù)期的調(diào)整效果，需要通過專門法條的方式加大打擊力度，從而達(dá)到對該類行為進(jìn)行特別規(guī)制的效果。因此，當(dāng)普通瀆職罪與特別瀆職犯罪發(fā)生競合時，當(dāng)然要優(yōu)先適用特別瀆職罪，而排除普通瀆職罪的適用。否則，立法者的“特別考慮”將被司法架空，特別條款也將失去立法上的存在價值。

《解釋一》也基本確認(rèn)了這一規(guī)則，其第1款明確要求“國家機(jī)關(guān)工作人員實施濫用職權(quán)或者玩忽職守犯罪行為，觸犯刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條規(guī)定的，依照該規(guī)定定罪處罰”。該款的目的在于根除實踐中“一些地方在定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)掌握方面往往采取就低不就高的做法，甚至出現(xiàn)重罪按輕罪處理、輕罪按無罪處理的現(xiàn)象”。[1]可見，該款規(guī)定并未創(chuàng)制新的法律適用規(guī)則，而是從司法適用的角度對“特別法條優(yōu)于普通滾動條”的原則進(jìn)行了確認(rèn)。

二、《解釋一》第2條第2款的理論困境

根據(jù)我國刑法第九章的規(guī)定，普通瀆職罪并沒有將“徇私”作為基本罪狀加以規(guī)定（第397條第1款），僅將其規(guī)定為從重處罰情節(jié)（第397條第2款）。但是，在特別瀆職罪中，有11個條文將“徇私”作為基本罪狀的內(nèi)容，有1個條文（第399條）將“徇私”“徇情”作為基本罪狀的內(nèi)容。根據(jù)我國學(xué)界的觀點，瀆職犯罪中的“徇私”屬于犯罪動機(jī)。[2]但是，“徇私”在不同法條中的作用是存在區(qū)別的，大致可分為兩類：一類是作為從重情節(jié)的“徇私”。主要是第397條第2款和第408條第3款中的“徇私”。二是作為基本犯罪構(gòu)成責(zé)任要素的“徇私”。分則12個條文[3]（涉及14個罪名）在其基本罪狀描述中都明確將“徇私”作為犯罪成立的條件。在刑法理論上，“徇私”屬于這些瀆職犯罪構(gòu)成要件的責(zé)任要素。“當(dāng)特定的動機(jī)是犯罪的責(zé)任要素時，不具有特定的動機(jī)，就不成立犯罪?！盵4]換言之，如果行為人沒有“徇私”的主觀動機(jī)，則不構(gòu)成該罪?？梢?，相對于普通瀆職犯罪構(gòu)成而言，“徇私”要素的增加實際上提高了這些特別瀆職犯罪的入罪條件。

由于這些特別條法與第397條存在著特別關(guān)系，其基本適用原則是特別法條優(yōu)于普通法條。也即對某不法行為進(jìn)行認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別法條。但問題在于，由于“徇私”在第397條的基礎(chǔ)上設(shè)置了更高的入罪條件，當(dāng)某行為除了不具備特別瀆職罪的“徇私”動機(jī)，但符合其他所有構(gòu)成要件要素時，是堅持法條競合的基本原則，排除普通法條的適用，以無罪處之？還是轉(zhuǎn)而適用普通瀆職條款，作有罪處理？

對于這個問題，《解釋一》解釋第2條第2款給出了答案：“國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，因不具備徇私舞弊等情形，不符合刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條的規(guī)定，但依法構(gòu)成第三百九十七條規(guī)定的犯罪的，以濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪定罪處罰。”可見，《解釋一》選擇了第二種做法，即突破嚴(yán)格的法條競合理論，代之以司法實用主義。在解釋者看來，即使行為不符合特別瀆職罪的犯罪構(gòu)成，但只要其符合了普通瀆職罪的構(gòu)成，當(dāng)然可以按照普通瀆職罪定罪處罰。表面來看，該款規(guī)定在邏輯上天衣無縫，在規(guī)范層面強(qiáng)化了瀆職犯罪的打擊力度，在司法層面解決了瀆職犯罪查處中的法條適用難題，有利于緩解瀆職犯罪查處難的現(xiàn)狀，其客觀效果也能為公眾所接受，沒有什么值得挑剔的地方。但是，該款忽視了幾個關(guān)鍵的問題：一是立法者設(shè)置特別條款，并通過“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的強(qiáng)制性規(guī)定確保特別條款得到遵守，必有其特別考慮；二是分則第九章的這12個特別條款與第397條之間是法條競合關(guān)系，司法解釋必須以尊重法條間的這種特別關(guān)系為立足點。三是《解釋一》其在性質(zhì)上只是司法解釋，不是立法解釋，更不是立法本身，其可以就法律適用的具體問題進(jìn)行規(guī)定，而不得對犯罪構(gòu)成要件變更等涉及犯罪與刑罰的問題進(jìn)行規(guī)定。

（一）有悖于立法原意

立法者僅在這12個瀆職犯罪（而非所有可能出現(xiàn)徇私情況的特別瀆職犯罪）的基本罪狀描述中規(guī)定“徇私”要素，必有其深意。為了更加理性地評價《解釋一》第2條第2款的內(nèi)容，十分有必要探尋立法者的“深意”。

首先，刑法作為涉及公民財產(chǎn)、自由、甚至生命的法律規(guī)范，關(guān)乎國計民生和社會穩(wěn)定，是一項十分嚴(yán)肅且影響重大事項。因此，在部分瀆職犯罪中規(guī)定“徇私”的入罪要求顯然不是“立法用語習(xí)慣”，也不是“未經(jīng)過特別考慮”的隨意行為。而且，立法者在其他條款中不規(guī)定，并非這些瀆職犯罪行為不存在“徇私”情形。比如枉法仲裁罪、私放在押人員罪、辦理偷越國（邊）境人員入境證件罪等，行為人都有可能因“徇私”而實施犯罪。筆者認(rèn)為，部分條文中有“徇私”要求、部分條文中無此要求的“差別待遇”，完全可以推定其為立法者深思熟慮的“有意”行為。

其次，普通瀆職犯罪比這些特別瀆職犯罪的入罪條件低，且明確將“徇私”作為從重處罰情節(jié)，完全可以現(xiàn)實對所有瀆職犯罪及“徇私”動機(jī)的制裁，比通過特別條款打擊特殊主體或特殊領(lǐng)域內(nèi)的“徇私”類瀆職犯罪，在邏輯上更加嚴(yán)密、在技術(shù)上更加科學(xué)，也更符合司法實踐的需要。可見，拋開特別瀆職犯罪條款在刑事政策上的宣示作用，將特殊瀆職犯罪從普通瀆職犯罪中剝離出來，在打擊犯罪方面并不見得比普通瀆職犯罪有效。而且，從客觀效果來講，增加“徇私”的主觀動機(jī)要求，不僅增加了入罪的難度，而且提高了司法證明的要求，實際上是不利于打擊犯罪的。因此，可以排除立法者將“徇私”作為入罪條件是為了加強(qiáng)對這些特別瀆職犯罪中“徇私”情節(jié)的特別打擊。

最后，如果假定《解釋一》第2條第2款就是立法原意，則立法者在特別瀆職罪的設(shè)置上存在這樣的立法邏輯：相同身份的兩名國家機(jī)關(guān)工作人員，分別實施了完全相同的瀆職行為，有“徇私”情節(jié)者將依據(jù)特別法條處理，沒有者將按照普通瀆職罪處理。這種邏輯在司法過程中存在尚可理解，因為司法是拿案件事實找刑法依據(jù)，如果刑法如此規(guī)定，則司法者只能依法行事，否則屬于“適用法律有錯誤”。但是，如果立法也適用這種邏輯，實難讓人理解。以第410條非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪為例。同為“以非法批準(zhǔn)征用、占用土地”方式實施的瀆職行為，行為人若主觀上有“徇私”動機(jī)，則依據(jù)第410條定罪處罰，若無則依據(jù)第397條定罪處罰。立法者既然決定對非法批準(zhǔn)征用、占用土地的瀆職行為進(jìn)行制裁，而兩個法條在法定刑方面又沒有差異，又何必“畫蛇添足”地在第410條的基本罪狀中增加“徇私”要求，并據(jù)此適用不同罪名進(jìn)行處罰呢？筆者認(rèn)為，立法者將“徇私”作為這些瀆職罪的構(gòu)成要素，是考慮到這些特別瀆職罪入罪條件較低（有的屬于行為犯，有的只要求“情節(jié)嚴(yán)重”不要求造成“嚴(yán)重?fù)p失”），或者法定刑較重，如果不對適用范圍進(jìn)行限制有可能導(dǎo)致打擊面過寬，因此有必要通過對其主觀動機(jī)的限制縮小制裁范圍，以現(xiàn)實罪責(zé)行相適應(yīng)，亦即“為縮小刑罰打擊面，而特別地考慮對某些行為不處罰”[5]?？梢?，立法者增加“徇私”的要件要素，不是為了強(qiáng)化對這些犯罪的打擊力度，也不是立法技問題，相反是希望通過提高入罪條件限制其適用范圍。但根據(jù)《解釋一》的規(guī)定，因不具備徇私舞弊等情形而無法適用特別條款時，可以依據(jù)第397條的普通瀆職罪定罪處罰，實際上將立法者專門給這些特別條款增加的“徇私”要件要素給“解釋掉”了，立法者原本通過提高入罪條件限制打擊范圍的初衷也因此落空。

（二）有悖于法條競合的基本法理

根據(jù)普通法條與特別法條之間的特別關(guān)系，法律適用應(yīng)當(dāng)堅持特別法優(yōu)于普通法的基本原則。當(dāng)然，如果嚴(yán)守此原則有可能導(dǎo)致罪刑不均衡時，也可以被突破，此即重法優(yōu)于輕法原則。如果普通法規(guī)定刑罰重于特別法，則此時應(yīng)當(dāng)適用普通法而不再適用特別法。這里的“特別情況”主要限于兩種情形：

1.法律明文規(guī)定重罪優(yōu)于輕罪。如我國刑法分則第149條第2款明確規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪，同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！比绻霈F(xiàn)該款情況時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)重法優(yōu)于輕法的原則處理，不必然適用特別法。

2.法律雖未明確規(guī)定按照普通條款定罪量刑，然亦未禁止，且按特別法條定罪明顯不能做到罪刑相適應(yīng)時，可以按照重法優(yōu)于輕法處理。但是，由于這種做法的實質(zhì)是司法機(jī)關(guān)在個案中變更法條依據(jù)，而且直接涉及刑罰輕重，必須受到嚴(yán)格限制，主要有三個條件：一是行為觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條；二是特別法條的法定刑，明顯低于普通法條規(guī)定的法定刑，且缺乏法定刑減輕依據(jù)；三是刑法沒有禁止適用普通法條，或者沒有指明必須適用特別法條，即當(dāng)刑法條文明確規(guī)定了“本法另有規(guī)定，依照規(guī)定”時，禁止適用普通法條。[6]

立法者已經(jīng)預(yù)見到，瀆職罪特別條款的刑罰往往比普通條款重，為了防止司法實務(wù)部門以輕罪條款代表重罪條款，因此在第397條中專門增加了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的強(qiáng)制性要求。盡管《解釋一》第2條第1款確認(rèn)了刑法原文的精神，但第2款又突破了這一強(qiáng)制性要求。結(jié)合第397條和《解釋一》第2條第2款的規(guī)定，解釋者的邏輯可以概括為“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，但“根據(jù)其他規(guī)定無法定罪，依照本條處理”。顯然與刑法條文的強(qiáng)制性規(guī)定、法條競合理論存在一定背離。

（三）有悖于罪刑法定原則

當(dāng)立法者“刻意”增加入罪條件，對某些行為不加處罰的情況下，司法解釋者又將這些行為納入普通法條中進(jìn)行處罰，是值得商榷的?！霸谔貏e法條試圖縮小處罰范圍的場合，利用普通法條又‘?dāng)U大了處罰范圍，在一定程度上與罪刑法定原則相悖，也與構(gòu)成要件的觀念在實質(zhì)上沖突。在特別法條的‘特別性和普通法條的有效性沖突時，普通法條的有效性最終應(yīng)該喪失，就不再具有有效性。否則，立法上制定特別法條時縮限處罰范圍的旨趣就會落空?！盵7]《解釋一》第2條第2款，將不符合特別條款的行為，重新納入普通條款進(jìn)行處罰，實有改變刑法原意之嫌疑。對于這種通過司法解釋擴(kuò)大普通法條適用范圍的做法，有學(xué)者甚至稱之為“以解釋之名行立法之實”，“這一步走得如此之遠(yuǎn)，是比類推更隱蔽也更嚴(yán)重的對罪刑法定原則的破壞?！盵8]

筆者認(rèn)為，《解釋一》強(qiáng)化瀆職犯罪打擊力度的初衷是值得肯定的，此舉有利于實現(xiàn)法網(wǎng)的嚴(yán)密性，其客觀效果也能為社會公眾所接受。但是，《解釋一》忽視了“法無明文規(guī)定不為罪、法無法明文規(guī)定不處罰”的基本刑法精神。罪刑法定原則在形式層面堅持法律主義，即關(guān)于犯罪和刑罰的事項只能由立法機(jī)關(guān)制定的法律進(jìn)行規(guī)定，其他規(guī)范性文件不得隨意染指，這也是我國《立法法》第8條的基本要求。《解釋一》將不具備“徇私”動機(jī)的特別瀆職犯罪納入普通瀆職犯罪進(jìn)行調(diào)整，擴(kuò)大了刑法調(diào)整的范圍，實際上變向改變了特別瀆職罪的構(gòu)成要件要素，這是關(guān)涉公民自由權(quán)的范圍問題，屬于應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的事項。盡管瀆職犯罪者因系國家公職人員，應(yīng)當(dāng)受到法律更加嚴(yán)格的懲罰，但其個人權(quán)利仍應(yīng)受到法律的同等保護(hù)，《立法法》關(guān)于法律保護(hù)的基本原則亦因恪守，不能因行為人身份的特殊性就可以隨意降低刑法規(guī)定的入罪條件。即使確有降低之必要亦應(yīng)由法律進(jìn)行，而非司法解釋。對于刑法分則第九章普通瀆職罪與特別罪瀆職罪之間的關(guān)系，無論是立法者有意所為，抑或立法本身存在疏漏，《解釋一》作為司法解釋的性質(zhì)，決定了其通過司法解釋改變?nèi)胱飾l件的做法有悖于罪刑法定的基本精神。

三、瀆職犯罪法律適用困境的立法化解

從根本上講，《解釋一》出臺的目的在于解決瀆職犯罪司法實踐中的法律適用難題。近來年，隨著瀆職犯罪案件數(shù)量的增多，犯罪行為方式、危害結(jié)果認(rèn)定等方面也不斷出現(xiàn)新變化，相關(guān)法律適用難疑問題日益凸顯，亟待通過相關(guān)司法解釋予以明確。[9]可以說，《解釋一》第2條本身并無意去改變刑法的規(guī)定，而是應(yīng)對我國瀆職犯罪立法結(jié)構(gòu)有失科學(xué)、法律條款邏輯不嚴(yán)、司法實踐困境重重的被動選擇。因此，《解釋一》第2條理論困境的解決，必須回到立法層面才能真正解決。

（一）將“徇私”由構(gòu)成要件要素變?yōu)閺闹靥幜P情節(jié)

前文從探尋立法原意的角度分析了立法得在部分條文中規(guī)定“徇私”要素的“特別考慮”，其目的在于分析《解釋一》通過第2條第2款改變刑法分則第九章法律適用規(guī)則的全理性與合法性問題。但從根本上講，引發(fā)該款理論與法律危險的原因在于立法本身的不周全。從司法實踐的角度來看，行為人是否“徇私”也多依賴于其本人供述，查證十分困難，不便于司法操作，甚至導(dǎo)致了“處罰范圍不當(dāng)縮小，放縱瀆職犯罪”[10]的相反結(jié)果。但是，以“徇私”為犯罪動機(jī)的瀆職行為，其社會危害性顯然要高于普通瀆職行為，又不能為刑法所忽視。因此，為了現(xiàn)實瀆職犯罪立法結(jié)構(gòu)的科學(xué)化，也為了確保對“徇私”類瀆職犯罪的打擊，建議將相關(guān)條文中的“徇私”由構(gòu)成要件要素改為從重懲罰情節(jié)，并對相應(yīng)的特別法條進(jìn)行技術(shù)處理：

其一，對于部分嚴(yán)重危害司法公正的瀆職犯罪，如枉法裁判罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪等，這些犯罪原本就屬于行為犯，且一旦發(fā)生就會嚴(yán)重影響司法的公信力，為強(qiáng)化對該類犯罪的打擊力度，恢復(fù)民眾對司法的信心，建議直接刪除“徇私”的要件要素。

其二，對于行政執(zhí)法領(lǐng)域的部分瀆職犯罪，如商檢徇私舞弊罪、動植物檢疫徇私舞弊罪等，由于其只有“徇私”的入罪要件限制，且法定刑較高，直接去掉“徇私”要素可能會導(dǎo)致打擊范圍過大。而且，在司法實踐中，這類瀆職行為即使不存在“徇私”動機(jī)，也可能危及市場管理秩序、公民健康安全乃至國家聲譽(yù)等，因此，建議在刪除“徇私”要素的基礎(chǔ)上，增加“足以使國家和人民利益遭受重大損失”的內(nèi)容，以強(qiáng)化對這些犯罪的打擊力度。

其三，對于原條文規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”“造成嚴(yán)重后果”等要件要素的，由于法律已經(jīng)對其調(diào)整范圍進(jìn)行了限制，直接刪除“徇私”不會導(dǎo)致刑罰權(quán)的過分?jǐn)U張，可以直接取消該要素。如徇私舞弊不移送刑事案件罪，濫用管理公司、證券職權(quán)罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪、徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅憑證罪，非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪，非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪，放縱走私罪，放縱制售偽劣商品犯罪，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪等。

其四，為了現(xiàn)實對“徇私”類瀆職犯罪的特別打擊，建議將第397條第2款移至全章尾部，修改為“國家機(jī)關(guān)工作人員徇私舞弊，犯本章罪的，從重處罰?！蓖瑫r，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對“徇私”的證明問題進(jìn)行完善。在此方面，學(xué)者的研究值得借鑒——“只要行為人故意實施了刑法規(guī)定的瀆職行為，而且該行為不是由于法律素質(zhì)、政策水平、技術(shù)能力低所致，就應(yīng)認(rèn)定或推定行為人出于徇私動機(jī)?！盵11]如果司法實踐能借鑒此種做法，則“徇私”動機(jī)證明難的問題可迎刃而解。

（二）增加法條適用的指引條款

為了進(jìn)一步規(guī)范瀆職犯罪的司法適用，本文建議在改“徇私”為從重處罰情節(jié)的前提下，吸收《解釋一》的合理內(nèi)容，參照分則第三章第一節(jié)“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”的立法體例，對分則“瀆職罪”一章的法條適用規(guī)則進(jìn)行完善。具體來說，建議在章末增加法條適合的指示條款，該條可分為兩款。第一款應(yīng)當(dāng)明確法條競合的基本原則，建議內(nèi)容為：“國家機(jī)關(guān)工作人員實施濫用職權(quán)或者玩忽職守犯罪行為，觸犯刑法分則第九章第三百九十八條至第四百一十九條規(guī)定的，依照該規(guī)定定罪處罰?！钡诙顟?yīng)當(dāng)填補(bǔ)當(dāng)前瀆職犯罪立法存在的漏洞，強(qiáng)化對瀆職犯罪的打擊力度，建議內(nèi)容為：“國家機(jī)關(guān)工作人員實施本章第三百九十八條至第四百一十九條的行為，不構(gòu)成該條規(guī)定的犯罪，但情節(jié)嚴(yán)重，或者造成惡劣社會影響的，依照本章第三百九十七條的規(guī)定定罪處罰。”

注釋：

[1]孫軍工：《關(guān)于〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）〉的新聞發(fā)布稿》，參見“中國法院網(wǎng)”：http：//www.court.gov.cn/xwzx/xwfbh/twzb/201301/t20130108_181612.htm。最后訪問時間：2013/7/17。

[2]張明楷：《瀆職罪中“徇私”、“舞弊”的性質(zhì)與認(rèn)定》，載《人民檢察》2005年第12期。

[3]分別為：第399條、第401-405條、第410-414條、第418條。

[4]張明楷著：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第277頁。

[5]周光權(quán)：《法條競合的特別關(guān)系研究》，載《中國法學(xué)》2010年第3期。

[6]同[4]，第424頁。

[7]同[5]。

[8]車浩：《強(qiáng)奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。

[9]同[1]。

[10]同[2]。

[11]同[2]。