邱靜

[摘要]信息產(chǎn)品表達思想和傳授知識，但也出現(xiàn)了一些信息產(chǎn)品造成人身及財產(chǎn)損害的案例。信息產(chǎn)品同樣可以適用產(chǎn)品責任，只是基于信息產(chǎn)品侵權(quán)的特殊性，信息產(chǎn)品承擔嚴格責任的范圍有所限制，并且產(chǎn)品缺陷的認定宜適用特定標準，以尋求保護消費者權(quán)益與言論自由等公共政策因素考量之間的平衡。

[關(guān)鍵詞]信息產(chǎn)品；侵權(quán)責任；產(chǎn)品缺陷

[中圖分類號]D91229[文獻標識碼]A[文章編號]1000-3541（2014）04-0144-07

一、問題的提出

隨著書籍、期刊的大量銷售，電腦、網(wǎng)絡(luò)的廣泛普及，人類進入了信息無處不在的年代，大量信息的生產(chǎn)和迅速傳播使得人們能夠便捷地獲取知識和快速溝通。然而，大量信息也會給人類帶來煩惱和傷害，例如，信息的無孔不入讓我們較難擁有私人的寧靜空間，侵犯他人名譽的信息造成精神損害，更為嚴重的是，信息還可能造成人身或者財產(chǎn)損害，例如，指導性書籍的錯誤信息誤導讀者而造成損害，不能自拔的游戲玩家模擬游戲內(nèi)容做出暴力行為等。這些事件的出現(xiàn)和不斷增多，引發(fā)了較多討論，尤其是在西方國家此類案例較多，促使不少學者和法官思考一些問題，例如，信息提供者以信息造成的人身和財產(chǎn)損害應(yīng)當承擔何種責任？是否應(yīng)當承擔嚴格責任？信息是否應(yīng)當屬于產(chǎn)品責任法中的產(chǎn)品范圍？王利明教授也提到：“至于電腦軟件或者數(shù)字信息是否應(yīng)當被視為產(chǎn)品責任法中的產(chǎn)品，到目前為止還沒有定論。”[1]（pp.211-213）

隨著信息的廣泛傳播，有關(guān)此議題的討論逐漸增多，但總體而言，文章相對較少，而且已有的文章僅僅概要介紹和分析，缺乏全面細致的闡述和討論。同時，盡管目前我國有關(guān)信息產(chǎn)品的侵權(quán)案例很少，但參考他國規(guī)定及相關(guān)案例，厘清解決路徑，完善產(chǎn)品責任的理論系統(tǒng)，為今后遇到類似問題做好理論準備依然很重要。本文擬通過對產(chǎn)品責任理論的闡述，對一些國家的規(guī)定和案例進行分析，對信息產(chǎn)品侵權(quán)責任的設(shè)定提出建議。

二、產(chǎn)品責任的理論基礎(chǔ)

產(chǎn)品責任起源于英國，經(jīng)歷了契約責任、過錯責任和嚴格責任的發(fā)展過程[2]（pp.14-31）。王澤鑒先生在《侵權(quán)行為法》一書中指出：“危險責任（無過失責任）包括民用航空器的使用、原子能設(shè)施的經(jīng)營、商品的制造銷售等，其基本思想在于‘不幸損害的合理分配，乃基于分配正義的理念，至其理由，歸納四點言之：1.特定企業(yè)、物品或者設(shè)施的所有人、持有人制造了危險來源；2.在某種程度上僅該所有人或持有人能夠控制這些危險；3.獲得利益者，應(yīng)負擔責任，乃正義的要求；4.因危險責任而產(chǎn)生的損害賠償，得經(jīng)由商品服務(wù)的價格機能及保險制度予以分散。”[3]（pp.543-545）

（一）產(chǎn)品范圍

各個國家或者地區(qū)有關(guān)產(chǎn)品范圍的相關(guān)規(guī)定不盡一致，并且范圍大小處于變動之中。我國《侵權(quán)責任法》沿用了《產(chǎn)品質(zhì)量法》很多規(guī)定，《產(chǎn)品質(zhì)量法》有關(guān)規(guī)定又不甚明確。那么，現(xiàn)代產(chǎn)品責任適用范圍的確立標準到底是什么呢？

1.產(chǎn)品是無形還是有形

按照歐盟的規(guī)定和美國侵權(quán)法重述的表述，產(chǎn)品責任法中的產(chǎn)品都是動產(chǎn)，那么意味著適用產(chǎn)品責任的產(chǎn)品應(yīng)當是有形的。但是，歐盟同時又規(guī)定產(chǎn)品也包括電，美國也明確電可適用于產(chǎn)品嚴格責任。英國《消費者保護法》第1章第1條規(guī)定：“產(chǎn)品是指任何可移動的物品或電，同時包括零部件、原材料或其他物件構(gòu)成的另一產(chǎn)品?！笨梢钥闯?，電作為無形產(chǎn)品，并未被排除于產(chǎn)品范圍之外，這說明無形還是有形的標準并不絕對，無形產(chǎn)品同樣能夠被納入產(chǎn)品范圍。

2.產(chǎn)品是否經(jīng)過工業(yè)加工

一些國家和地區(qū)的產(chǎn)品定義，如美國，歐盟，都未要求產(chǎn)品需要工業(yè)加工。最初的《歐洲經(jīng)濟共同體產(chǎn)品責任指令》明確將初級農(nóng)產(chǎn)品排除于產(chǎn)品范圍，但是，由于英國瘋牛病的折磨，歐盟1999年修改指令，明確將初級農(nóng)產(chǎn)品歸入產(chǎn)品范圍之內(nèi)。我國產(chǎn)品質(zhì)量法規(guī)定產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品，但并未對加工制作的概念進行具體闡述。有學者認為，我國強調(diào)加工制作概念，是受了產(chǎn)品責任法產(chǎn)生過程、加工物普遍存在性及過錯原則的影響[2]（pp.185-192）?，F(xiàn)代社會，隨著生物工程技術(shù)、農(nóng)業(yè)科技及信息技術(shù)的大力發(fā)展，缺陷產(chǎn)品不再是工業(yè)產(chǎn)品的“專利”，人類對天然產(chǎn)品安全風險的預見能力和判斷能力也在不斷增強，故此，以工業(yè)加工制作的標準來限定產(chǎn)品范圍并不科學。

3.產(chǎn)品是否是大量生產(chǎn)

大量生產(chǎn)（mass-produced）的特征一般不出現(xiàn)在產(chǎn)品定義中，但大量生產(chǎn)卻是產(chǎn)品適用嚴格責任的主要原因。進入工業(yè)社會之后，大規(guī)模生產(chǎn)使得產(chǎn)品的銷售量巨大，有缺陷的產(chǎn)品可能會對大量不確定的消費者造成傷害，因此，讓產(chǎn)品生產(chǎn)者和銷售者承擔高度注意義務(wù)，可以促使他們采取一切措施控制風險，而且生產(chǎn)者和銷售者可以通過價格等方式分散風險。這個特征也將產(chǎn)品與服務(wù)予以區(qū)分，服務(wù)針對特定顧客，并非大量生產(chǎn)，具有個別差異，一般而言受眾范圍較小。美國法院一致拒絕將商業(yè)性提供的服務(wù)歸入嚴格產(chǎn)品侵權(quán)責任目的下的產(chǎn)品[4]（pp.404-405）。

另外，美國也是以大量生產(chǎn)為標準來確定不動產(chǎn)是否適用嚴格責任。美國侵權(quán)法重述指出，美國法院傳統(tǒng)上不愿意對改進不動產(chǎn)的銷售者課以嚴格責任[4]（pp.400-404），原因是這種責任既非貨物，也非個人財產(chǎn)，房屋的承建商一次性建造并銷售一棟房子，不符合大量制造產(chǎn)品的生產(chǎn)商模式。同時又認為，對于作為大批建房計劃的一部分而大規(guī)模建造的寓所，無論其是否當場建造，法院對此類建筑的缺陷都將課以嚴格責任。在具有里程碑意義的一個案件中，原告就分水系統(tǒng)的一處設(shè)計缺陷導致的傷害提起賠償訴訟，該缺陷使得過熱的水進入浴室龍頭。新澤西州最高法院主張，從事大批量生產(chǎn)的建造者處于一個更好的位置來承受與建造缺陷有關(guān)的風險，因此，判定“批量生產(chǎn)與銷售房屋與批量生產(chǎn)洗車之間并無重要區(qū)別，并且相關(guān)的重要政策上的考慮也完全相同?！?/p>

4.產(chǎn)品質(zhì)量是否主要依靠人為因素

產(chǎn)品的生產(chǎn)者和銷售者之所以對產(chǎn)品承擔嚴格責任，是因為其行為是決定產(chǎn)品質(zhì)量的主要因素。最初農(nóng)產(chǎn)品被排除于產(chǎn)品范圍，是由于農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量在一定程度上受天氣、土壤等非人力因素影響，而且農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量會因時間、地點等因素產(chǎn)生變化，這些都是非人力所能完全掌控。但是，后來因為農(nóng)產(chǎn)品給人帶來的損害日益嚴重，技術(shù)發(fā)展使得人類對農(nóng)產(chǎn)品的影響增大，而且對風險的判斷能力也不斷增強。例如，英國的瘋牛病并非人力不可控的天災(zāi)，研究發(fā)現(xiàn)瘋牛病原本是英國羊群的一種地方病[5]。因此，從加大消費者權(quán)益保護的角度出發(fā)，歐盟等地區(qū)和一些國家都開始將初級農(nóng)產(chǎn)品歸入產(chǎn)品范圍。

另外，關(guān)于活的動物是不是產(chǎn)品，美國侵權(quán)法重述中也有提及[4]（pp.391-392）。在一個關(guān)于家畜案例中，患病小母豬傳染了其他豬而因此不得滅殺時，法院拒絕擴大適用嚴格責任，稱不能認為這些小母豬是產(chǎn)品，原因是當它們離開供應(yīng)者控制時，其本性并非固定不變[6]?？梢钥闯?，人為控制因素是產(chǎn)品范圍考慮的重要因素，同時需要靈活掌控。

5.消費者權(quán)益保護與行業(yè)發(fā)展及公共政策之間的平衡

產(chǎn)品責任的發(fā)展就是消費者權(quán)益保護運動的結(jié)果。從近年來歐盟頒布的各類消費者保護指令可以看出，加大消費者權(quán)益保護乃主要趨勢，是立法社會化的表現(xiàn)。同時，各產(chǎn)業(yè)的穩(wěn)步發(fā)展和整體經(jīng)濟繁榮仍是各國家和地區(qū)政策制定考慮的重要因素。美國作為產(chǎn)品責任發(fā)展的標志性國家，從其眾多案例可以看出，懲罰性賠償額的增多或者減少都是在消費者權(quán)益保護與行業(yè)發(fā)展之間尋求平衡[7]（pp.341-354）。歐盟當初將農(nóng)產(chǎn)品排除在產(chǎn)品范圍，一是因為農(nóng)產(chǎn)品本身的一些特點，二是國家產(chǎn)業(yè)政策的需要。如英國學者克拉克所言，排除初級農(nóng)產(chǎn)品的產(chǎn)品責任，是歐共體和英國極為強大的農(nóng)場主利益集團的勝利，他們戰(zhàn)勝了維護食品消費者利益的努力[8]（p.60）。

在美國，人類血液與組織器官均被排除于產(chǎn)品范圍之外[4]（pp.392-394）。一些法院判例也表明態(tài)度，即認為獲取人類血液及其組織的公共政策考慮，比供應(yīng)它們帶來的固有風險更為重要。幾乎所有的州都通過立法限制人類血液與組織供應(yīng)者的責任。這些都說明，在確定產(chǎn)品范圍等方面，消費者權(quán)益保護是主流，但同時需要對行業(yè)發(fā)展利益，以及其他公共政策因素進行考量，需要在兩者之間尋求平衡，雖然目前各國產(chǎn)品質(zhì)量法趨于一致，但仍存在些許差異。

（二）產(chǎn)品責任的發(fā)展

美國產(chǎn)品責任法的發(fā)展一直引領(lǐng)全球。在今天的美國，產(chǎn)品責任卻不甚“嚴格”?！肚謾?quán)法重述第三版》明確規(guī)定，對于制造缺陷， 即使生產(chǎn)者盡到了一切注意義務(wù)， 仍要為其產(chǎn)品致人損害承擔責任；而設(shè)計和警示缺陷要求風險是可預見的，并使用一種確定產(chǎn)品是否有缺陷的過失、衡平標準，需要證明該產(chǎn)品含有不合理的危險， 并且原告有義務(wù)提供合理的替代， 否則被告將不承擔責任。盡管存在類似過失，但這種檢驗關(guān)注產(chǎn)品而不是制造者的行為。原告不需要證明產(chǎn)品設(shè)計者的行為是不合理的，需要證明設(shè)計或者隨產(chǎn)品提供的警示具有不合理性質(zhì)[9]。

重述三維護了嚴格責任原則不可撼動的地位，同時針對設(shè)計和警示缺陷要求原告提供合理替代的做法又讓我們看到了過錯責任的影子。雖然重述三第2 條中并沒有出現(xiàn)對于這兩種缺陷產(chǎn)品究竟適用的是嚴格責任原則，還是過錯責任原則的明確說法， 重述的撰寫人也回答說，這并不必然意味著對過錯責任的采納，但是，他們至少承認該重述實現(xiàn)了與以過錯為基礎(chǔ)的產(chǎn)品責任相同的目標[10]。

三、有關(guān)信息產(chǎn)品的案例和相關(guān)討論

信息時代，我們逐漸熟悉的信息產(chǎn)品是否能納入產(chǎn)品責任的適用范圍呢？應(yīng)當如何承擔產(chǎn)品責任呢？首先，應(yīng)對信息產(chǎn)品的定義有所了解。日常生活中信息一詞，表示一種對事實的知悉和判斷，包括數(shù)據(jù)、情報和知識等。信息科學則將信息定義為一種文本或者信號，通常要求具有經(jīng)濟價值和象征含義，或者能夠引起物質(zhì)的、心理的或?qū)W理上事實結(jié)構(gòu)的變化[11]（pp.24-25）。信息具有無形性、可傳輸性、非排他性、非消耗性等特征。產(chǎn)品性信息是指作為交易標的而存在的信息，信息本身成為交易標的，如數(shù)字化音像作品、文字作品、應(yīng)用軟件等。信息產(chǎn)品的信息不是原生態(tài)的，而是經(jīng)人加工成為某種“作品”的客體，可能受版權(quán)法保護，也可能不受版權(quán)法保護。信息作為產(chǎn)品的兩個基本條件：信息具有獨立價值；信息不做任何調(diào)整（修改、增補等）即可供他人使用[11]（p.46）。本文中的信息產(chǎn)品是指提供信息供讀者閱讀的產(chǎn)品，不包括主要供消費者直接使用的軟件，因為雖然它們都屬于無形產(chǎn)品，但特質(zhì)不同使得這些產(chǎn)品的侵權(quán)方式不同，軟件的侵權(quán)責任適宜另行討論。

目前，各國的產(chǎn)品質(zhì)量法尚未將無形的信息產(chǎn)品列入保護對象，但有關(guān)爭論一直存在，也有許多涉及信息產(chǎn)品的侵權(quán)案例。下面主要從以美國為主的各類案例為切入點，研討解決問題的方法和路徑。

首先，一些有關(guān)地圖的案例。在1981年Aetna一案中，航空地圖第一次被當做產(chǎn)品予以考慮[12]。在此案中，美國聯(lián)邦航空管理局以表格形式設(shè)計并出版了飛行程序的基礎(chǔ)資料，Jeppesen公司根據(jù)資料以圖畫形式制作了飛機儀表著陸系統(tǒng)。后因航空圖存在錯誤，導致機毀人亡。法官認為，雖然基礎(chǔ)數(shù)據(jù)資料來自于航空管理局，但Jeppesen公司將其制作成著陸系統(tǒng)圖，Jeppesen公司提供了自己的產(chǎn)品，而且因為系統(tǒng)圖的錯誤造成飛行失誤，故此，法庭判定Jeppesen公司承擔相應(yīng)的損害賠償責任。在此案例，法官第一次將數(shù)據(jù)的圖畫形式認作產(chǎn)品[13]。

在1983年saloomey一案中，航空圖有關(guān)信息標示錯誤（將著陸的飛機場錯誤標識為擁有完全的儀表著陸系統(tǒng)，實際上不是），導致飛機失事。法官認為，在Aetna案中，法官沒有討論將航空圖認定為產(chǎn)品并適用于產(chǎn)品嚴格責任的原因，在此案中，法官提出適用產(chǎn)品嚴格責任的原因，即航空圖的大量生產(chǎn)和出版商購買產(chǎn)品責任險的能力[14]。大量生產(chǎn)和產(chǎn)品責任險通常作為適用嚴格責任的原因，但法官并未回答通過航空圖傳遞的飛行數(shù)據(jù)是否為產(chǎn)品及嚴格責任是否適用的問題。

Brocklesby 案件是關(guān)于1973年空難事故的一個案例。飛機撞上海灣附近的山，6名飛行人員全部身亡，飛行公司和工作人員家屬分別以美國政府和Jeppesen 公司提起了訴訟[15]。Jeppesen 公司使用美國航空管理局以表格展現(xiàn)的數(shù)據(jù)制作了圖畫形式的儀器進場導航圖，公司嚴格按照數(shù)據(jù)制圖，轉(zhuǎn)換過程并無差錯，而是政府提供的儀器進場程序出錯。Jeppesen公司提出儀器進場程序不是產(chǎn)品；1985年，美國第九巡回法庭認為，問題并非進場程序是不是產(chǎn)品，而是導航圖是不是產(chǎn)品。法庭認定公司根據(jù)進場程序制作的導航圖是公司的產(chǎn)品，認定傳達的信息是航空地圖的一部分，產(chǎn)品的生產(chǎn)商應(yīng)當對產(chǎn)品的任何缺陷—包括由他人提供的產(chǎn)品組成部分的缺陷—承擔嚴格責任，而且航空圖的大量生產(chǎn)和銷售需要使出版公司承擔因圖的缺陷而產(chǎn)生的事故損失。因此，出版商需要為地圖缺陷造成的損害承擔嚴格責任。最后，政府與原告就有關(guān)賠償事宜達成了協(xié)議，而法庭也判決Jeppesen公司承擔相應(yīng)的損害賠償責任。

在Fluor Corp 一案中[16]，飛機準備著陸時撞上一座山，機上所有乘客身亡。盡管這座山是飛機場附近區(qū)域的最高點，但這座山?jīng)]有標在飛機場儀器進場導航圖上。審理此案的地區(qū)法院拒絕適用嚴格責任，上訴法院法庭則持相反觀點，認為盡管一張紙可能并不危險，但很難想象一種產(chǎn)品會比幫助飛機著陸的卻沒有標出最高區(qū)域的導航圖更危險。也就是說，嚴格責任的適用是因為導航圖存在致命錯誤，需要保護沒有防御能力的受害人，即從結(jié)果的正當性來認定方法的正當性。

除有關(guān)導航圖案例外，還存在一些其他信息產(chǎn)品的案例。在Winter案件中[17]，法庭對于產(chǎn)品的認定便有所不同。原告根據(jù)蘑菇百科全書的介紹收集了一些野蘑菇，后來吃這種蘑菇的人的身體受到嚴重損害，需要肝臟移植。原告訴稱這本書含有錯誤信息，其中包括最危險蘑菇的認定，要求被告，即書籍的出版商承擔賠償責任。上訴法庭肯定了地區(qū)法庭的判決，認為書中包含的信息不是嚴格責任所適用的產(chǎn)品，而且出版商也沒有檢查出版物準確性的義務(wù)。法庭進一步表明，產(chǎn)品責任法針對有形世界，書中的信息受版權(quán)法、誹謗等法律規(guī)定約束。航空圖是具有高技術(shù)含量的工具，是對技術(shù)數(shù)據(jù)信息的圖畫式表達，與航空圖類似的是指南針，兩者都是用來指導一些人從事需要對自然外貌有一定了解的活動。但是，蘑菇百科全書如同一本指導如何使用指南針或者航空圖的書?？梢哉f，航空圖本身像物理產(chǎn)品，而“怎樣使用”的指導書僅僅是想法和表達。因此，法庭拒絕對該案件適用產(chǎn)品責任，也未適用其他責任。

在Kercsmar一案中[18]，Kercsmar按照教科書講授的方法進行化學實驗而受傷，賓夕法尼亞州法院認為，高中化學教科書沒有合理警示[19]，教科書的出版商和銷售者應(yīng)當承擔相應(yīng)責任。法院陳述道：“言論自由不是絕對的，無論怎樣傳播有缺陷或者危險的產(chǎn)品，進行侵權(quán)行為都是不對的；法院并不認為作者因信息造成人身損害而承擔責任會阻礙第一修正案（即言論自由）權(quán)利，一本書，就如同案件中的這本書，在產(chǎn)品責任法不斷擴大的領(lǐng)域里是有可能被認定為有缺陷的產(chǎn)品的。”法院還說：“被告辯解說書中的實驗不可能移動，因此不是商品，然而我們認為教科書就是美國統(tǒng)一商法典中的商品，如果書中包含的對化學實驗的描述有缺陷，就違反了默示擔保，需要承擔相應(yīng)責任?！?/p>

在Carter一案中[20]，初中教材介紹了使用甲醇的實驗，甲醇是一種很易燃燒的物質(zhì)，但教材沒有提供有關(guān)這種危險物質(zhì)的警示。在實驗過程中，一個學生因甲醇火焰留下終身傷疤。原告訴稱因出版商未能合理警示，違反注意義務(wù)，應(yīng)當承擔相應(yīng)的侵權(quán)責任，最后雙方達成賠償協(xié)議，出版商對受害人給予了相應(yīng)的賠償。

在有些案件中，法院對作者和出版商承擔責任進行了區(qū)分。在其他一些案件中，如Lewin（原告根據(jù)出版商的書《完美技工》混合金屬腐蝕劑時發(fā)生爆炸）[21]、AIm （原告訴稱嚴格按照《如何制作工具》一書制作工具，工具破碎致其受傷）[22]，法院都認定作者對受害者的損失承擔相應(yīng)責任，出版商不承擔責任。在AIm案件中，法院指出，如果書籍可能造成的危害很明顯而且嚴重，比如，《如何制造降落傘》，那么出版商承擔的責任就更大些；或者出版商明確保證信息的準確性，那么就應(yīng)當承擔更大的責任。在有些案件中，如Daniel一案，出版商就是作者，法院并未判定出版商承擔責任，認為保護言論自由的考量同樣適用于作者，而且作者的經(jīng)濟狀況一般都不如出版商，更容易因訴訟破產(chǎn)[23]。

四、進一步分析

前文所涉及信息產(chǎn)品案例大體可分為三類：一類是少數(shù)適用產(chǎn)品嚴格責任的案例，主要是航空航海地圖類案例；一類是適用其他責任的案例，如Kercsmar等案件；三是不承擔責任的案例。根據(jù)上述案例，可從以下幾個方面討論信息產(chǎn)品的侵權(quán)責任。

（一）產(chǎn)品侵權(quán)責任和言論自由

為了保護言論自由和信息傳遞，一些法院拒絕讓出版商承擔相應(yīng)責任，如Walter等案件。誠然，信息傳遞在信息社會發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，同時言論自由已經(jīng)成為公認的一項基本人權(quán)。但是，言論自由從來都不是絕對和無限制的，正如布萊克斯在1765年的《英國法評注》中所說，每一個自由人都擁有在公共場所發(fā)表他觀點的自由，禁止它就摧毀了新聞自由；但如果他發(fā)表了錯誤、有害或者非法的言論，他就應(yīng)當承擔因此所帶來的后果[24]（p.347）。從諸多侵犯名譽權(quán)、隱私權(quán)的案例可以看出，言論造成損害的同樣需要承擔責任，只需要處理好名譽權(quán)、隱私權(quán)保護與言論自由之間的平衡，確認言論侵犯權(quán)利有嚴格的認定條件。

針對作者和出版商的產(chǎn)品責任與侵犯名譽權(quán)等有根本不同。在侵犯名譽權(quán)等案例中，當事人名譽受到侵犯，常常與公共關(guān)注有關(guān)聯(lián)。而在產(chǎn)品責任案例中，出版作品的對象常常是一些項目或者行為，容易導致“如何做”這類書的讀者受到身體損害。作者和出版商邀請一些不定的讀者依賴其出版的信息，他們就應(yīng)當如同其他大量生產(chǎn)商品的生產(chǎn)者和銷售者一樣，面臨因不完全警告而可能承擔的侵權(quán)責任[25]。雖然非政治性言論也受各國憲法保護，但錯誤的、誤導性的、煽動非法行為等言論則不受保護。而且商業(yè)性信息和言論與政治言論不同，具有一定盈利性質(zhì)，需要為其所造成的損害承擔責任[31]。上述一些案例中，如Kercsmar，法院就認定：“言論自由不是絕對的，無論怎樣傳播有缺陷或者危險的產(chǎn)品，進行侵權(quán)行為都是不對的。”在Brockesby案件中，法院就認為：“公眾不受錯誤或者誤導性商業(yè)信息侵犯，讓航空圖生產(chǎn)者生產(chǎn)安全的信息產(chǎn)品不會對言論自由和信息傳遞造成很大的負面影響”。

（二） 是否適用產(chǎn)品的嚴格責任

信息產(chǎn)品不能回避侵權(quán)責任，那么是否適用產(chǎn)品嚴格責任呢？從有關(guān)產(chǎn)品范圍確立標準的討論可以看出，各國關(guān)于適用產(chǎn)品嚴格責任的范圍大體相同，但也不盡一致，且處于修改變動之中。從這幾個標準看，關(guān)于產(chǎn)品本身特點的標準已經(jīng)淡化，如電的加入使得有形標準不能成為界定產(chǎn)品范圍的絕對因素；初級農(nóng)產(chǎn)品的加入使得工業(yè)加工這個標準的重要性下降。產(chǎn)品大量生產(chǎn)、產(chǎn)品質(zhì)量主要由人力控制且人力能夠控制、消費者利益保護與行業(yè)發(fā)展利益之間的平衡等仍是產(chǎn)品嚴格責任適用需要考量的重要因素。那么，信息產(chǎn)品能否歸入產(chǎn)品嚴格責任的范圍呢？有無適用的特殊規(guī)范呢？

一些信息產(chǎn)品侵權(quán)案例適用了嚴格責任，如上面介紹的航空圖等案例。在這些案件審理中法官認為可以適用嚴格責任的理由主要有以下幾方面：第一，航空、航海地圖具備大量生產(chǎn)的特點（如saloomey案）。法官認為，地圖大量生產(chǎn)，地圖出版商與其他產(chǎn)品生產(chǎn)商一樣，具有分攤風險和成本的能力，也有生產(chǎn)大量有缺陷地圖以至造成較大危害的可能性。第二，這些地圖很復雜，具有高技術(shù)性和純應(yīng)用性特點。一些案件的法官區(qū)別這類地圖與其他書籍，認為這類地圖的專業(yè)性極強，制作者通過收集數(shù)據(jù)、繪制圖表等一系列專業(yè)工序加以完成，使用者需要使用地圖完成工作。第三，這些地圖具有現(xiàn)實與信息合二為一的特征和要求。地圖需要對現(xiàn)實的地理特征進行完全一致的描繪和表達，準確性要求極高，只是存在比例尺的不同，與其他書籍文章不同，其不需要表達的多樣性。第四，存在缺陷的專業(yè)地圖和書籍可能造成的損害巨大。大多數(shù)案例是有關(guān)航空地圖的，地圖缺陷造成飛機失事，導致大量人員傷亡，所以，在Fluor Corpg一案中的法官認為，很難想象一種產(chǎn)品會比幫助飛機著陸，卻沒有標出最高區(qū)域的導航圖更加危險[26]，這是從結(jié)果出發(fā)思考問題，是將此類專業(yè)地圖與一般地圖進行區(qū)別對待的原因之一。第五，這類地圖的讀者范圍有限，對其適用嚴格責任并不會對信息傳遞和言論自由造成很大影響。

在其他一些案件中，法官拒絕對信息產(chǎn)品適用嚴格責任，主要理由是：其一，最主要原因是為了保障言論自由，避免造成信息傳遞的恐懼，以防影響思想表達和知識傳播；，其二，一些法官認為，產(chǎn)品責任法針對有形產(chǎn)品，而書籍等信息產(chǎn)品是無形的，受版權(quán)法等規(guī)定約束，不能歸入產(chǎn)品范圍之中；其三，一些法官認為，出版商沒有檢查出版物準確性的義務(wù)，如果出版商需要檢查每個出版物內(nèi)容的準確性，出版商的負擔將十分沉重，以至難以運營；其四，出版商和作者難以預測讀者會如何使用信息，信息有可能造成的損害具有不可預見性，而且讀者只是在一定程度上借鑒和參考信息，某些信息并不能讓讀者產(chǎn)生合理信賴。

與其他產(chǎn)品一樣，信息產(chǎn)品是通過銷售等方式讓消費者使用的產(chǎn)品，存在缺陷的信息產(chǎn)品可能造成的人身或者財產(chǎn)損害并不必然比有形產(chǎn)品弱，有時會比有形產(chǎn)品造成的損害更大，例如，航空圖信息錯誤造成機毀人亡。從加強消費者保護這一產(chǎn)品責任的核心議題而言，討論信息產(chǎn)品的產(chǎn)品責任有其必要性。在實務(wù)中已經(jīng)有適用嚴格責任的案例，雖然案例集中于航空航海地圖，但正如有的學者所言，航空地圖仍然傳遞著信息，人們根據(jù)信息而行動，與其他指導性信息產(chǎn)品并無本質(zhì)區(qū)別[27]。上述分析已經(jīng)表明，雖然目前產(chǎn)品責任的產(chǎn)品主要是指有形產(chǎn)品，但產(chǎn)品的無形性及非工業(yè)加工的特質(zhì)，并不是影響其適用產(chǎn)品嚴格責任的絕對因素，而且有的西方學者認為，是否有形的標準阻礙了法院對產(chǎn)品責任的運用，導致案件審理結(jié)果的不連續(xù)性和非一致性[28]，所以，不宜以是否有形為判定標準。同時，信息產(chǎn)品符合適用產(chǎn)品嚴格責任的其他條件。信息產(chǎn)品符合大量生產(chǎn)的特點，與一對一的服務(wù)性信息相區(qū)分。大量生產(chǎn)意味著產(chǎn)品消費者的不確定性、損害廣泛性、生產(chǎn)者更易控制和分散風險等，紙質(zhì)的信息產(chǎn)品當然屬于大量生產(chǎn)，即使利用現(xiàn)代通訊設(shè)備展示的信息，如網(wǎng)絡(luò)信息，雖然生產(chǎn)過程是一次性的，但一次性生產(chǎn)卻能被大量用戶使用，所面對的消費者仍廣泛的、不確定的，生產(chǎn)者在提供一次性過程中盡到注意義務(wù)，即可避免較大損失。再者，信息產(chǎn)品質(zhì)量是人力所能控制的，作者和出版商盡其注意義務(wù)可以保證信息的準確性，或者提供必要的警示和注意事項，以減少損害發(fā)生的可能性。還有，從消費者保護和產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度來看，固然產(chǎn)品責任的適用可能會在一定程度上影響言論自由和信息傳遞，但這并不能成為信息產(chǎn)品不承擔侵權(quán)責任的理由，適用嚴格責任有其可能性和合理性，但同時，為了在兩者之間尋求平衡，有必要對其適用嚴格責任進行規(guī)范。因此，筆者認為，雖然存在一些障礙，既然在實務(wù)中有適用嚴格責任的案例，在理論上符合適用的基本條件，那么將其納入適用范圍并無不妥。此外，考慮到信息產(chǎn)品有其特殊性，是供讀者閱讀，而非直接使用，造成損害的方式與有形產(chǎn)品不同，因此，根據(jù)上述案例分析，筆者認為，可以限制縮小承擔嚴格責任的信息產(chǎn)品范圍，并且此類產(chǎn)品缺陷的認定應(yīng)當具有特殊性。通過限制產(chǎn)品范圍及規(guī)范產(chǎn)品缺陷認定還可以尋求權(quán)利保護與言論自由和信息傳遞等公共政策之間的平衡，以及權(quán)利保護與出版商及作者利益等之間的平衡。此外，這種特殊性也符合現(xiàn)代產(chǎn)品責任以嚴格責任為主，兼具過錯責任影子的趨勢。

（三）產(chǎn)品缺陷的認定

信息產(chǎn)品一般包括應(yīng)用型信息產(chǎn)品和思想型信息產(chǎn)品，通過使用者閱讀的方式對其行為和心理產(chǎn)生影響。思想型信息產(chǎn)品一般是作者思想的表達，供讀者欣賞和思考，不會直接導致人身和其他財產(chǎn)損害，而且這類作品并無信息是否準確的認定標準，表達方式的多樣性正是其精彩之處；應(yīng)用型信息產(chǎn)品具有較強技術(shù)性、準確性、可衡量性和應(yīng)用性等特征，一般會對讀者行為進行一定指導。根據(jù)各類信息產(chǎn)品特點和案例分析，筆者擬提出兩種產(chǎn)品缺陷。

第一種，符合“高度信賴標準”的應(yīng)用型信息產(chǎn)品之信息不精準導致?lián)p害。應(yīng)用型信息產(chǎn)品的范圍較大，準確性的要求程度有高有低，較難掌握。鑒于操作性和科學性，擬提出“高度信賴標準”，即消費者并非直接使用產(chǎn)品產(chǎn)生損害，而是消費者對這類信息產(chǎn)品具有高度信賴，并依其信賴采取一定行動，但因信息不精準導致了損害發(fā)生，高度信賴使得信息產(chǎn)品與損害之間產(chǎn)生了具體聯(lián)系。

高度信賴標準具有以下幾個特點：第一，消費者高度依賴其提供的信息，根據(jù)信息內(nèi)容采取相應(yīng)行動，而且據(jù)此采取的行動可能會造成一定損害。生產(chǎn)商為此高度信賴需要承擔更高程度的注意義務(wù)。按照英美法系的侵權(quán)法理論[29]（pp.165-181），過失責任是當事人違反了合理的注意義務(wù)而承擔相應(yīng)的損害賠償責任，嚴格責任則是當事人承擔了更高程度的注意義務(wù)，當事人只能在特定情況下予以免責。第二，消費者之所以對這類信息產(chǎn)品產(chǎn)生高度信賴，是因為他們具有的固有特性：信息與現(xiàn)實的高度一致性，表述的唯一性；很強的專業(yè)指導性；用途特定性等，例如，專業(yè)性地圖、專業(yè)性地理信息系統(tǒng)、專業(yè)性極強的教科書等。因現(xiàn)實與信息合二為一的特征和要求，地圖需要對現(xiàn)實進行完全一致的描繪和表達，準確性要求極高。第三，適用嚴格責任需要考慮是否對信息傳遞和言論自由產(chǎn)生影響，而這些專業(yè)性作品的使用群體有限，因此，并不會產(chǎn)生較大影響，從公共政策的考量角度來看，也具有可行性。

其他一些產(chǎn)品則不符合高度信賴標準，例如，雖然旅游指南書也傳遞指導性信息，但有多種表述方式，并不具備信息與現(xiàn)實的高度一致性，也非專業(yè)指導性信息，而且消費者在一定程度上會懷疑信息的準確性，會對信息進行甄別判斷，所以，難以給消費者提供高度信賴。由于技術(shù)原因，大眾對天氣預報的準確度基本都持懷疑態(tài)度，也不會對天氣預報產(chǎn)生高度依賴。再如，城市地圖因城市建設(shè)速度快，地理信息變化快，地理信息更新難以跟上城市建設(shè)的速度，消費者一般知曉此類情況，不會對類似地圖產(chǎn)生高度信賴。而且有些非專業(yè)組織出于愛好或者其他原因展示自制的地圖，使用者對這類地圖的信賴程度不高。此外，GPS等地理信息系統(tǒng)是運用了多項技術(shù)制作的自動信息系統(tǒng)，制作過程具有多個環(huán)節(jié)，而且整個系統(tǒng)的運行需要衛(wèi)星、數(shù)據(jù)、各類軟件的支撐，再加上地理信息的變化性，所以，消費者一般不會對這類地理信息系統(tǒng)產(chǎn)生高度信賴[30]。一些指導性信息產(chǎn)品，如實驗教學書、廚房書籍、減肥書籍等，大多數(shù)法院拒絕讓出版商承擔侵權(quán)責任，少數(shù)出版商和作者承擔了責任（如Kercsmar案件），部分案件中作者承擔侵權(quán)責任。筆者認為，如果一些指導書提供給專業(yè)人士，具備很強的專業(yè)指導性、用途特定性、信息與現(xiàn)實的高度一致性、消費者范圍較小等特征，那么就可認定為符合高度信賴標準。

高度信賴標準借鑒了一些重要理論。首先，借鑒了專家責任的第三人責任。專家第三人責任指專家在提供專業(yè)服務(wù)的過程中違反其專業(yè)義務(wù)對第三人造成損害需要承擔的責任[31]，在德國法實踐中通過擴張專家同其委托人之間的合同保護范圍要求專家承擔合同上的責任，英國法則是根據(jù)過失侵權(quán)行為形式要求專家承擔侵權(quán)責任。在專家第三人責任中，專家基于其專業(yè)知識的專家意見是原因，而第三人由于信賴專家意見而遭受的損失是結(jié)果。所以，專家第三人責任的前提條件當然是，第三人基于對錯誤的專家意見的信賴而遭受的損失。德國法院在專家對第三人財產(chǎn)的保護責任方面，至今為止還沒有明確表述“信賴”的構(gòu)成要素，但采用了特別的專業(yè)知識標準，可以說，當人們認為由專家知識所產(chǎn)生信賴的時候，那么由此所產(chǎn)生的信賴則恰恰是第三人責任的核心標志。因此這種信賴并不是針對某一個特定的人，而是對“整個職業(yè)狀況層次的典型信賴”[32]（p.245）。因此，“專業(yè)知識”和“信賴”是直接聯(lián)系在一起的。對于部分信息產(chǎn)品而言，很強的專業(yè)性使得讀者產(chǎn)生高度信賴，故提供者承擔高度注意義務(wù)。

其次，借鑒證券市場的信息披露規(guī)定。證券市場的信息披露也是面向大眾提供的信息，使用信息者根據(jù)信息采取相應(yīng)行為，而行為可能帶來一定后果，但是，這種后果多是投資不利造成的經(jīng)濟損失。各國在證券市場信息披露侵權(quán)責任認定中都有一個“重大標準”，即對重大事實的信息披露出現(xiàn)問題造成損失，才適用相應(yīng)規(guī)定[33]（PP.56-59）。 之所以重大性標準成為判定侵權(quán)的重要因素，是因為重大信息會使投資者產(chǎn)生高度信賴并據(jù)此采取相應(yīng)行為，同時根據(jù)重大信息采取的行為通常導致更大損失。鑒此，信息產(chǎn)品的侵權(quán)認定可以借鑒重大事實信息披露的規(guī)定，從平衡消費者利益與信息傳遞，以及言論自由的角度出發(fā)，并且考慮到并非所有信息產(chǎn)品對于消費者的行為能夠產(chǎn)生絕對和直接的影響，所以，僅僅對能產(chǎn)生高度信賴的信息產(chǎn)品適用產(chǎn)品嚴格責任。

第二種，讀者合理信賴的應(yīng)用型信息產(chǎn)品缺乏合理警示。這類產(chǎn)品主要是指一些指導性書籍，這些書籍未達到高度信賴標準，但因其具有很強的技術(shù)性、應(yīng)用性和指導性特征，消費者會對信息產(chǎn)生合理信賴，如果產(chǎn)品未提出合理適當?shù)木荆敲淳蛻?yīng)當為讀者依其合理信賴行事造成的損害承擔責任。信息產(chǎn)品責任中的信賴，是對權(quán)威、專家的信賴，是單向的、不對稱的，信賴者也是不特定的。對這類產(chǎn)品的缺陷局限于警示缺陷的原因在于：雖然由于產(chǎn)品技術(shù)性和指導性等特征，出版商和作者能夠預見使用者可能根據(jù)對信息的信賴而行動，他們需要承擔較大的注意義務(wù)，但信息的準確性認定缺乏絕對標準，認定產(chǎn)品缺陷存在一定難度；其次，更重要的是，為了保護言論自由和信息傳遞，需要對責任范圍進行一定限制，以獲取個人權(quán)利維護與公共政策考量之間的平衡；而且因為這類產(chǎn)品會讓讀者產(chǎn)生合理信賴，同時其并不具有現(xiàn)實與信息合二為一的特征和要求，提供一定警示讓讀者降低信賴或者采取自我保護措施乃合理要求。因此，合理適當?shù)谋匾究梢猿蔀檫@類信息產(chǎn)品提供者是否盡了相當注意義務(wù)的認定標準。

有些信息產(chǎn)品是不需要承擔侵權(quán)責任的，例如，旅游指南、天氣預報信息等，原因在于：第一，當事人的信賴具有不合理性；第二，出版商及作者難以保證這類信息的準確性，也不能預見可能給當事人造成的損害；第三，言論自由及傳播知識等重要的政策因素考量要求不能讓出版商及作者承擔過重責任。

五、結(jié)語

本文提出信息產(chǎn)品的侵權(quán)問題，并根據(jù)理論和案例分析提出了信息產(chǎn)品承擔嚴格責任的理由和認定標準。我國侵權(quán)責任法41條只規(guī)定了生產(chǎn)者對產(chǎn)品缺陷造成的損害承擔責任，而對產(chǎn)品范圍采取回避的態(tài)度，也沒有其他任何規(guī)定提及信息產(chǎn)品責任問題。在《侵權(quán)責任法》的立法過程中不少學者都希望能夠按照國際慣例，對產(chǎn)品加以定義，并擴大產(chǎn)品范圍。筆者也認為，在當今信息時代，需要對信息產(chǎn)品是否歸入產(chǎn)品范圍進行認真思索，并對信息產(chǎn)品侵權(quán)責任進行理論探討。

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（作者系西南政法大學博士研究生，中國社科院世經(jīng)政所助理研究員）

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