汪志飛 易娟

[摘 要]法律與語言之間的交叉重疊關(guān)系掩蓋了兩者之間的差異。法律是隱藏于語言之下，具有強烈的思想性，語言是促使法律實現(xiàn)正義目的的工具。語言通過自身的類型化等方式對法律的思想性做出限定，但社會實踐的發(fā)展會使法律產(chǎn)生“言外之意”。語言在表現(xiàn)法律的同時也成為法律的管制對象。除法典外，文藝作品也會涉及對法律的詮釋，可能更具生命力。從社會學(xué)的視角上看，還有活的法。若要從容穿梭于法律和語言之間，就須重新審視司法者在法律活動中的主體地位，將其從法律流水線上的機械操作中解放出來。

[關(guān)鍵詞]法律；語言；文藝

[中圖分類號]D90 [文獻標(biāo)識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2014）10 — 0080 — 03

一、法律本體隱藏于法律語言

鑒于法律與語言的親密關(guān)系，兩者之間所可能存在的差異或者互動效果長期來為人們所忽視。通常情況下，語言可以清晰地表述法律的本體內(nèi)容。例如在一般情況下，如果法典中規(guī)定“禁止禿頭進入教堂，否則被杖責(zé)”，這條法律的本體內(nèi)容是清晰的，問題是語言無法涵蓋社會生活的全部內(nèi)容，而社會生活中所可能存在的沖突和糾紛等不及立法者們和理論家們精細地爭論和修正，如“有些人只有頭頂周邊長著稀稀落落的頭發(fā)”，那他究竟是否屬于禿子，理論上這個問題就可能被無限制地爭論下去。奇怪的是，社會生活并沒有因此而停頓下來，法官也多沒有因此而拒絕判案。這意味著，在語言的背后隱藏著更具生命力和持久的東西，我們或許可以把它稱之為法律的實體內(nèi)容。

由于語言是外在的，并能通過人的感官得以認(rèn)知，而隱藏在語言背后的法律的本體內(nèi)容卻是內(nèi)在而無形的，語言雖然可以最大程度地接近它卻永遠不可能完全等同于它，這就使得語言和法律之間存在某種潛在的鴻溝，而司法工作者的任務(wù)就是完成兩者之間的對接。

而隱藏在語言本后的法律真身究竟是什么？是否僅僅是一條規(guī)則，還是說有比規(guī)則更為抽象的原則？實證主義法學(xué)言辭確鑿地將法律的真身僅視為規(guī)則，而自然法學(xué)派在此之外還承認(rèn)原則作為法律的要素。法律是社會活動的產(chǎn)物，它本身承載了諸多目的，如耶林所言，“法律不是可以自由創(chuàng)造的東西，而是受人類意識所支配并達到人類目的的東西。目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都是源于一種目的即一種事實上的動機?！钡欠傻哪康谋匦柰ㄟ^有體系的語言得以表述，一方面是要將這個目的闡釋得更為充分，因為法律的目的是多層次的；另一方面則是通過修飾目的而避免社會分裂，因為社會目的意味著價值判斷，這與判斷主體的立場和觀念相關(guān)，法律目的過于直白就易引發(fā)沖突。如果把法律規(guī)則作為社會的此岸，那么法律的目的則好比是彼岸，而語言則是使法律規(guī)則通往彼岸的小舟，法律原則則是途中的島嶼。如《金剛經(jīng)》云：“如來常說，汝等比丘，知我說法，如筏喻者，法尚應(yīng)舍，何況非法？”法典的文字終究是要為著法律的目的而去的。筆者以為法律的本體是由法律規(guī)則和原則為外觀的法律目的。

說到法律的目的，免不了要遭受自由主義者的批判。在他們看來，目的會對人產(chǎn)生奴役，尤其是當(dāng)法律被執(zhí)政者作為實現(xiàn)某種崇高目的時，人就可能成為國家的工具。自由主義者的信念實際上都是基于人的均等理性和市場機制而發(fā)生的，如國家對經(jīng)濟的最小限度干預(yù)和法律領(lǐng)域的去政治化等等。而在這種信念所創(chuàng)設(shè)的規(guī)則實際上卻不可避免地創(chuàng)造了目的：弱肉強食和“優(yōu)勝劣汰”，最終可能使大多數(shù)人“不自由”。實際上人是理性和感性的綜合體，除了赤裸裸的經(jīng)濟關(guān)系，人在還具有責(zé)任、榮譽、愛恨等倫理關(guān)系。而社會主義的原本含義就是人在經(jīng)濟和政治上的實體平等。社會主義的法律自然也要服務(wù)于這個目的，司法者的重要任務(wù)就是要在法典中發(fā)現(xiàn)法律的規(guī)則和原則，并在個案中借助于語言這個工具使法律的規(guī)則和原則有助于社會經(jīng)濟和政治實體平等的實現(xiàn)。例如犯罪固然是對社會具有嚴(yán)重危害的行為，尤其從個案、微觀來看諸多犯罪嫌疑人都是劣跡斑斑，用法律的方式對其進行鎮(zhèn)壓似無不妥。然而如果司法工作者能站在高點會發(fā)現(xiàn)，犯罪并沒有因法律嚴(yán)厲而得以緩和。究其原因在于，犯罪既有行為人個體的原因，也有社會體制本身的原因。社會分工的起點不平等、社會分配的結(jié)果不平等和社會財產(chǎn)至上的意識形態(tài)本身是制造犯罪的重要原因，社會就必需為此承擔(dān)一定的責(zé)任。因此，在追訴和審判時，司法者應(yīng)通過對個案情節(jié)及其關(guān)聯(lián)動機的發(fā)掘查明事實，本著改造人而不是摧毀人的意圖解釋并適用法律規(guī)則和原則，從而合理分配犯罪人和社會本身的責(zé)任，在改造犯罪人的同時也促進社會的自我更新。法律應(yīng)當(dāng)能使人和社會都朝著善的方向前進，司法者對語言的恰當(dāng)理解和運用則是駛向彼岸的小舟。

二、法律語言具有應(yīng)有之義與言外之意

通常來說，法律的語言是簡潔、抽象、規(guī)則和類型化的。如《刑法》第238條規(guī)定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剝奪他人人身自由的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰?！边@個條款沒有冗長地列舉拘禁的方式、原因、程度及其與它罪的區(qū)別等要素，體現(xiàn)了其簡潔而抽象的特點。法律語言所指向的內(nèi)容往往也是類型化的，即社會生活中較為反復(fù)出現(xiàn)而得以提煉的，例如故意殺人罪通常是指行為人因有“殺人”這種實行行為，故常人遇見火災(zāi)卻沒有報警是無論如何不宜被追訴犯有此罪的。

法律語言的類型化成為公眾和司法者詮釋法律本體內(nèi)容的重要途徑，使法律語言受到語言規(guī)則和社會生活的雙重限制，體現(xiàn)法律語言的應(yīng)有之義。法律語言雖然有其抽象的特點，但它不能脫離社會生活成為司法者個人的壟斷品。托克維爾曾這樣描述美國法律語言的狀況，“司法的語言差不多成了普通語言； 法學(xué)家精神本來產(chǎn)生于學(xué)校和法院， 但已逐漸走出學(xué)校和法院的大墻，擴展到整個社會，深入到最低階層， 使全體人民都沾染上了司法官的部分習(xí)性和愛好?！薄?〕司法裁判采用的語言必需能經(jīng)得起邏輯規(guī)則的推敲和社會生活的檢驗。司法工作者在探究法律目的時并不能直接超越語言而直達目的的彼岸，如果把法律目的比喻為司法工作者的“思想”，那么法律語言就如同他“笨拙的軀體”束縛著天馬星空的思想。

但有常態(tài)就會有非常態(tài)。法律語言也有其自身的局限性。一是，法律語言與語言之間存在的界限是模糊的；二是，新事物的出現(xiàn)還不能理所當(dāng)然地在既有的語言中找到自己的位置；三是，社會結(jié)構(gòu)的變化使得法律語言的傳統(tǒng)意義會對社會實體公正產(chǎn)生強烈沖擊?；谶@些情形，必須發(fā)展法律語言的新含義，即法律條文的“言外之意”。如1916年美國“麥克弗森訴別克汽車公司案”中，原告麥克弗森從汽車零售商購買了一輛別克汽車，但因車輪有缺陷而受到傷害，被告別克公司是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？該案的核心問題在于被告是否要承擔(dān)合同責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。在上世紀(jì)初，各國法律語言對“合同責(zé)任”的要求是雙方具有“契約”，而對“侵權(quán)責(zé)任”的要求是行為人具有“過錯”。從當(dāng)時的情況來看，要追究被告的合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任都會遭遇到法律語言傳統(tǒng)含義的障礙。但如果繼續(xù)固守法律的傳統(tǒng)含義，必然會使社會利益結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡。為此卡多佐法官發(fā)展了“過失”的含義，即便在無制定法的情況下，以判決的形式直接延伸了制造商的檢驗義務(wù)。

三、語言本身可成為法律管制對象

語言在表述法律本體內(nèi)容的同時，其本身也成為了法律的干涉對象。在這方面，最典型的例子莫過于法律與言論自由的緊張關(guān)系。具體地說，法律與言論自由之間所存在的張力主要有以下幾種情況，使得語言成為法律管制的對象：

一是言論自由與他人的名譽、隱私等人身權(quán)保護所存在的緊張。當(dāng)言論自由作為一項基本的公民權(quán)利得以普及時，實際上也就同時科以了公民對不當(dāng)言論的忍受義務(wù)。因此，一般情況而言，只要發(fā)表言論的主體根據(jù)具有高度可信材料對他人所作的無惡意攻擊的陳述，不宜被認(rèn)定為侵犯他人的人身權(quán)?？梢詮乃膫€基本向度丈量言論自由的范圍，即言論主體的事實查明義務(wù)程度與查明能力成正比關(guān)系；與言論傳播范圍成正比關(guān)系；與所及內(nèi)容的私密性成正比關(guān)系；與言論對社會公益維護的必要性成反比關(guān)系。

二是言論自由與社會防衛(wèi)和政府統(tǒng)治之間所存在的緊張。其中最為典型的就是政府對出版行為的審查。馬克思曾對普魯士的書報檢查令做出過猛烈而犀利的批判。但這并不意味著出版者可以肆無忌憚地發(fā)表各類政治言論，即便是在美國，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為對某些言論的限制并不違反憲法修正案第一條。筆者以為由于言論本身是可以被操縱的，被操縱的言論本身有損言論自由，但是對言論是否構(gòu)成對其他言論的壓制以及是否具有顛覆和平秩序的現(xiàn)實危險宜交由司法機關(guān)中立裁決，政府對待顛覆性言論最好的處理方式是據(jù)理反駁。

三是言論自由與社會風(fēng)化之間的緊張。其中最為典型的是情色圖書、影視與公序良俗的沖突?！缎谭ā方箓鞑ヒx物品，第367條對淫穢物品做了定義，但如何區(qū)分科學(xué)藝術(shù)與淫穢物品？恐怕沒有人可以為法官提供一份操作規(guī)程。1957年 “羅斯訴美國”一案的判決書可以作為一種重要的參考：“憲法第一修正案之所以保護言論自由和出版自由，是為了保障人們不受限制地交流思想，以促成人民希望的政治和社會變革。即使對一些社會價值極低的思想，如離經(jīng)叛道的思想、有爭議的思想、被主流輿論痛恨的思想，憲法也提供保護。但是，由于淫穢出版物沒有闡述任何思想，也不具備任何社會價值，所以不受言論和出版自由條款保護。性和淫穢不是同義詞。性是人類生命中一股偉大和神秘的動力，并非不可觸碰的禁忌話題。但淫穢出版物描述性的目的，只是為了挑起人們的性欲，這是它與描寫性的藝術(shù)作品和科普作品的本質(zhì)區(qū)別?！薄?〕

四、“非法律語言”式的法律

盡管法律表現(xiàn)為語言的形式，然而法律之外才是語言的茂盛之地，其中文藝自然是語言極盡渲染的盛宴。文藝作品雖然并不像立法者那樣純粹而直白地表述法律的本體內(nèi)容，但它所包含的法律文化和法律意識卻可能比法律規(guī)則本身更為深遠。文藝和法律的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是一致的，他們都在表達對社會公正的渴望，只是因其表現(xiàn)方式的差異而造成了兩者之間的微妙關(guān)系：

一是，法律現(xiàn)象本身是文藝作品描述的對象，成為傳播法律和反思法律的教材。例如上世紀(jì)由延安魯迅藝術(shù)學(xué)院集體創(chuàng)作的歌劇故事《白毛女》，通過對剝削制度下契約意義的深刻反思，揭露了舊社會法治的虛偽和荒唐，成為引導(dǎo)群眾埋葬舊法的精神動力。還例如俄國作家托爾斯泰的小說《復(fù)活》通過描寫聶赫留道夫公爵的曲折經(jīng)歷和起伏思想，揭露了法庭草菅人命和監(jiān)獄囚禁無辜的殘酷現(xiàn)實，教堂的奢侈豪華和金碧輝煌與犯人的襤褸憔悴形成鮮明對比，以最清醒的現(xiàn)實主義態(tài)度對當(dāng)時的全套國家機器進行了激烈的抨擊，從文藝的角度對法律的公正性提出了拷問。二是，文藝作品的立場傾向性成為強化法律正當(dāng)性或者質(zhì)疑法律正當(dāng)性的助推器。例如洛克曾如此潑墨法律的意義：“法律一停止，暴政就開始……而一個沒有法律的政府，我以為是政治上不可思議的事情，非人類的能力所能想象，而且是與人類社會格格不入的。”〔3〕這種文藝化的語言對法治的呼喊效果遠超法律本身的教條。三是，鑲嵌于文藝作品中的法律文化對國民法律觀念的形成和傳承是潛移默化的。例如《西游記》中記載美猴王孫悟空因其無私果敢，對于所遇一切不公平都可以盡一切手段而予以糾正，甚至對于玉皇大帝所作出的不公正決定也敢于直面反抗，這種叛逆性格的塑造是植根于并強化于中國社會實體公正至上的法律文化中的。這種文化心理在今天的中國仍然受到歡迎，既有助于中國良法之治，也可能成為法治化進程中程序構(gòu)建和應(yīng)用的障礙。四是，文藝的詩性思維與法律判決形成的心理過程在某種程度上存在高度契合。確實，現(xiàn)代法律的判決需根據(jù)邏輯規(guī)則進行演繹和推理，但這是司法官員展示給受眾者的前臺銀幕，而司法官員在幕后卻可能要根據(jù)某種“靈感”來認(rèn)定事實和選擇法律的適用，這種“靈感”可稱之為“客觀良心”。 “法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗?！边@種經(jīng)驗就是如何在個案中用法律的語言恢復(fù)司法官員心理確認(rèn)的“特殊故事”。也就是說，法律的判決其實也是一樁用法律語言書寫的故事，雖然它的創(chuàng)作受到各種限制，但這改變不了它的本質(zhì)，這種語言的運用和文藝的詩性思維是存在共通的。

如果把社會學(xué)的視角納入到法律中，還可以從另一個端點來理解法律和語言的關(guān)系。社會學(xué)主要是從宏觀意義上考察法律運行的規(guī)律和效果以及影響法律運行的因素。例如法國社會學(xué)家涂爾干認(rèn)為法律是社會道德看得見的符號，“人們之所以要遵從法律，不是因為我們已經(jīng)制定了某種法律，或者是通過多次選舉決定了法律，而是因為法律表達了公民的意志，它是一種善的東西。我們之所以應(yīng)該服從它，是因為我們希望它成為法律”。〔4〕據(jù)此，人們的法律行為乃是出于某種事實上的“愿意”，很多行為雖無法律規(guī)范，但卻存在某種無言的法律支配著人們的行為。大凡法律社會學(xué)都承認(rèn)某種主導(dǎo)人們規(guī)范行為的因素，它比法律的強制力更具生命力，我們可以把這種力量稱之為無言的法律，法律社會學(xué)家埃利希稱之為“活的法律”。這種視角有三點重要的功能：其一，是為解讀法律現(xiàn)象提供注腳，例如朱蘇力教授在考察了基層審判委員會的現(xiàn)實功能后，解答了這個為學(xué)界批判已久的制度為何在現(xiàn)實中會被普通法官贊同的疑惑，例如其中一個理由就是審判委員會可以在很大程度上避免司法官員個體的隱性舞弊?！?〕還例如今天我們所批判的封建婚姻制度中“父母之約、媒妁之言”的落后無情，然而倘若放在當(dāng)時的歷史環(huán)境下，父母的意見和媒妁的牽連對青年男女的婚姻甚至愛情起到了至關(guān)重要的作用。其二，是為反思社會制度本身提供視角。盡管主導(dǎo)人們行為的原因是事實的，但未必都是合理的。例如法律意義上的“自愿”在于行為人認(rèn)識到行為的結(jié)果并同意這種結(jié)果。那么賣淫女的賣淫行為也是她們“自愿”的結(jié)果嗎？實際上引起人們賣淫并使賣淫者自認(rèn)為是“自愿”的原因是社會分化后對行為人強化的結(jié)果，她們并沒有足夠的空間去選擇不賣淫。而要消除這種“自愿”賣淫不可能由單純的立法即可完成，還需要社會政策的配合。其三，是為開辟了非法律化的通往法律目的的道路?！痘茨献印酚羞@樣一則故事，即季子治理單父三年，孔子的弟子巫馬期穿著粗布麻衣改容換貌去觀察單父治理的效果，巫馬期看見有人捕魚后又放回水中，就問原因，漁夫答：“季子不希望人們捕魚，我剛才捕到的都是小魚，因此放回水中。”巫馬期說：“季子的德教好到這種程度，能使人按暗中做事都像有刑法在身邊一樣?！比绻逊傻哪康睦斫鉃榇龠M人的發(fā)展和社會和諧，那么除了法律這條途徑，道德模范行為本身也是一種無言的力量。

五、審視“人”的主體地位方可準(zhǔn)確把握兩者關(guān)系

法律實際上是立法者用特殊化的語言描寫的公正愿景圖和執(zhí)法者用語言講述具體故事并努力靠近愿景圖的過程。法律是一種捆在語言之中并可能嘗試擺脫語言束縛的特殊思想。司法者倘若要用語言駕馭法律就需重新認(rèn)識到自身在法律運作中的主體地位。隨著理性主義的膨脹，司法者也被視為類似于流水線上的操作工，但這種機械而被動的司法方式所生產(chǎn)的產(chǎn)品很可能是極具瑕疵的，它們?nèi)菀灼x公眾的公正期待，疏遠公正的法律情感，對司法活動本身的“合法性”造成挑戰(zhàn)。對此，筆者以為必需重新審視人在社會活動中的主體地位，重視對司法者公正思想的培養(yǎng)以及強化他們使用語言將思想外在化的能力。如果更坦白地說，這種公正的思想主要是實體公正思想，因為實體公正是多變的、個案的，它不像程序公正那樣照著訴訟法就可以掌握，而是需要生活的經(jīng)驗和創(chuàng)作的靈感。筆者建議司法者要穿梭于法庭與廣場，穿梭于現(xiàn)實和想象，穿梭于冷俊的理性和浪漫的感性，穿梭于技術(shù)和人文，穿梭于平民和貴族間，在經(jīng)驗中豐富對實體公正的認(rèn)知。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕〔法〕托克維爾.論美國的民主〔M〕.董果良，譯，商務(wù)印書館，1988：310（上卷）.

〔2〕 何帆.淫穢作品與言論自由〔EB/OL〕.載共識網(wǎng)，2011-7-8.

〔3〕 洛克.政府論（下篇）〔M〕.商務(wù)印書館，1964：59 .

〔4〕 〔法〕愛彌爾·涂爾干.職業(yè)倫理與公民道德〔M〕.上海人民出版社，2000：112-113.

〔5〕 朱蘇力.基層法院審判委員會制度的考察及思考〔J〕.北大法律評論，1998，（02）：339-342.

〔責(zé)任編輯：陳玉榮〕