關(guān)鍵詞：圖書館；孤兒作品；版權(quán)；立法

摘要：圖書館收藏著大量的“孤兒作品”，但是對(duì)其數(shù)字化開發(fā)利用卻受到了版權(quán)問題的制約，癥結(jié)是立法的滯后。文章認(rèn)為解決問題的主要對(duì)策是完善立法，并從圖書館的主體性質(zhì)和社會(huì)使命出發(fā)，給予圖書館較寬泛的權(quán)利和更多的責(zé)任限制。

中圖分類號(hào)：G251文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1003-1588（2014）02-0092-03

收稿日期：2014-01-21

作者簡(jiǎn)介：王璐（1979-），河南職業(yè)技術(shù)學(xué)院圖書館館員。2006年，美國(guó)在《孤兒作品法案》中借代現(xiàn)實(shí)生活中“孤兒”的概念，首創(chuàng)了“孤兒作品”（orphan work）的法律術(shù)語。所謂“孤兒作品”，是指作品的版權(quán)人身份無法界定，或者雖能確定但是無法得知其下落，以致不能授權(quán)的具有版權(quán)意義的作品。“孤兒作品”在圖書館存量豐富，涉及各種作品類型，但是由于傳統(tǒng)版權(quán)規(guī)則的局限性，使得圖書館對(duì)“孤兒作品”的數(shù)字化開發(fā)利用陷入了法律困境。解決問題的根本方法是開展立法創(chuàng)新。鑒于圖書館具有的公益性質(zhì)與擔(dān)負(fù)的大眾服務(wù)責(zé)任，新的法律制度應(yīng)對(duì)圖書館使用“孤兒作品”的權(quán)利給予適度的傾斜和關(guān)照。

1圖書館數(shù)字化建設(shè)和“孤兒作品”版權(quán)立法

1.1圖書館文獻(xiàn)資源體系中的“孤兒作品”

2004年，全球著名搜索引擎公司Google推出“數(shù)字圖書館計(jì)劃”，力求打造世界上最大的數(shù)字圖書館。但是，該計(jì)劃從實(shí)施之日起就備受詬病、官司不斷，其中最著名的糾紛就是美國(guó)作家協(xié)會(huì)和美國(guó)出版商協(xié)會(huì)對(duì)Google提出的訴訟。2011年3月，美國(guó)紐約南區(qū)巡回法官和第二巡回上訴法院否定了Google與美國(guó)作家協(xié)會(huì)、美國(guó)出版商協(xié)會(huì)達(dá)成的“和解協(xié)議修訂本” （Amended Settlement Agreement，簡(jiǎn)稱ASA），其中“孤兒作品”的版權(quán)問題是案件審理的焦點(diǎn)之一。據(jù)報(bào)道，在Google的“數(shù)字圖書館計(jì)劃”中，已經(jīng)掃描的圖書中“孤兒作品”占到70%[1]。法院認(rèn)為，Google在“和解協(xié)議”中提出的“選擇退出”（opt-out policy）的版權(quán)政策違反了現(xiàn)行法律規(guī)定。由于Google“數(shù)字圖書館計(jì)劃”所掃描的圖書，都來自于其他圖書館，使得圖書館“孤兒作品”的版權(quán)問題隨之被揭開，對(duì)圖書館收藏“孤兒作品”狀況的諸多調(diào)查項(xiàng)目紛紛實(shí)施。據(jù)對(duì)聯(lián)機(jī)計(jì)算機(jī)圖書館中心（Online Computer Library Center，OCLC）的World Cat書目數(shù)據(jù)庫(kù)統(tǒng)計(jì)，在3，200萬種圖書中，75%是版權(quán)人不詳?shù)摹肮聝鹤髌贰薄2]卡內(nèi)基·梅隆大學(xué)圖書館隨機(jī)抽查的316冊(cè)圖書中，22冊(cè)版權(quán)人地址完全無法找到，圖書館向另外278冊(cè)圖書的版權(quán)人發(fā)出數(shù)字化請(qǐng)求，又有11%反饋“查無此人”，更有30%的請(qǐng)求杳無音信[3]。雖然“孤兒作品”早就成為圖書館文獻(xiàn)資源體系的重要組成部分，但是在傳統(tǒng)技術(shù)條件下，其版權(quán)問題并不突出，沒有對(duì)圖書館建設(shè)構(gòu)成明顯的制約。

1.2基于“孤兒作品”的版權(quán)制度創(chuàng)新

各國(guó)版權(quán)法普遍規(guī)定，除去合理使用、法定許可等情形，對(duì)作品進(jìn)行其他形式的利用應(yīng)遵循“先授權(quán)，后使用”的原則。但是，由于“孤兒作品”的版權(quán)人身份無法確定，或者能夠確定，卻無法與其取得聯(lián)系，使得“先授權(quán)，后使用”的原則得不到適用。在這種情況下，如果圖書館對(duì)“孤兒作品”貿(mào)然使用，那么當(dāng)版權(quán)人現(xiàn)身后就可能面臨侵權(quán)指控，甚至承擔(dān)賠償責(zé)任的法律風(fēng)險(xiǎn)。從另一方面看，如果圖書館忌憚?dòng)诜傻耐?yán)，放棄對(duì)“孤兒作品”的使用，就會(huì)使大量的社會(huì)財(cái)富被浪費(fèi)，圖書館數(shù)字化建設(shè)本身也會(huì)出現(xiàn)“資源黑洞”。[4]按照《伯爾尼公約》第九條第2款和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第十條的規(guī)定，在符合權(quán)利限制設(shè)置“三步檢驗(yàn)法”的前提下，成員國(guó)可以通過立法對(duì)版權(quán)予以限制。在此立法精神的基礎(chǔ)上，國(guó)際社會(huì)掀起了對(duì)“孤兒作品”立法的浪潮，目前的立法模式包括：以加拿大為代表的強(qiáng)制許可模式、以芬蘭為代表的中介授權(quán)模式、以我國(guó)香港為代表的法定許可模式，以歐盟為代表的折中模式等，其中有的法律專門為圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)或而制定，或者包含了針對(duì)圖書館的條款。總體分析，國(guó)際社會(huì)對(duì)“孤兒作品”的立法，以及圖書館對(duì)“孤兒作品”開發(fā)利用中的版權(quán)管理都處于探索階段。圖書館“孤兒作品”版權(quán)問題也引起了國(guó)際圖書館協(xié)會(huì)的關(guān)注。2007年7月，國(guó)際圖書館協(xié)會(huì)和國(guó)際出版者協(xié)會(huì)聯(lián)合發(fā)布聲明，提出《孤兒作品使用原則》，目的是推動(dòng)國(guó)際社會(huì)對(duì)“孤兒作品”版權(quán)問題立法，并對(duì)圖書館利用“孤兒作品”提供指導(dǎo)性意見。

2我國(guó)對(duì)“孤兒作品”版權(quán)保護(hù)立法分析

2.1現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定

我國(guó)現(xiàn)行法律框架內(nèi)沒有“孤兒作品”的概念，與“孤兒作品”最相關(guān)的條款是《著作權(quán)法實(shí)施條例》第十三條。該條款規(guī)定：作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權(quán)以外的著作權(quán)。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)。顯然，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第十三條是把作品原件的所有人當(dāng)成與作者關(guān)系最密切的人來看待。這項(xiàng)規(guī)定的實(shí)施效果首先受制于“原件的數(shù)量”。對(duì)于手稿、美術(shù)作品、攝影作品等特定種類的作品，由于“原件”往往只有一份，而且通常與作者有著千絲萬縷的聯(lián)系，所以在“原件”所有人身份的認(rèn)定問題上不會(huì)出現(xiàn)太大的歧義。但是，如果“相同原件”的數(shù)量達(dá)到甚或超過2件以上，那么由哪位“原件所有人”來行使“作者身份不明的作品”的版權(quán)呢？另外，如果把“原件”放在數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)條件下來考量，麻煩可能會(huì)更大，一方面這時(shí)對(duì)“原件”和“拷貝”的質(zhì)量區(qū)分已經(jīng)沒有了版權(quán)價(jià)值，對(duì)于一件數(shù)字作品很難鑒別哪是“原件”，哪是“拷貝”，而且持有“相同原件的所有人”眾多，在究竟由誰來行使權(quán)利的問題上肯定會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議。另外，如果作品原件的所有人也無法確定，或者找不到的情況下，權(quán)利的行使也是一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。

《著作權(quán)法實(shí)施條例》第十三條只規(guī)定了“作者身份不明的作品”的版權(quán)行使問題，卻沒有把“作者身份確定但是無法聯(lián)系的作品”涵蓋其中，是不全面的。的確，“作者身份不明確的作品”找不到其版權(quán)人，應(yīng)該成為“孤兒作品”法律調(diào)制的對(duì)象，但是“作者身份確定但是無法聯(lián)系的作品”的法律后果同樣是無法開展正常的授權(quán)活動(dòng)，所以把此類作品排除在“孤兒作品”范疇之外是欠妥當(dāng)?shù)?。另外，《著作?quán)法實(shí)施條例》第十三條沒有對(duì)“作者身份不明”的含義進(jìn)行解釋，使人們?nèi)菀装哑渑c匿名、筆名、假名等情況等同起來。其實(shí)，作者以匿名、筆名、假名發(fā)表作品，只是行使自己享有的署名權(quán)的一種方式，為法律所允許，但并非作者的身份無法確定，因?yàn)榘l(fā)表作品時(shí)，作者在出版社都留有其真實(shí)的身份信息和聯(lián)系方式。

王璐：從圖書館角度談“孤兒作品”版權(quán)保護(hù)政策的建構(gòu)王璐：從圖書館角度談“孤兒作品”版權(quán)保護(hù)政策的建構(gòu)按照《著作權(quán)法》第十九條、《繼承法》第三十二條的規(guī)定，自然人作者去世之后，或者以法人或其他組織為作者身份的權(quán)利主體發(fā)生撤銷、合并、終止等情況而又無版權(quán)繼承者的作品，版權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)歸國(guó)家享有。既然歸國(guó)家享有，就是“有主作品”，不屬于“孤兒作品”討論的范疇。但問題是這種規(guī)定導(dǎo)致“國(guó)家享有版權(quán)”的主體虛化，因?yàn)槲覈?guó)法律從未對(duì)這類機(jī)構(gòu)予以明確，其性質(zhì)、職責(zé)更是無從定位，現(xiàn)實(shí)中沒有哪個(gè)主體行使和保護(hù)“國(guó)家”的版權(quán)，國(guó)家也沒有對(duì)所謂“國(guó)家享有版權(quán)”的作品的版權(quán)進(jìn)行登記和信息公示制度。這種規(guī)定模糊了“孤兒作品”和“公有領(lǐng)域作品”的邊界，使人們誤認(rèn)為原本由“國(guó)家享有版權(quán)的作品”屬于“孤兒作品”，即便能夠分清“國(guó)家享有版權(quán)的作品”與“孤兒作品”，使用者也不知道應(yīng)該通過何種程序向何種機(jī)構(gòu)申請(qǐng)授權(quán)。

2.2《著作權(quán)法》修改草案

從我國(guó)現(xiàn)行法律制度看，對(duì)“孤兒作品”的版權(quán)保護(hù)缺乏完善的法律依據(jù)，許多非?，F(xiàn)實(shí)的法律問題，比如“孤兒作品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、授權(quán)機(jī)關(guān)、使用規(guī)則、法律救濟(jì)等都找不到明確的答案。為了解決這些問題，2012年3月國(guó)家版權(quán)局在《著作權(quán)法》（修改草案第一稿）在第二十四條保留了現(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》第十三條規(guī)定的同時(shí)，在第二十五條規(guī)定：下列著作權(quán)的保護(hù)期尚未屆滿的作品，使用者可以向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門申請(qǐng)?zhí)峁┦褂觅M(fèi)后使用作品：作者身份不明且作品原件所有人經(jīng)盡力查找無果的；作者身份確定但經(jīng)盡力查找無果的。2012年7月，國(guó)家版權(quán)局在《著作權(quán)法》（修改草案第二稿）第二十五條又將《著作權(quán)法》（修改草案第一稿）第二十五條的“孤兒作品”范圍進(jìn)行了細(xì)分，但沒有實(shí)質(zhì)性的變化。按照《著作權(quán)法》（修改草案）的規(guī)定，關(guān)于“孤兒作品”版權(quán)保護(hù)的具體事項(xiàng)，“由國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門另行規(guī)定。”

從《著作權(quán)法》（修改草案）第二十五條的規(guī)定看，我國(guó)對(duì)“孤兒作品”的版權(quán)保護(hù)擬采用“強(qiáng)制許可+使用費(fèi)提存”的立法模式。在這種模式中，只要使用者“盡力查找版權(quán)人無果”的努力被國(guó)家法定組織認(rèn)可，并按標(biāo)準(zhǔn)事先繳納了使用費(fèi)，就可以被授予對(duì)“孤兒作品”的使用權(quán)而無侵權(quán)之虞，同時(shí)通過對(duì)使用費(fèi)的提存和版權(quán)人出現(xiàn)后的支付，又保護(hù)了版權(quán)人的利益。所以，相比較于“中介模式”、“法定許可模式”、“侵權(quán)責(zé)任模式”等國(guó)際上的其他立法模式更適合我國(guó)國(guó)情。但是，《著作權(quán)法》（修改草案）第二十五條對(duì)“孤兒作品”的規(guī)定都是原則性的，如果沒有配套的法律制度，那么并沒有實(shí)踐中的可操作性。所以，對(duì)“另行規(guī)定”應(yīng)抱有更多的期待，或者說“另行規(guī)定”作為具體的法律依據(jù)，其全面性、合理性、適用性將直接影響“孤兒作品”版權(quán)制度的實(shí)施效果。

3基于圖書館需求的“孤兒作品”版權(quán)立法建議

3.1圖書館履行勤免搜索版權(quán)人義務(wù)的判斷

“聯(lián)系不到版權(quán)人”是認(rèn)定某件作品是否為“孤兒作品”最重要的條件，但是怎樣才能是“聯(lián)系不到版權(quán)人”呢？對(duì)此問題，國(guó)際上普遍采用了“勤免搜索”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在有的法律中又表述成“勤免查找”、“合理搜索”、“合理查究”等，在我國(guó)《著作權(quán)法》（修改草案）中用了“盡力查找”的概念。但是作為使用“孤兒作品”之前，使用者必須履行的一項(xiàng)義務(wù)，“勤免搜索”標(biāo)準(zhǔn)的制定是一個(gè)全球性的立法難題。對(duì)此美國(guó)國(guó)會(huì)圖書館、美國(guó)版權(quán)局提出了“最佳行規(guī)”（best practices）的概念[5]，即“勤勉搜索”應(yīng)限定在“合理”范圍之內(nèi)，一方面能證明使用者確實(shí)盡到了搜索義務(wù)，另一方面不至于不合理地加重使用者的搜索負(fù)擔(dān)與成本支出，以及增加訴訟風(fēng)險(xiǎn)。加拿大版權(quán)委員會(huì)建議申請(qǐng)人采取以下措施履行搜索義務(wù)：聯(lián)系授權(quán)實(shí)體和出版商，參考國(guó)家圖書館、各大學(xué)圖書館和博物館的索引，查詢版權(quán)辦公室的注冊(cè)系統(tǒng)，調(diào)查遺產(chǎn)繼承記錄，搜索加拿大版權(quán)委員會(huì)的網(wǎng)站和其他網(wǎng)站。2008年，美國(guó)《孤兒作品法案》對(duì)勤勉搜索的含義作了補(bǔ)充：在開展了搜索的前提下，是否對(duì)已經(jīng)顯現(xiàn)出來的版權(quán)人的信息采取了進(jìn)一步核實(shí)等行動(dòng)；是否按照國(guó)家版權(quán)局提出的最新方法進(jìn)行搜索；搜索行為同使用行為在時(shí)間上相繼，并且具有接近性。

履行“勤免搜索”耗時(shí)費(fèi)力，僅時(shí)間成本就是不小的開支。據(jù)英國(guó)JISC提供的報(bào)告，每部“孤兒作品”的版權(quán)查證通常需要花費(fèi)近半天的時(shí)間[6]。對(duì)版權(quán)信息管理平臺(tái)較好的歐洲都是如此，我國(guó)更不必講。圖書館是公益性服務(wù)機(jī)構(gòu)，對(duì)圖書館應(yīng)賦予相對(duì)于其他使用者較輕的“勤免搜索”義務(wù)，簡(jiǎn)化方法和程序，從我國(guó)可能的授權(quán)途徑來看，只要圖書館通過下列方法查找了版權(quán)人，就應(yīng)認(rèn)為符合“勤免搜索”的標(biāo)準(zhǔn)：其一，在圖書館網(wǎng)站公示擬使用作品的版權(quán)信息；其二，向版權(quán)集體管理組織、版權(quán)登記機(jī)構(gòu)提出查詢版權(quán)人的申請(qǐng)；其三，與作者直接聯(lián)系，或者與發(fā)表作品的出版社聯(lián)系；其四，向相關(guān)的版權(quán)信息資源庫(kù)提出查詢申請(qǐng)。以上途徑應(yīng)是“并且”而非“或者”的關(guān)系，只要有一條途徑圖書館沒有查找，就不應(yīng)認(rèn)為履行了“勤免搜索”的義務(wù)。

3.2圖書館向版權(quán)人支付版權(quán)補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)

使用者履行了“勤免搜索”的義務(wù)之后，即可被授權(quán)使用“孤兒作品”，這是對(duì)版權(quán)人享有版權(quán)的限制，出于利益平衡的考慮，當(dāng)版權(quán)人主動(dòng)現(xiàn)身或者被找到后，應(yīng)向其提供相應(yīng)的法律救濟(jì)，其中最重要的措施就是向其支付補(bǔ)償金（使用費(fèi)）。比如，歐盟《孤兒作品指令》明確規(guī)定，圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)使用“孤兒作品”，應(yīng)給予版權(quán)人適當(dāng)補(bǔ)償。國(guó)際圖書館協(xié)會(huì)在《孤兒作品使用原則》中也指出：如果版權(quán)所有者再次出現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)對(duì)該所有者進(jìn)行補(bǔ)償或者適當(dāng)?shù)膬斶€?！敖?jīng)濟(jì)補(bǔ)償”的標(biāo)準(zhǔn)、時(shí)間、方式等問題在不同的法律中有不盡相同的規(guī)定。

圖書館收藏有大量的“孤兒作品”資源，數(shù)字化建設(shè)又是圖書館發(fā)展的重要趨勢(shì)，如果沒有特殊的經(jīng)濟(jì)支持政策，由圖書館向“孤兒作品”的每一位版權(quán)人支付補(bǔ)償金，其巨額費(fèi)用是任何圖書館都擔(dān)負(fù)不起的。比如，奧地利一家大學(xué)圖書館，該館曾耗資15萬歐元將1925～1988年期間完成的20萬份博士論文數(shù)字化，但因無法承擔(dān)高額的版權(quán)交易成交（約為數(shù)字化成本的20～50倍），以致現(xiàn)在都無法在線獲取[6]。2013年初，在英國(guó)由于一項(xiàng)改革法案被否決，使得圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)不得不預(yù)先為“孤兒作品”的使用買單，而這項(xiàng)支出將是非常龐大的。大英圖書館董事會(huì)會(huì)長(zhǎng)泰莎·布萊克斯通（Tessa Blackstone）認(rèn)為，這種決策對(duì)圖書館是“極具毀滅性的”。[7]所以，建議參考美國(guó)《孤兒作品法案》的做法，對(duì)非營(yíng)利性的圖書館、檔案館、博物館、教育機(jī)構(gòu)等適用“公益免費(fèi)原則”，即不賦予向“孤兒作品”版權(quán)人支付補(bǔ)償金的義務(wù)。如果一定要求圖書館承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)，那么補(bǔ)償金的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)低于其他“孤兒作品”使用者，同時(shí)應(yīng)通過立法規(guī)定，這部分費(fèi)用由國(guó)家支付。還建議借鑒歐盟《孤兒作品指令》的規(guī)定，允許圖書館出于彌補(bǔ)向公眾提供“孤兒作品”服務(wù)成本的目的，可以從公共服務(wù)中收取合理的使用費(fèi)。

參考文獻(xiàn)：

[1]練小川.谷歌圖書掃描與“孤兒作品”[J].出版參考，2009（36）：42-43.

[2]杜鉑倫，黃光輝.孤兒作品的保護(hù)與利用危機(jī)及其解決方案芻議[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2013（3）：83-88.

[3]馬海群，高思靜.孤兒作品的版權(quán)困境及解決路徑[J].圖書情報(bào)工作，2011（9）：87-91，143.

[4]趙力.孤兒作品法理問題研究──中國(guó)視野下的西方經(jīng)驗(yàn)[J].河北法學(xué)，2012（5）：149-155.

[5]周艷敏，宋慧獻(xiàn).版權(quán)制度下的“孤兒作品”問題[EB/OL].[2013-05-12].http：//www.iprcn.com/ILLwxc—Show.aspx？NewsPI=1977.

[6]翟建雄，鄧茜.孤兒作品的數(shù)字化利用：歐洲的立法與實(shí)踐[EB/OL].[2013-06-11].http：//www.chinacourt.org/article/detai/2013/01/id1813216.Shtml.

[7]出山網(wǎng).英新規(guī)迫使博物館等為孤兒作品使用權(quán)買單[EB/OL].[2013-06-08].http：//www.cnarts.net/Cweb/news/read%asp？id=252378&kind=%3F.

（編校：嚴(yán)真）