中國（上海）自由貿易試驗區(qū)負面清單的解讀及其推廣

楊海坤

摘要：負面清單模式是上海自貿區(qū)在外資準入管理上的新舉措，逐步實現(xiàn)從“準入前正面清單審批為主，準入后監(jiān)督為輔”舊模式到“準入后監(jiān)督為主，準入前國民待遇+負面清單為輔”新模式的過渡。負面清單的“放權”思維與正面清單的“集權”思維形成鮮明對比，折射出負面清單在提高外資進入效率、厘清政府與市場邊界、加速行政審批制度改革以及與國際貿易規(guī)則接軌等方面的正面價值，因此，這是一項在對外開放新思維指導下的制度性改革。負面清單目前被“熱炒”的同時顯露其實踐中還存在的問題，這對負面清單模式在全國的推廣形成挑戰(zhàn)。上海自貿區(qū)應該在此項改革中大膽摸索，積累“可復制、可推廣”的經驗。

關鍵詞：負面清單；放權；正面價值；推廣；行政審批

中圖分類號：DF415 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2014）03-0005-007

《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》這部指引中國改革前行的綱領性文件具有極其豐富的內容，其重點在于繼續(xù)深化經濟體制改革。該文件在加快完善現(xiàn)代市場經濟體系、建立公開開放透明的市場規(guī)則部分特別指出：“實行統(tǒng)一的市場準入制度，在制定負面清單基礎上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域。探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，“負面清單”一詞已經進入我國市場經濟發(fā)展攻略的頂層設計，開始被越來越多的社會公眾所了解。本文試對中國（上海）自由貿易試驗區(qū)（以下簡稱“上海自貿區(qū)”）率先推出負面清單的相關理論和實踐問題作一簡要解讀，以期以點帶面，為今后的大范圍復制和推廣服務。

一、負面清單的上海試水

上海自貿區(qū)已于2013年9月29日正式掛牌運行，率先進行各項試驗，在《國務院關于印發(fā)中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案的通知》中早已提綱挈領明確了主要改革方向和任務：“要探索建立投資準入前國民待遇和負面清單管理模式（1），深化行政審批制度改革，加快轉變政府職能，全面提升事中、事后監(jiān)管水平，擴大服務業(yè)開放，推進金融領域開放創(chuàng)新，建設具有國際水準的投資貿易便利、監(jiān)管高效便捷、法治環(huán)境規(guī)范的自由貿易試驗區(qū)，使之成為推進改革和提高開放型經濟水平的‘試驗田，形成可復制、可推廣的經驗，發(fā)揮示范帶動和服務全國的積極作用?！睆倪@段話語中可以看出：探索建立負面清單管理模式是其中一項很重要的改革，其意義十分深遠。

（一）負面清單的角色定位

負面清單（2）是國際上對于跨國投資進行規(guī)制的一種市場準入管理方式，為世界上大多數(shù)區(qū)域自由貿易協(xié)定和雙多邊投資協(xié)定談判所青睞，已經成為國際貿易談判和投資規(guī)則制定的新趨勢。[1]負面清單具有其他方式無法比擬的直觀性，它一目了然地告訴外商投資者，除了清單上列明的投資禁區(qū)外，都可以自由投資；政府只在維護公共利益和公平競爭領域行使有限的監(jiān)督權，而沒有任何投資審批權力?？梢?，這是一項與以往正面清單管理模式完全不同的制度性安排。說到負面清單，就不得不提正面清單。正面清單相當于投資領域的“白名單”，當一國的市場經濟發(fā)育不健全、政府行政能力有限時，制定正面清單可以更加從容地調整產業(yè)投資結構，有效控制敏感行業(yè)的外資參與程度，保護本國相對弱勢的民族產業(yè)的生存空間。改革開放初期，我國還無法徹底擺脫計劃經濟時代的思想藩籬，通過制定《外商投資產業(yè)指導目錄》等方式進行正面清單管理，但投資者的自主性和積極性受到極大限制，市場要素在國民經濟發(fā)展中的決定性作用很難充分發(fā)揮。

（二）負面清單的出臺背景

負面清單模式的出臺是中央綜合考慮國內外經濟形勢作出的理性決策。國際方面，國際投資規(guī)則在金融危機之后加速重構，準入前國民待遇的負面清單模式成為新寵，世界上有近80個國家采用了此種模式。美、日、歐三大經濟體力圖通過跨太平洋伙伴關系（TPP）、跨大西洋貿易與投資伙伴關系（TTIP）和多邊服務業(yè)協(xié)議（PSA），形成新一代高規(guī)格的全球貿易和服務業(yè)規(guī)則，來取代世界貿易組織（WTO），圍獵中國制造和金磚五國。[2]國內方面，隨著WTO紅利的逐漸消退，中國的改革開放邁入深水區(qū)，改革阻力變大，經濟轉型升級迫在眉睫，放松政府管制和拓寬金融、信息等服務業(yè)開放成為當務之急。因此，負面清單模式的上海試水是穩(wěn)中求變的理性產物，具有前瞻性和可行性。

（三）負面清單的調整改進

上海市副市長、自貿區(qū)管委會主任艾寶俊在接受媒體記者采訪時談到，“2013版負面清單（3）在實踐過程中難免會出現(xiàn)許多新問題，可能會遇到使用負面清單管理模式與傳統(tǒng)模式有矛盾的地方，這也為今后2014版、2015版負面清單的調整改進提供了空間”。近期，2014版負面清單正在征求市場主體、行業(yè)協(xié)會等各方面的意見。筆者認為其調整改進應著眼于兩個方面：一是完善分類方法，我們要考慮與國際慣例接軌，改變按照國民經濟分類的舊方法，以便于在將來的雙多邊貿易談判或合作中直接適用；二是縮短管理措施，對行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀進行系統(tǒng)調查研究，細致梳理涉及外資的法律、法規(guī)，對負面清單上必須保留的限制類項目出臺具體限制措施，對隨意解釋空間過大的項目要與相關部委主動溝通尋求取消，尤其是解除對服務業(yè)的過多限制，實現(xiàn)負面清單的大幅瘦身。

二、負面清單的“放權”思維

“負面清單”不只是一種先進的外資準入管理制度，更代表著一種“法不禁止即自由”的全新思維模式，是進一步轉變政府職能和激發(fā)市場活力的催化劑，同時對推進我國治理體系和治理能力的現(xiàn)代化具有指導意義?！胺ú唤辜醋杂伞蓖ǔ＠斫鉃椋绻蓻]有禁止，人們便可以自由選擇行為模式，并且在選擇行為模式后不負任何法律責任。[3]霍布斯認為，“世界上沒有任何一個國家能定出足夠的法規(guī)來規(guī)定人們的一切言論和行為，這種事情是不可能辦到的；這就會必然得出一個結論：在法律未加規(guī)定的一切行為中，人們有自由去做自己的理性認為最有利于自己的事情?！盵4]相應的，負面清單的“放權”思維包括兩個向度：第一，限制政府權力，即對公權堅持“法無授權即禁止”；第二，賦予公民等社會主體權利，即對私權利奉行“法不禁止即可為”。 [5]endprint

（一）“排除法”的優(yōu)越性

負面清單模式采用“排除法”，將禁止或限制投資的產業(yè)以清單明細的方式告知投資者，使投資者一目了然地知曉投資禁區(qū)，避免投資的盲目性，規(guī)避投資風險。對于清單之外的行業(yè)，政府不再利用手中的行政審批權為投資者的市場準入設定門檻，而是努力營造一個公平、開放、有序的市場競爭環(huán)境，為企業(yè)落戶和運營提供更為優(yōu)質的服務，讓資源整合和資本分配的大潮盡情涌動，激活市場各要素的活力。如此一來，投資者可以更為自由地行使自己的市場參與權和選擇權。簡言之，負面清單體現(xiàn)了一種“放權”思維，遵循“法不禁止即自由”的原則，使政府手中的權力“一放到底”，將“市場干預的權力”真正收進“制度的籠子”，充分賦予市場主體“主人翁”地位，激發(fā)并鼓勵市場投資的開放性競爭，提倡并推進效率意識和時間觀念。值得一提的是，負面清單的“放權”思維與權力清單的“限權思維”結合起來，具有完整的憲法意義和行政法意義，同時，它與法律法規(guī)“懲惡揚善、追求進步”的精神實質相一致，鑒于經濟活動和社會交往的千變萬化，法律法規(guī)不可能面面俱到，但通過“負面清單”清晰劃定投資禁區(qū)的方式，如同讓投資者吃了一顆“定心丸”，可以在“負面清單”之外的廣闊經濟領域自由馳騁，為經濟發(fā)展和社會進步注入創(chuàng)新源泉。[6]

（二）“列舉法”的落后性

與此相反，以《外商投資產業(yè)指導目錄》為代表的正面清單管理模式實際上是一種行政許可行為，表面上政府將市場準入的資格和權限授予申請人，看似是行政主體對行政相對方權利訴求的回應行為，體現(xiàn)了政府的依法行政，但實際上卻潛藏著通過“授權” 來實現(xiàn)另一種方式“集權”的風險。政府形式上通過“列舉法”制定長長的投資準入正面清單，范圍很寬，投資者可以自主選擇并申請許可，然而，每一條許可的背后卻顯示著政府的一項審批權力，這種權力屬于自由裁量權的范疇，在實際操作中帶有強烈的政府官員的主觀性甚至隨意性，為公權力尋租留下了空間。政府往往通過一項項許可“授權”來收攏權力，并通過一步步“集權”，使自己凌駕于企業(yè)之上成為市場經營的主導者。一句話，正面清單的行政許可模式體現(xiàn)的是“法無授權者相對人不可為”，政府可以牢牢攥緊手中的權力，包括自由裁量權力，向各市場主體灌輸“命令—服從”意識，使市場主體聽命于己。實際上這是沿襲了計劃經濟時代的思維模式，力求讓行政高權與市場準入的方方面面實現(xiàn)無縫對接，由政府意志控制市場運作。黨的十八屆三中全會提出，經濟體制改革的核心問題是處理好政府與市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發(fā)揮政府作用。用這樣的視角來觀察，市場關系確實內生于價格杠桿的操控和供需關系的調節(jié)，無論政府的指導如何貼近市場實際，都無法及時準確地掌握瞬息萬變的市場信息。實踐也表明，過去不論《指導目錄》如何更新?lián)Q代，都不如徹底“放權”之后加強監(jiān)督的效果好。

（三）總評

負面清單和正面清單兩者一正一負，凸顯出“放權”和“集權”兩種性質迥異的行政思維理念。在《行政許可法》頒布和實施以來，往屆政府都做了很多努力，清理了許多濫設許可的法規(guī)和規(guī)章，取消了不少許可事項，但整體功效并不顯著，往往還有“回潮”。究其根本，在于有關部門并不真正愿意放棄審批權力，市場和企業(yè)活力仍然缺乏生氣。在我國政府行政管理能力和依法行政水平不斷提高的前提下，依托我國改革開放積累的成功經驗和市場經濟持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的健康態(tài)勢，上海自貿區(qū)先跨一步，以“開放倒逼改革”的魄力，摒棄原有的行政許可式“集權”思維，把負面清單模式的推廣作為轉變政府職能的新突破口是具有巨大進步意義的明智之舉。至少，它明顯降低了市場準入門檻，明顯減少了以往政府過度的行政干預，體現(xiàn)了改革決策層“放權”的決心，把更多的主動權、選擇權、決定權交給企業(yè)，交給市場。中共中央政治局委員、上海市委書記韓正在接受媒體采訪、回應關于上海自由貿易試驗區(qū)若干熱點問題時也指出：“過去靠審批，現(xiàn)在不審批，企業(yè)活力強了、社會活力強了、管理更到位了，這是一種成功?！保?）總而言之，負面清單模式以“釜底抽薪”的方式預防政府干預市場、干預企業(yè)權力的濫用。

三、負面清單的正面價值

為了更理直氣壯地推行“負面清單”試驗，下面試圖進一步討論負面清單模式的正面價值。關于其正面價值的討論可以立足三個維度：第一，對外資企業(yè)而言，負面清單模式的推行降低了投資的時間成本，有利于提高外資進入效率；第二，對市場經濟來說，負面清單模式的引入便于厘清政府與市場邊界，充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用；第三，對法治政府建設來講，負面清單模式為政府管理體制改革打開了一個突破口，對進一步推進行政審批制度改革大有裨益。

（一）降低企業(yè)時間成本，提高外資進入效率

對于市場競爭而言，機會稍縱即逝，時間就是生命。付出的時間成本越少，便意味著企業(yè)擁有越多的經營自主權，從而創(chuàng)造更多的效益。（5）我國目前對外資進入依然實行前置審批制，外資企業(yè)在工商設立或變更時必須符合特定條件，申請從事的經營范圍涉及特殊行業(yè)的，還要事先取得外經貿主管部門的相關批文才能領取營業(yè)執(zhí)照。這種“重準入、輕監(jiān)管”的管理制度混淆了企業(yè)的市場主體資格與經營資質，不僅流程冗長煩瑣耗時耗力，且常常在審批過程中陷入扯皮，大大增加了外資企業(yè)的負擔，容易使企業(yè)發(fā)展錯失良機。相比之下，上海自貿區(qū)推行的負面清單模式之所以在國際上比較流行，是因為它明確告知相對方哪些行業(yè)不開放或存在限制，外資企業(yè)就可以比照這個清單實行自檢，對其中不符合要求的部分事先進行整改或者避開這些領域。該舉措無疑簡化了對外資進入的審批管理，大大提高了外資進入的效率。

（二）發(fā)揮市場的決定性作用，厘清政府與市場的邊界

國外媒體常常指稱我國的社會主義市場經濟為“政府在前、市場緊隨”的政府主導型市場經濟，言外之意是認為我國政府對國民經濟的干預太多?！柏撁媲鍐巍钡某霈F(xiàn)給政府和市場的活動范圍劃定了明確的邊界，“清單內的歸政府，清單外的歸市場”，政府和市場各就各位，不再有交集的存在。在負面清單內，政府基于公共利益優(yōu)先的原則，為確保國家經濟安全和維護金融體系穩(wěn)定，針對負面清單列舉的行業(yè)，嚴格按照清單的管制要求進行監(jiān)督，“只有列入的項目才能管，其它的不能管；只能依據(jù)公開的規(guī)則管，不能隨意亂管”（6），特別是在清單內實現(xiàn)了行政行為的規(guī)范化和透明化后，在清單之外，市場主體通過優(yōu)勝劣汰的市場競爭法則誕生產業(yè)投資的“幸運兒”，不必過多考慮政策優(yōu)惠或財政支持等因素的影響，此舉必將增強外商投資的信心。（7）政府在清單之外只能扮演“服務員”的角色，為企業(yè)發(fā)展提供資源幫助，而不是直接介入市場運作，更不容易出現(xiàn)政府干預企業(yè)微觀經營的情形。如此一來，既減輕了政府負擔，避免黑箱操作和權力尋租，又為外資的準入灌輸了風險意識，提醒企業(yè)審慎決策，進而實現(xiàn)資源和資本市場的優(yōu)化配置，對政府和市場來說構成一種“雙贏”。endprint

（三）探尋體制改革的抓手，治愈審批頑疾的良方

目前我國的外資準入審批制度有三大弊端。其一，資源錯配。我國銀行貸款的發(fā)放在很大程度上與政府審批的批條相掛鉤，而批條實際上是長官意志的體現(xiàn)，常常無法反映市場行情，大量貸款扎堆投放到高污染、高能耗、低產出、低效能的夕陽產業(yè)，而許多急需啟動資金的高科技、高效能、低污染、低能耗的新型產業(yè)卻只能望“資”興嘆，錯過了企業(yè)發(fā)展和行業(yè)振興的最佳拐點。簡言之，過濫的行政審批導致的資源配置不合理實際上是一種對資源的嚴重浪費。其二，產能過剩。雖然我國經濟總量持續(xù)增長，進出口總額節(jié)節(jié)攀升，卻無法掩蓋我國產能過剩的現(xiàn)實。正面清單的“引導”致使外資準入領域出現(xiàn)一個悖論——如果投身政府鼓勵類行業(yè)，由于投資過熱，可能出現(xiàn)像光伏行業(yè)這樣的產能過剩，而如果注資非政府鼓勵和允許的行業(yè)領域，則可以賺錢，但可能觸碰違法的“高壓線”。因此，投資準入的審批制導致我國宏觀調控的邊際效率大幅下滑。其三，權力尋租，腐敗頻發(fā)。政府管得多，就必然會留下審批權尋租空間，甚至個別地方政府推出的“鼓勵類投資目錄”摻雜著少數(shù)官員的個人喜好和感情因素，為“官商勾結、利益勾兌”埋下了伏筆。上海自貿區(qū)主打的負面清單模式與新一屆政府正在著力推進的行政審批制度改革方向完全吻合?！柏撁媲鍐巍钡某霈F(xiàn)結束了投資審批領域“批條”決定一切的現(xiàn)象，各市場投資主體可以平等有序地競爭有限的資源，資源分配更加理性，資源利用效率大幅提升。[7]同時，“負面清單”不會對產業(yè)投資形成實質性引導，外商投資的輻射面更廣，產業(yè)集聚和扎堆現(xiàn)象有望緩解，國民需求旺盛而企業(yè)產出匱乏的行業(yè)才有可能趁勢崛起，政府宏觀調控的整體功能才會顯現(xiàn)。

四、負面清單熱炒背后的冷思考

任何事物都有其兩面性，任何改革都有利有弊。人的主觀能動性在于興利除弊，變弊為利，使利大于弊。把正面清單改為負面清單無疑是一道沖擊波，會產生巨大反響。因此需要冷靜地看待可能出現(xiàn)或者已經出現(xiàn)的問題，把問題解決在萌芽狀態(tài)。

（一）目前上海實踐的反響低于預期

近期社會各界對上海自貿區(qū)“負面清單”流露出的不同程度的失望情緒，上海方面有關領導在公共場合也主動承認第一次的“負面清單”制定工作難免缺乏經驗，在許多地方像個“小學生”?！度A爾街日報》更是撰文指出，“上海自貿區(qū)不會是擴大改革的試驗，而是‘政府在演練盡可能小規(guī)模的改革?！笨梢姡柏撁媲鍐巍鄙虾嵺`的反響低于預期，無論清單長度、立法主體、輻射范圍等都受到業(yè)內人士的詬病。

其一，負面清單龐雜。上海自貿區(qū)“負面清單”共計190條管理措施，其中禁止類38項，限制類152項。由于2013版負面清單參照《外商投資產業(yè)指導目錄》制定，故可以對兩者涉及的限制和禁止類措施進行對比分析。經對比后發(fā)現(xiàn)，雖然兩者的分類不能一一對應，但在相當比例上存在重合，甚至在2013版負面清單上能夠發(fā)現(xiàn)照抄照搬《外商投資產業(yè)指導目錄》的痕跡。（8）厚厚的一沓負面清單確實難以讓業(yè)界滿意。雖然負面清單在西方發(fā)達國家早已不是什么新生事物，像德國處方藥品報銷管理、澳大利亞倡導低碳農業(yè)應對氣候變暖、瑞士對金融機構的管理等等（9），負面清單的應用范圍正逐步擴展，但在中國它畢竟還是新事物，并且國際上也不可能提供一整套成熟的可供我國直接效仿的經驗規(guī)則。因此，未來負面清單的制定工作還任重道遠。

其二，立法主體存在缺陷。上海自貿區(qū)負面清單既具有正式的文本，又具有明確的內容，故可以將其界定為一種法律規(guī)范。據(jù)媒體報道，2013版負面清單是上海市人民政府在國家商務部、發(fā)改委等國務院部委的宏觀“指導、支持”下具體制定的，從頒布主體來看，屬于地方政府規(guī)章無疑，這便產生了對地方政府擔綱外資準入立法的合法性與合理性依據(jù)的爭議。[8]客觀來說，單從上海自貿區(qū)這種小范圍經濟試驗來看，地方政府進行外資準入立法無可厚非；但如若將負面清單模式推廣到全國，負面清單的制定主體問題便會在法理上和政策上面臨困境。所以，負面清單的制定與部門利益的協(xié)調密切相關。筆者認為，外資準入和負面清單的立法權限應該統(tǒng)一收歸國家行使。

其三，輻射范圍相對狹窄。上海自貿區(qū)負面清單的推行伴隨著一系列投資自由化和貿易便利化配套措施的出臺，然而，無論制度如何優(yōu)越，其改革紅利只能局限在區(qū)區(qū)28平方公里的“海關特殊監(jiān)管區(qū)”里，離打造中國經濟“升級版”的終極目標相距甚遠。新加坡國立大學東亞研究所所長鄭永年教授就曾悲觀地表示：“上海自貿區(qū)太小了，中國那么大，太小的一塊自由貿易區(qū)不足以挑戰(zhàn)舊體制的痼疾，不足以提供重大的創(chuàng)新?！?（10）所以，如何將投資體制改革的號角在區(qū)外吹響，如何將內資企業(yè)納入負面清單管理，成為擺在我們面前的兩大課題。

（二）全國推廣后面臨的挑戰(zhàn)

“負面清單”的上海實踐固然存在不足，但對于自貿區(qū)而言，其弊端是可控的。一旦將負面清單模式推廣到全國，那么面臨的挑戰(zhàn)也必將是全局性的。故而，在啟動“負面清單”的全國性推廣工作之前，我們有必要對可能面臨的挑戰(zhàn)和困難進行預測和分析，防患于未然，進而更好地發(fā)揮負面清單的正面效應。

其一，外資的市場份額增加，對國內產業(yè)形成沖擊。對廣大發(fā)展中國家而言，外商投資是一把“雙刃劍”。一方面，外商投資可以為國內產業(yè)成長提供資金、技術和管理經驗，帶動國內高技術產業(yè)和服務業(yè)發(fā)展，使東道國更好地融入經濟全球化大潮；另一方面，由于發(fā)展中國家在金融、商貿、航運、醫(yī)療等服務業(yè)領域基礎薄弱，與發(fā)達國家存在不小差距，如果施行準入前國民待遇和負面清單模式，外資占有的市場份額將進一步增加，勢必擠占國內同類行業(yè)的生存和發(fā)展空間，甚至對競爭力相對弱勢的我國民族企業(yè)而言可謂是一次嚴峻的生存危機。出于國家利益和產業(yè)安全的考慮，我國不能無底線地全面放開國民待遇，而是在科學數(shù)據(jù)分析和系統(tǒng)理論論證的基礎上，明確“一線逐步徹底放開、二線安全高效管住、區(qū)內貨物自由流動”的方針[9]，循序漸進地完善外商投資準入負面清單。endprint

其二，風險責任自擔，對政府公信力的一次大考。如前文所述，負面清單模式是一種排除法的投資準入管理方式，無論出于什么樣的理由，只要采用排除法的運作方式，所有的責任、風險都由我們出單方自己來承擔；假如出現(xiàn)反悔，將是一個國家信用的喪失，也是對該國法律權威的糟蹋?？梢灶A見，未來國與國之間國際貿易的競爭會日趨激烈，貿易談判的過程實質上是各國政府間公信力的較量。如若一國政府的公信力下滑，那么該國在國際舞臺上的話語權便會減弱，相應的，該國參與國際貿易也勢必會遇到誠信壁壘，會被新一輪國際貿易協(xié)定所排斥。我們必須清醒地認識到，“負面清單”在本質上是中國政府對世界、對國外投資者的法律承諾，面對來勢洶洶、無孔不入的投機資本，我們必須在風險預防、安全監(jiān)管、制度保障上做足功夫，小心規(guī)避潛在風險，認真履行國際義務，勇于承擔法律責任，建設令國際社會確認并尊重的誠信政府、責任政府。

其三，現(xiàn)有法律框架束縛重重，對改革的徹底性存在隱憂。如今我國社會主義法律體系業(yè)已建成，但其中相當一部分經貿類法規(guī)卻是“部門利益法制化”的產物，負面清單管理模式的相關要求與之存在抵觸也就不足為奇。為此，國務院專門提請全國人大給予上海自貿區(qū)在外資準入和自由貿易方面的法律豁免權，暫不執(zhí)行有關法律。（11）常言道：“牽一發(fā)而動全身”，“負面清單”的出臺和相應改革必然會帶來對現(xiàn)行法律體系和相關法律法規(guī)的沖擊；極而言之，筆者擔心：如果僅僅在現(xiàn)有法律框架內進行改革，往往捉襟見肘，處處抵牾，這種改革將是不徹底的，也是難以收到理想效果的。

五、如何成功推廣上海經驗

上海自貿區(qū)的改革已經引起國內外的關注，其他地區(qū)，尤其是沿海改革開放地區(qū)爭相呼應，一些省市也已經或者準備向中央提出建立自由貿易區(qū)的報告。負面清單制度也已經為這些省市所模仿。因此，如何推廣上海經驗特別值得關注。

（一）推進負面清單的同時注重消除隱性壁壘

負面清單模式為外資準入劃定“禁區(qū)”，“禁區(qū)”之外的領域則按照內外資一致的原則，理論上外商投資者在相似情形下享有不低于本國投資者的國民待遇，但這并不意味著所有市場競爭主體真正實現(xiàn)了“公平競賽”。以2005年國務院頒布的“非公36條” （12）為例，該政策甫一推出便受到社會各界尤其是私營企業(yè)界的廣泛好評，非公有制企業(yè)有機會進入某些國有經濟占主導地位的行業(yè)，“市場開放”與“主體平等”的呼聲不絕于耳，甚至有學者認為“‘非公36條的基本規(guī)定和精神將成為新時期基本的民商法制政策”。 [10]然而，從這些年來政策施行的效果來看，民營經濟的行業(yè)影響力依然十分有限，政策效果低于預期，究其原因，各類隱形壁壘的存在是一大障礙。因此，我們在“負面清單”的全國推廣中也要避免落入“雷聲大、雨點小”的怪圈，注重消除實際操作中的種種隱性壁壘。具體來說，我們不僅要配合“負面清單”出臺一系列涉及金融支持、資質審查、信用評級、行政管理方面的詳細措施，也要逐步調整我國現(xiàn)行的內外資分立的立法模式，修改“外資三法”（13）和《公司法》中與“負面清單”精神不符的相關規(guī)定，探索制定一部統(tǒng)一的公司法典[11]，填補法律漏洞，從立法層面開始逐步消除隱性壁壘，將有關負面清單的國民待遇落到實處。

（二）放開準入前審批的同時加強準入后監(jiān)督

上海自貿區(qū)負面清單模式的推行意味著傳統(tǒng)審批制的終結，標志著我國正在逐步探索建立“以準入后監(jiān)督為主，準入前國民待遇+負面清單為輔”的投資準入管理新體制，事前審批的放開意味著政府工作重心的后移。須知，負面清單模式蘊含著巨大的風險，投資行為是市場經濟中最活躍的一環(huán)，資本的異常流動又是高度自由的投資市場中最容易發(fā)生的風險。再者，科技發(fā)展日新月異，新行業(yè)不斷崛起，資本的逐利性導致新的投資行為可能會利用我國負面清單中限制性措施規(guī)定不明的漏洞“打擦邊球”，逃避監(jiān)管。這就要求我國政府監(jiān)管部門充分調動監(jiān)管智慧，不斷提高識別和應對風險的能力，構建綜合監(jiān)管體系。監(jiān)管體系應包括信息共享、社會信用、綜合執(zhí)法、公眾參與、風險評估、安全審查等幾個子系統(tǒng)，形成監(jiān)管合力，提升監(jiān)督水平。[12]

（三）邁開大步向前進的同時謹慎積累可復制經驗

中央要求：設立中國（上海）自由貿易試驗區(qū)的目的之一是形成可復制、可推廣的經驗。也有人擔心，將負面清單模式進行全國推廣是不是步子邁得太大？筆者認為：既然認準了負面清單管理模式是一種能夠提振外資涌入信心，打造中國經濟“升級版”的新引擎，就無須將它局限在小小的自貿區(qū)內，而是敢于在法治化軌道內將其推廣到全國，使各個地區(qū)都能沐浴制度性變革的陽光雨露，提升區(qū)域經濟尤其是欠發(fā)達省市吸引外資的競爭力。但是，與此同時需要一種謹慎的科學態(tài)度：上海自貿區(qū)的負面清單管理剛剛起步，還不成熟，還需要經驗積累。俗話說，“播下的是龍種，收獲的可能是跳蚤”，有時改革初衷很好，但可能在實際操作中被扭曲，甚至出現(xiàn)事與愿違的結果。因此，負面清單模式在推廣中務必秉持《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》里三個“讓”的精神，即“讓一切勞動、知識、技術、管理、資本的活力競相迸發(fā)，讓一切創(chuàng)造機會財富的源泉充分涌動，讓發(fā)展成果更多更公平惠及全體人民！”可以期待，上海大膽、積極、謹慎的先行先試，必將在全國推廣中結出豐碩、健康的成果！

注釋：

（1）“負面清單”一詞出現(xiàn)在《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》所列的9項主要任務和措施中?！犊傮w方案》指出，對于列入負面清單的外商投資，試驗區(qū)將按照原有辦法進行管理。而對于未列入清單的外商投資一般項目，則按照內外資一致的原則，把項目的核準制改為備案制，把原來合同章程的審批改為備案管理。備案管理按照深化行政管理體制改革的要求，簡化備案程序，做到統(tǒng)一受理，分工協(xié)作，并聯(lián)備案。同時，注重風險控制，與國家安全審查機制進行有效的銜接。

（2）負面清單相當于投資領域的“黑名單”，是指政府規(guī)定哪些經濟領域不開放，其中要列明針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，表現(xiàn)為業(yè)績要求、高管要求等方面的管理限制措施。endprint

（3）《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》，以外商投資法律法規(guī)、《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》、《外商投資產業(yè)指導目錄（2011年修訂）》等為依據(jù)，列明中國（上海）自由貿易試驗區(qū)內對外商投資項目和設立外商投資企業(yè)采取的與國民待遇等不符的準入措施。負面清單按照《國民經濟行業(yè)分類及代碼》（2011年版）分類編制，包括18個行業(yè)門類。

（4）參見吳茵、劉歡：《上海自貿區(qū)：探索改革開放升級版——專訪全國政協(xié)常委王新奎》，載《中國政協(xié)》2013年第21期，第44頁。

（5）參見傅蔚岡：《負面清單的正面價值》，載《新民周刊》2013年第39期，第11頁。

（6）參見蔡恩澤：《負面清單把監(jiān)管逼上前所未有新高度》，載《上海證券報》2013年10月8日第006版。

（7）參見馬洪超：《負面清單讓政府市場各就各位》，載《經濟日報》2013年12月10日第002版。

（8）參見馬宇：《上海自貿區(qū)負面清單凸現(xiàn)根本缺陷》，載中國經營報2013年10月14日第D07版。

（9）參見劉麗娜、蔣旭峰：《“負面清單”海外掠影》，載《中國信息報》2013年10月16日第007版。

（10）李靖云：《鄭永年：假設在整個廣東推廣自貿區(qū)》，載《同舟共進》2013年第12期，第5頁。

（11）參見謝衛(wèi)群：《上海自貿區(qū)會是什么樣？》，載《人民日報》2013年10月14日第017版。

（12）2005年2月國務院頒布的《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發(fā)展的若干意見》稱為“非公36條”。

（13）《中外合資經營企業(yè)法》、《中外合作經營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》合稱“外資三法”

參考文獻：

[1]任清.負面清單，國際投資規(guī)則新趨勢[N].人民日報，2013-11-06.

[2]夏善晨.自貿區(qū)發(fā)展戰(zhàn)略和法律規(guī)制的借鑒——關于中國自由貿易區(qū)發(fā)展的思考[J].2013，（9）：22.

[3]劉星.對“法不禁止便自由”的重新審視[J].法律科學，1995，（5）：8.

[4][英]霍布斯.利維坦[M].黎思復，黎廷弼，譯.北京：商務印書館，2009：164.

[5]汪習根，武小川.權力與權利的界分方式新探——對“法不禁止即自由”的反思[J].法制與社會發(fā)展，2013，（4）：38.

[6]陶為群，毛德君.從“有罪假設”轉變到“無罪假設” 從“正面清單”轉變到“負面清單”[J].中國外匯，2010，（15）：28-29.

[7]陳恒.負面清單：正面破題職能轉變[N].光明日報，2013-10-29.

[8]丁偉.中國（上海）自由貿易試驗區(qū)法制保障的探索與實踐[J].法學，2013，（11）：111.

[9]武康平，吳蓉.自由貿易區(qū)功能特征與法律保障[M].北京：經濟科學出版社，2004：78.

[10]曹興權.“非公36條”的民商法意義：法政策視角的解讀[J].學海，2003，（3）：117.

[11]邱潤根.我國外商投資立法中的沖突與協(xié)調[J].河北法學，2013，（5）：85.

[12]劉水林.中國（上海）自由貿易試驗區(qū)的監(jiān)管法律制度設計[J].法學，2013，（11）：117-119.

（責任編輯 吳興國）endprint