肖秀敏　林煜軒　吳佩蓮

[摘 要]新修改的《刑事訴訟法》在未成年人刑事案件訴訟程序中規(guī)定了附條件不起訴制度，這無(wú)疑是我國(guó)少年司法制度建設(shè)的重大突破，但是由于該制度不論是在立法還是實(shí)踐中都不太成熟，導(dǎo)致各檢察院在適用該制度中面臨諸多難題。文章通過(guò)分析附條件不起訴制度在法律適用上存在的問(wèn)題，并比較和借鑒國(guó)內(nèi)其他檢察院試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)以及域外相關(guān)制度的立法和實(shí)踐，進(jìn)而提出完善我國(guó)附條件不起訴制度的建議。

[關(guān)鍵詞]附條件不起訴；存在問(wèn)題；完善建議

近年來(lái)，未成年人犯罪率居高不下，如何加強(qiáng)對(duì)涉罪未成年人的司法保護(hù)并使之順利回歸社會(huì)，成了各級(jí)司法機(jī)關(guān)廣泛關(guān)注的問(wèn)題。2012年，在總結(jié)多年實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，《刑事訴訟法》在未成年人刑事案件訴訟程序一章中確立了附條件不起訴制度，這無(wú)疑是立法的一大進(jìn)步。但是，與國(guó)外類(lèi)似制度相比，我國(guó)附條件不起訴制度無(wú)論是立法還是實(shí)踐均不太成熟，該制度在適用中仍然存在適用程序不具體、監(jiān)督考察不明確、矯治教育難落實(shí)等諸多問(wèn)題。

一、附條件不起訴制度面臨的困境

（一）立法對(duì)適用條件限制過(guò)于嚴(yán)苛

首先，立法規(guī)定適用對(duì)象僅限于未成年人，范圍過(guò)于狹窄。司法實(shí)踐證明，對(duì)于剛成年的犯罪嫌疑人及已成年的在校學(xué)生適用附條件不起訴也能取得積極效果，如僅以年齡作絕對(duì)區(qū)分，可能會(huì)有一定的局限性。其次，犯罪類(lèi)型的限制為《刑法》分則第四至六章的犯罪，與刑事責(zé)任年齡的規(guī)定不相匹配。由于相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡中的放火、爆炸、投毒罪不屬于《刑法》分則第四至六章的犯罪，從立法上否定了實(shí)施后三種犯罪的未成年人的矯治可能性。再次，立法規(guī)定適用的預(yù)判刑期范圍為1年以下有期徒刑刑罰，考慮到司法實(shí)踐一般將3年以下有期徒刑的案件歸為輕刑案件，因此立法對(duì)預(yù)判刑期范圍的規(guī)定有過(guò)低的嫌疑。

（二）適用上與相對(duì)不起訴存在競(jìng)合

相對(duì)不起訴著眼于提高訴訟效率，而附條件不起訴更注重刑法特殊預(yù)防的社會(huì)效果。由于二者均可適用于輕微的未成年人犯罪案件，當(dāng)發(fā)生適用競(jìng)合時(shí)就難免發(fā)生爭(zhēng)議：是遵照刑法從輕的原則適用無(wú)需附考察義務(wù)的相對(duì)不起訴，還是遵照特別法優(yōu)于一般法的原則適用刑訴法特別程序中規(guī)定的附條件不起訴呢？

（三）附加條件的監(jiān)督考察落實(shí)困難

首先，立法規(guī)定較簡(jiǎn)單，未對(duì)考察內(nèi)容、考察方式、考察標(biāo)準(zhǔn)、考察責(zé)任作出指引，這可能導(dǎo)致監(jiān)督考察相對(duì)隨意或者流于形式。其次，司法資源和社會(huì)資源配備尚不充足，使監(jiān)督考察機(jī)制難以落實(shí)。目前，由于司法機(jī)關(guān)人手緊缺，導(dǎo)致社會(huì)調(diào)查流于形式，禁止令成一紙空文；同時(shí)，由于缺乏監(jiān)督考察的社會(huì)投入，導(dǎo)致異地戶(hù)籍涉罪未成年人由于監(jiān)管困難而未能實(shí)施幫教措施，單靠檢察機(jī)關(guān)的力量難以建立科學(xué)的考評(píng)機(jī)制。

（四）被害人權(quán)益保障機(jī)制不健全

立法為保障被害人權(quán)益而設(shè)置了意見(jiàn)征詢(xún)機(jī)制和異議機(jī)制，但兩種機(jī)制的設(shè)置尚不健全。首先，意見(jiàn)征詢(xún)機(jī)制中未明確被害人不同意適用的情況下應(yīng)當(dāng)如何處理。其次，異議機(jī)制中被害人的申訴權(quán)和自訴權(quán)與附條件不起訴制度產(chǎn)生矛盾沖突。如果復(fù)議或判決結(jié)果否定了不起訴決定，無(wú)疑對(duì)檢察權(quán)威造成極大損害，對(duì)已完成考察的涉罪未成年人也有失公允。

二、完善附條件不起訴制度的對(duì)策建議

（一）擴(kuò)大附條件不起訴的適用范圍

縱觀德國(guó)的“暫時(shí)不予起訴制度”、美國(guó)的“延緩起訴”等相關(guān)制度，均未對(duì)適用主體進(jìn)行限制，并且適用范圍與本地《刑法》中所規(guī)定的“緩刑適用”的要求相一致。附條件不起訴得以產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)和制度原意并不要求限定主體范圍。本文認(rèn)為是否適用附條件不起訴并非取決于犯罪嫌疑人是否具有特定主體身份，而應(yīng)取決于犯罪嫌疑人是否符合適用條件，故應(yīng)在現(xiàn)有實(shí)踐的基礎(chǔ)上，逐漸擴(kuò)大附條件不起訴的適用主體。我國(guó)附條件不起訴制度的適用對(duì)象為18周歲以下的未成年人，其中一個(gè)重要的原因就是未成年人的可塑性強(qiáng)，具有很好的矯治可能性，25歲以下成年在校學(xué)生同樣具有較強(qiáng)的可塑性。現(xiàn)階段可考慮將25歲以下成年在校學(xué)生納入附條件不起訴制度的適用主體。

（二）明確相對(duì)不起訴與附條件不起訴適用順序

相對(duì)不起訴必須以案情本身的因素作為基本考量，在此前提下才能考慮作出不起訴的決定，但是附條件不起訴更多考量的是社會(huì)公共利益的需要。二者之間法律價(jià)值的沖突，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，附條件不起訴與相對(duì)不起訴在區(qū)分適用上較難掌握。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵照特別法優(yōu)于一般法的原則，由于附條件不起訴屬于《刑事訴訟法》第五章特別程序的規(guī)定，所以對(duì)于未成年犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)適用附條件不起訴而非相對(duì)不起訴{1}。本文認(rèn)為我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定附條件不起訴只能適用于未成年人，如果成年人可以不經(jīng)考察獲得不起訴處理，而對(duì)未成年人反而要求考察合格，這種作法顯然有失公平。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵照公平合理的原則優(yōu)先適用相對(duì)不起訴。對(duì)于同時(shí)符合相對(duì)不起訴和附條件不起訴適用范圍的案件，應(yīng)當(dāng)首先選擇適用相對(duì)不起訴決定{2}。本文認(rèn)為，僅從公平的角度來(lái)看，這種作法有其合理性和可行性，這樣的區(qū)分方式不但能夠?qū)崿F(xiàn)相對(duì)不起訴和附條件不起訴的區(qū)別定位，而且可以形成從相對(duì)不起訴到附條件不起訴的遞進(jìn)式裁量體系。但是這種做法無(wú)法滿(mǎn)足社會(huì)公共利益的需要，達(dá)不到“教育、感化、挽救”未成年人的社會(huì)效果。因此本文建議借鑒國(guó)外做法，以犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性為判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定兩者的適用，如對(duì)于過(guò)失犯罪以及一些激情犯罪，由于犯罪嫌疑人的主觀惡性較小，再犯可能性較低，應(yīng)考慮使用相對(duì)不起訴，而對(duì)于預(yù)謀性的故意犯罪以及反社會(huì)人格所引發(fā)的犯罪，檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)決定以附條件不起訴的觀察期表現(xiàn)來(lái)決定是否提起公訴。{3}

（三）完善附條件不起訴幫教考察體系

1.多元化幫教考察主體。首先，幫教的主體應(yīng)該從社會(huì)中產(chǎn)生。社會(huì)中有很多法律、心理、教育等方面的專(zhuān)家，這些人本身具有很高的專(zhuān)業(yè)素養(yǎng)，并且熱衷于社會(huì)公益事業(yè)。所以，政府搭建相應(yīng)平臺(tái)把這些志愿者組織起來(lái)，提供條件支持、鼓勵(lì)其對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)施主動(dòng)的幫教，充分發(fā)揮其積極性，為挽救涉罪未成年人貢獻(xiàn)自己的力量。

其次，應(yīng)該有效地動(dòng)員社會(huì)力量參與到考察幫助工作中，強(qiáng)化被附條件不起訴人住所地公安機(jī)關(guān)、所在學(xué)校、單位、社區(qū)等基層組織的幫教義務(wù)，聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)人士、購(gòu)買(mǎi)社會(huì)服務(wù)，與被附條件不起訴人的家庭成員一起協(xié)作配合檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督考察工作。這樣不僅可以對(duì)附條件不起訴人進(jìn)行有效的幫教考察，還能夠有效地整合司法資源。如佛山市禪城區(qū)檢察院，通過(guò)購(gòu)買(mǎi)社會(huì)服務(wù)，與心理咨詢(xún)公司一同完成對(duì)被附條件不起訴的未成年人進(jìn)行針對(duì)性極強(qiáng)的系列幫教活動(dòng)，取得了良好的幫教效果。

最后，可以和當(dāng)?shù)氐哪承┢髽I(yè)、協(xié)會(huì)合作建立一個(gè)長(zhǎng)期的并且有專(zhuān)業(yè)性質(zhì)的幫教基地，這樣便可以對(duì)那些既不在學(xué)校就讀又未參加工作的未成年人提供一個(gè)固定的場(chǎng)所，這樣一來(lái)既減輕單獨(dú)由社區(qū)進(jìn)行幫教工作的壓力，也解決了那些沒(méi)有固定職業(yè)和住所而無(wú)法落實(shí)幫教措施的未成年人享受未成年人附條件不起訴制度。

2.細(xì)化所附條件?！案綏l件”是附條件不起訴的本質(zhì)，整個(gè)制度的構(gòu)想都必須圍繞這一中心，因此，所附條件既要有利于犯罪嫌疑人的改造，也要具有實(shí)際可操作性。所附條件的完善包括兩個(gè)方面：（1）明確絕對(duì)性義務(wù)。具體包括：犯罪嫌疑人的認(rèn)罪和悔過(guò)義務(wù)。犯罪嫌疑人應(yīng)該書(shū)面撰寫(xiě)悔過(guò)書(shū)，悔過(guò)書(shū)內(nèi)容應(yīng)包括對(duì)自己所犯之罪的認(rèn)識(shí)和預(yù)防犯罪的必要措施；犯罪嫌疑人的賠禮道歉和賠償、補(bǔ)償義務(wù)；自覺(jué)接受幫教改造的義務(wù)等。（2）增加選擇性義務(wù)。具體包括：接受戒癮治療或心理治療的義務(wù)；好好學(xué)習(xí)，達(dá)到一定的學(xué)習(xí)成績(jī)；履行特定勞務(wù)義務(wù)等。如針對(duì)因上網(wǎng)成癮而實(shí)施侵財(cái)犯罪的未成年人，可禁止其進(jìn)入網(wǎng)吧?？傊瑱z察官應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案件情況，事先進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，有針對(duì)性地確定未成年犯罪嫌疑人的選擇性義務(wù)。

3.創(chuàng)新幫教模式?？简?yàn)方式在很大程度上決定了附條件不起訴制度能否取得預(yù)期的效果。目前，各地實(shí)行的考驗(yàn)方式主要有撰寫(xiě)思想?yún)R報(bào)、進(jìn)行心理評(píng)估、安排到敬老院、殘聯(lián)等地進(jìn)行公益勞動(dòng)等。例如佛山市禪城區(qū)檢察院采取心理咨詢(xún)師全程介入的“六位一體”的考察幫教模式，由心理咨詢(xún)師對(duì)考察對(duì)象進(jìn)行專(zhuān)業(yè)心理咨詢(xún)，提供附條件不起訴的參考依據(jù)，由檢察人員、心理咨詢(xún)師共同進(jìn)行幫教，心理咨詢(xún)師全程介入，為附條件不起訴制度提供心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等方面的專(zhuān)業(yè)支撐，開(kāi)展“心理輔導(dǎo)、公益服務(wù)、技能培訓(xùn)、法制教育、勞動(dòng)實(shí)踐、親子關(guān)系修復(fù)”“六位一體”的幫教轉(zhuǎn)化工作模式。這些幫教模式都值得肯定與推廣，但本文認(rèn)為在設(shè)置具體的考察方式時(shí)，必須針對(duì)個(gè)案具體情況進(jìn)行分析，要根據(jù)未成年人的犯罪動(dòng)機(jī)和原因?qū)ΠY下藥。

4.建立完善的考察形式。首先，建議各級(jí)檢察機(jī)關(guān)建立健全對(duì)附條件不起訴未成年人幫教考察成效的評(píng)判機(jī)制。制定細(xì)化的考核標(biāo)準(zhǔn)，由考察人員一一對(duì)照各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)逐條打分，達(dá)不到基本分則作出起訴處理。具體來(lái)說(shuō)，可以從接受考察幫教的態(tài)度、接受矯治的成效等方面進(jìn)行如下細(xì)化：（1）按要求參加考察機(jī)關(guān)要求的矯治教育，擅自缺席或失去聯(lián)系的情況；（2）按時(shí)完成思想?yún)R報(bào)；（3）心理狀況測(cè)試，評(píng)估再次犯罪的可能性；（4）學(xué)習(xí)、工作表現(xiàn)，遵守學(xué)?；騽趧?dòng)紀(jì)律、積極上進(jìn)；（5）生活表現(xiàn)，尊敬師長(zhǎng)、孝敬父母，與同學(xué)、同事和睦相處；（6）禁入網(wǎng)吧、酒吧；（7）不與不良社會(huì)人員或同案犯接觸；（8）離開(kāi)所居住的市、縣或者遷居，經(jīng)考察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。以上8項(xiàng)每項(xiàng)10分，由幫教考察人員進(jìn)行考核，總分達(dá)不到55分的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)予起訴。

（四）完善被害人救濟(jì)及異議程序

附條件不起訴制度在保障涉罪未成年人權(quán)益的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)被害人的合法權(quán)益，避免引發(fā)新的矛盾。在附條件不起訴制度中最為直接地體現(xiàn)保護(hù)被害人權(quán)益的做法即是將被害人同意作為適用附條件不起訴的必要條件，但是這種做法同樣過(guò)于激進(jìn)，特別是對(duì)于涉罪未成年人愿意賠償，被害人不愿意接受賠償或賠償要求過(guò)高而無(wú)法達(dá)成刑事和解的輕微刑事案件。因此，為平衡犯罪嫌疑人與被害人的權(quán)益保護(hù)，本文建議通過(guò)以下途徑加強(qiáng)對(duì)被害人的權(quán)益保護(hù)：1.設(shè)立行之有效的道歉程序，檢察人員應(yīng)正確引導(dǎo)犯罪嫌疑人認(rèn)罪悔過(guò)，促成犯罪嫌疑人主動(dòng)向被害人或被害人道歉。對(duì)于涉罪未成年人自愿向被害人道歉的，組織道歉程序，由涉罪未成年人當(dāng)場(chǎng)將道歉書(shū)遞交給被害人，并進(jìn)行口頭道歉。修復(fù)被害人因犯罪行為而遭受的心理創(chuàng)傷，爭(zhēng)取被害人的諒解。2.檢察機(jī)關(guān)在作出附條件不起訴前和考察期滿(mǎn)后作出不起訴決定前，均應(yīng)聽(tīng)取被害人的意見(jiàn)，針對(duì)被害人不同意的案件，應(yīng)召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)。邀請(qǐng)犯罪嫌疑人及其法定代理人、被害人及其訴訟代理人、辯護(hù)人、公安機(jī)關(guān)承辦人等人員，以聽(tīng)證會(huì)的形式，聽(tīng)取各方闡述觀點(diǎn)及理由，綜合公安機(jī)關(guān)的意見(jiàn)，由檢察機(jī)關(guān)作出最終的決定。聽(tīng)證程序?qū)嵭胁还_(kāi)模式，以最大限度保護(hù)未成年人的身心健康。

注釋

{1}黃花滿(mǎn)：《附條件不起訴若干問(wèn)題研究》，貴州民族大學(xué)2013屆碩士研究生學(xué)位論文，第34-35頁(yè)。

{2}程曉璐：《適用附條件不起訴需要明確和細(xì)化的五個(gè)問(wèn)題》，探索與實(shí)踐，2012年第6期。

{3}葛林：《附條件不起訴之三種立法路徑評(píng)析》，載張智輝主編：《附條件不起訴制度研究》，中國(guó)檢察出版社2011年版，第241-242頁(yè)。

參考文獻(xiàn)

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[3]陳興良.寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策研究.中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007 年.

[4]冀祥德.最新刑事訴訟法釋評(píng)[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012 年.

[5]葛林.附條件不起訴制度研究.中國(guó)檢察出版社，2011年，第241-242頁(yè).

[作者簡(jiǎn)介]肖秀敏，佛山市禪城區(qū)人民檢察院副檢察長(zhǎng)；林煜軒，佛山市禪城區(qū)人民檢察院科長(zhǎng)；吳佩蓮，佛山市禪城區(qū)人民檢察院副科長(zhǎng)。