莫洪憲

(武漢大學(xué)刑事法研究中心，湖北 武漢 430072)

一、我國的禁毒立場和打擊毒品犯罪的基本歷程

(一)1949年至1982年：我國法律未對毒品犯罪規(guī)定死刑

1950年5月24日，中國政府發(fā)布了《關(guān)于嚴(yán)禁鴉片煙毒的通令》，規(guī)定在各級政府民政部門設(shè)立禁煙禁毒委員會，禁絕種植罌粟，民間必須交出煙土毒品，吸毒者必須限期登記并定期戒除，也采取措施對戒毒進(jìn)行醫(yī)療上的幫助。1952年4月15日，中共中央發(fā)布了《關(guān)于肅清毒品流行的指示》，公安部也發(fā)布了《關(guān)于開展全國規(guī)模的禁毒運(yùn)動(dòng)的報(bào)告》，全國展開了大規(guī)模的禁毒運(yùn)動(dòng)。通過解放初期大規(guī)模的禁毒運(yùn)動(dòng)，中國政府自1953年起便宣告已建成一個(gè)“無毒國”。[1]P99-102這種狀況基本上持續(xù)到改革開放前夕。這二十多年間，中國基本上是與毒品絕緣的，僅在邊境地區(qū)有零星的涉毒現(xiàn)象。[2]P321

在當(dāng)時(shí)的社會條件下，吸毒被嚴(yán)厲禁止，政策和法令貫徹有力，政府的監(jiān)管和群眾的監(jiān)督無孔不入，私人空間狹小，也讓毒品犯罪難有藏身之地。當(dāng)時(shí)社會物質(zhì)財(cái)富匱乏，人均收入和生活水平相當(dāng)?shù)?，絕大多數(shù)人也沒有吸毒的條件。當(dāng)時(shí)社會具有高度單一性、同質(zhì)性，全體國民有著共同的精神追求。當(dāng)時(shí)中國基本上處于閉關(guān)鎖國的狀態(tài)，境外毒品的滲透和過境也困難重重。在這一時(shí)期，由于毒品犯罪的控制態(tài)勢較好，毒品也不至于給社會帶來多大負(fù)面效果。當(dāng)時(shí)民眾對西方普世價(jià)值(尤其是人道主義)的了解和接受程度顯然遠(yuǎn)不及今天，且尤其厭惡吸毒這種“腐朽的資本主義生活方式”，但完全能夠接受毒品犯罪沒有死刑的立法。這些因素共同決定了以重刑打擊毒品犯罪的根本沒有必要。正因?yàn)槿绱耍?979年《刑法》第171條規(guī)定制造、販賣、運(yùn)輸毒品罪的最高法定刑為十五年有期徒刑，民眾也完全能夠接受。因而這一時(shí)期基本不存在毒品犯罪的死刑問題?？梢?，最主要的原因是經(jīng)驗(yàn)層面的；而民眾的價(jià)值選擇，客觀反映了經(jīng)驗(yàn)層面的要求。

(二)1982年至今：毒品犯罪死刑的擴(kuò)大與限制

1.我國毒品犯罪形勢日益嚴(yán)峻

自改革開放到1997年《刑法》誕生，是毒品犯罪死刑制度全面確立的階段。20世紀(jì)80年代初，在國門打開之際，正逢新加坡、馬來西亞等國對毒品犯罪采取嚴(yán)厲打擊的政策，這一勢態(tài)的反差讓中國成了境外毒品運(yùn)輸?shù)闹匾ǖ馈＿^境的毒品當(dāng)然也會貽害它所經(jīng)之地。隨著我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、社會財(cái)富的增長，輔以社會分化、價(jià)值迷失等多方面的因素，“物質(zhì)財(cái)富逐漸豐富、精神財(cái)富卻日漸貧乏”的本土消費(fèi)群體開始產(chǎn)生，國內(nèi)毒品消費(fèi)市場逐漸形成，并迅速蔓延到全國大部分地區(qū)。[1]P103-105近三十年來，后傳統(tǒng)社會的諸多控制機(jī)制基本處于瓦解狀態(tài)，以單位為中心的熟人社會被陌生人社會替代，群眾之間的監(jiān)督作用在很多地方基本上不復(fù)存在。此前大一統(tǒng)的生活模式被自由主義消解，共同的精神凝聚力也被多元化的價(jià)值觀沖散。這些變化客觀上為毒品消費(fèi)創(chuàng)造了空間，而只要存在消費(fèi)者，毒品犯罪集團(tuán)出于追逐利益的考慮就會千方百計(jì)滲透到我國境內(nèi)。當(dāng)時(shí)我國抑制毒品犯罪的力量尚未做好準(zhǔn)備，偵查技術(shù)顯然無法與大型的毒品犯罪組織抗衡，腐敗現(xiàn)象也在一定程度上消耗了對抗毒品犯罪的力量。內(nèi)部因素和外部因素的結(jié)合，加上“無毒國”的歷史帶來的制度上的疏忽，形成了毒品犯罪急劇上升的大氣候。

我國毒品犯罪所面臨的總體形勢是，外來毒品滲透勢頭不減，并呈現(xiàn)出多頭入境、全線入侵的趨勢。西南邊境“金三角”地區(qū)毒品種植面積雖有所減少，但西北邊境又出現(xiàn)了新的毒品基地——“金新月”，其潛在威脅更甚前者?，F(xiàn)在的毒品銷售也呈現(xiàn)出內(nèi)外勾結(jié)、逐級分銷的模式，形成了大型的毒品傳銷網(wǎng)絡(luò)。[3]P18我國也是域外毒品供銷的過境地之一，例如美國的部分毒品消費(fèi)也需取道中國邊境和中國香港。[1]P5這都給中國毒品問題的解決增加了難度。國內(nèi)的毒品制造也日趨嚴(yán)重。冰毒、搖頭丸的制作，已經(jīng)從廣東、福建等沿海地區(qū)蔓延至內(nèi)地等十幾個(gè)省份，國內(nèi)極少數(shù)化工醫(yī)藥企業(yè)、鄉(xiāng)村作坊也逐漸加入了制毒行業(yè)。這就讓禁毒戰(zhàn)爭陷入了內(nèi)外夾擊的境地。從毒品消費(fèi)市場看，可以說“全民吸毒”的局面已經(jīng)形成，毒品消費(fèi)群體已經(jīng)開始從社會底層向社會中高層延伸。無論無業(yè)人員、社會閑散人員、企業(yè)員工、個(gè)體老板，以及演藝界人士等，均加入其中。不僅有窮人吸毒，也有富人吸毒；既有人因無聊、空虛而吸毒，也有人因放松、尋刺激、找靈感而吸毒。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止2014年6月26日，全國登記在冊吸毒人員達(dá)258萬人，35歲以下青少年占75%。盡管新型毒品的致癮作用要弱于海洛因等傳統(tǒng)毒品，但與毒品犯罪的勢頭相伴隨，毒品犯罪造成的危害仍呈擴(kuò)大趨勢。故雖然我國采取多項(xiàng)措施，但效果不明顯。

由于防控能力的相對減弱，毒品犯罪迅猛發(fā)展，毒品犯罪本身的危害也呈現(xiàn)出多樣化的趨勢，毒品危害波及的范圍更廣。盡管禁毒成果顯著，但控制的難度也越來越大已是不爭的事實(shí)。當(dāng)前，毒品亞文化日熾，影響惡劣。在一些場合，吸毒成為一種所謂的“時(shí)尚、新潮”，甚至成為身份象征、社交必備，毫無顧慮。在一些地方，“家族式”經(jīng)營制販毒，一些干部主動(dòng)參與制販毒，全村制毒販毒一條龍，毒品與涉槍涉黑犯罪合流并生，可謂觸目驚心。除了“單線接頭”式毒品交易外，一些販毒人員大肆利用互聯(lián)網(wǎng)兜售毒品、制毒原料、設(shè)備，甚至公然傳授制毒方法，并利用物流寄遞行業(yè)寄運(yùn)毒品。毒品不僅給吸毒者及其家庭帶來毀滅性的影響，吞噬大量的財(cái)富，還誘發(fā)了大量的殺人、盜竊、搶劫、搶奪、詐騙等治安問題和社會問題。據(jù)統(tǒng)計(jì)，海南省80%的搶劫、搶奪案件系吸毒人員所為。[1]P109據(jù)公安部門統(tǒng)計(jì)，一些地方六成至八成的“兩搶一盜”案件系涉毒人員所為；八成吸毒女從事賣淫活動(dòng)；全國現(xiàn)存活的艾滋病感染者和病人中，有近兩成是注射吸毒所致。濫用毒品導(dǎo)致的精神失常、行為失控、暴力攻擊、自殺自殘等極端事件以及家破人亡、妻離子散等人間悲劇時(shí)有發(fā)生。

筆者根據(jù)最高人民法院近五年的新聞發(fā)布會制作了下表：2010-2014年我國毒品犯罪案件相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)表。不難看出，毒品犯罪案件數(shù)、涉案人數(shù)和增長率是相當(dāng)高的，必須引起高度關(guān)注。

年份項(xiàng)目 2010年2011年2012年2013年2014年1-5月件數(shù)/人數(shù)間比增長率件數(shù)/人數(shù)間比增長率件數(shù)/人數(shù)間比增長率件數(shù)/人數(shù)間比增長率件數(shù)/人數(shù)間比增長率全國法院新收毒品犯罪案件數(shù)————7692010.27%9722526.40%4318030.19%全國法院審結(jié)毒品犯罪案件數(shù)5923414.88%6924416.90%7628010.16%9521624.82%3718631.15%判決生效的犯罪分子數(shù)662988.58%76470—81025—9948622.78%3976227.38%重刑犯人數(shù)1896128.60%1896925.40%——219627.28%916823.21%

(上表中“重刑犯”是指被判處五年以上有期徒刑、無期徒刑至死刑的犯罪分子。)

另據(jù)報(bào)道，在2013年，全國共破獲毒品犯罪案件15.1萬起，抓獲毒品犯罪嫌疑人16.8萬名，同比分別上升23.9%和26.8%；繳獲毒品海洛因8.55噸、鴉片1.46噸、冰毒類毒品19.52噸、毒品氯胺酮9.69噸。其中，2013年12月29日，國家禁毒委部署行動(dòng)，在廣東省陸豐市甲子鎮(zhèn)博社“堡壘村”一次搗毀制毒工廠77個(gè)，查獲冰毒成品半成品近3噸。全國每年因吸毒造成的直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)數(shù)千億元，間接損失超過萬億元。[4]愈演愈烈的毒品現(xiàn)象，給社會造成了巨大的危害。這些現(xiàn)象也必將影響民眾對毒品現(xiàn)象的態(tài)度，民眾對毒品犯罪的反感與日俱增，以重刑打擊毒品犯罪就具有了堅(jiān)實(shí)的民眾基礎(chǔ)。

2.我國規(guī)范層面的毒品犯罪死刑

1982年3月8日，第五屆全國人大常委會通過了《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》，將1979年《刑法》針對毒品犯罪(制造、運(yùn)輸、販賣毒品)的最高法定刑規(guī)定為死刑。1988年1月21日，第六屆全國人民代表大會《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》對走私毒品罪設(shè)置了死刑。1990年12月28日，第七屆全國人大常委會《關(guān)于禁毒的決定》要求嚴(yán)懲毒品犯罪，并對走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪設(shè)置了死刑。這一立法文件成為1997年《刑法》有關(guān)毒品犯罪規(guī)定的原型。在程序方面，為打擊日益猖獗的毒品犯罪，最高人民法院在1991年至1997年間先后授權(quán)云南、廣東、廣西、四川、甘肅、貴州等省區(qū)高級人民法院對部分毒品死刑案件行使核準(zhǔn)權(quán)。

在這一時(shí)期，毒品制度在規(guī)范層面有了大幅度的推進(jìn)，然而也存在缺陷。一是，制度較多停留在文字層面，其執(zhí)行力尚有欠缺。盡管司法機(jī)關(guān)在此期間推行了數(shù)次“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)，且將毒品犯罪作為“嚴(yán)打”的重要對象之一，由于偵查技術(shù)的落后和偵查力量的薄弱，實(shí)際上“嚴(yán)打”未能針對整個(gè)毒品現(xiàn)象，只是將重刑適用于被抓獲的少數(shù)毒品罪犯。這樣的“嚴(yán)打”對毒品犯罪的抑制效果顯然是有限的。二是，當(dāng)時(shí)的應(yīng)對措施主要以刑事手段的形式出現(xiàn)，替代措施不足。例如，1990年《全國人大常委會關(guān)于禁毒的決定》全文皆僅涉及了對毒品犯罪的處罰，對戒毒等社會層面的措施只字未提。

1997年《刑法》之后的刑事立法保持了死刑規(guī)定和對毒品犯罪的高壓態(tài)勢。從狹義的毒品死刑制度來看，這一階段只是先前制度的延續(xù)。不過，死刑問題的宏觀走向在很大程度上影響了毒品犯罪死刑制度，這也應(yīng)當(dāng)作為毒品犯罪死刑制度的重要組成部分進(jìn)行分析。死刑制度宏觀走向的基本內(nèi)容，是限制死刑，其形式包括刑事政策的宏觀引導(dǎo)，包括實(shí)體法上的規(guī)定(例如已滿75周歲的老人實(shí)施毒品犯罪不再適用死刑)，也包括死刑案件審理的程序上的制約，如2006年10月最高人民法院收回死刑復(fù)核權(quán)以及2010年6月“兩院三部”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》等。

同時(shí)，相關(guān)司法規(guī)范性文件進(jìn)行了細(xì)化。例如，2000年《最高人民法院關(guān)于全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(簡稱“南寧會議紀(jì)要”，2013年4月8日失效)，2007年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》，2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(簡稱“大連會議紀(jì)要”)。這些規(guī)范性文件試圖通過調(diào)整毒品犯罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)、限制死刑適用的對象(區(qū)分主犯與從犯、對特定的群體從寬處理)、區(qū)別對待所涉毒品的種類(新型毒品犯罪的死刑適用受到嚴(yán)格的限制)等措施控制死刑適用的范圍。不少地方司法機(jī)關(guān)也結(jié)合本地的毒品犯罪形勢制定了適用于本地的毒品犯罪死刑制度，例如廣東省《關(guān)于審理新型毒品犯罪案件定罪量刑問題的指導(dǎo)意見》、上海市《上海法院量刑指南——毒品犯罪之一》、云南省《關(guān)于毒品案件財(cái)產(chǎn)刑適用問題的意見(試行)》等。通過這些地方性規(guī)范性文件，毒品制度的地區(qū)性差異逐漸得以呈現(xiàn)。為了提高懲罰的效果，特情等措施被引入偵查環(huán)節(jié)，自首、立功等制度的功能也得到了充分開發(fā)。在這一階段，制度的執(zhí)行力也得到了明顯提升。

(三)小結(jié)

綜上所述，狹義的毒品犯罪死刑制度經(jīng)歷了“從無到有——逐漸強(qiáng)化——受到節(jié)制”的發(fā)展歷程。在毒品制度的多樣性方面，我國也經(jīng)歷了“多樣化——單一化——多樣化”的過程。在制度的執(zhí)行力方面，我國改革開放之前的制度執(zhí)行力處于鼎盛時(shí)期，改革開放后則有所松弛，近年來有一定的改善，但由于毒品犯罪現(xiàn)象的復(fù)雜化，這方面仍有很大的提升空間。在中央和地方的關(guān)系上，毒品制度逐漸由大一統(tǒng)的格局走向了多樣化，地方的有益探索逐漸贏得了一些發(fā)揮主觀能動(dòng)性的空間。從中國打擊毒品犯罪的上述基本歷程，還可以得出一個(gè)基本結(jié)論，即毒品犯罪死刑制度與毒品犯罪的形勢、國家與社會抗制毒品犯罪的能力、非刑法措施的完備性、毒品造成的社會危害等經(jīng)驗(yàn)層面的因素相關(guān)；至于民眾對毒品現(xiàn)象的態(tài)度，是經(jīng)驗(yàn)因素在社會心理層面的反映，與經(jīng)驗(yàn)層面的要求是一致的。

二、對毒品犯罪適用死刑的立場：既保留又限制

第二次世界大戰(zhàn)后，國際法迅猛發(fā)展，也促進(jìn)了人權(quán)觀念的空前勃興，死刑問題逐漸為國際法所關(guān)注。目前，雖然仍然可以認(rèn)為“國際法并未完全禁止使用死刑”，但死刑的適用在國際法上卻日益受到嚴(yán)格限制，死刑的廢除是一個(gè)不可阻擋的趨勢。[5]《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條第2款規(guī)定：“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴(yán)重的罪行的懲罰。”聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)與社會理事會《關(guān)于保護(hù)面對死刑的人的權(quán)利的保障措施》第1條重申:“在沒有廢除死刑的國家，只有最嚴(yán)重的罪行可判處死刑”，并進(jìn)一步規(guī)定:“這就理解為最嚴(yán)重的罪行之范圍不應(yīng)超出具有致命的或者其他極其嚴(yán)重之結(jié)果的故意犯罪。”盡管毒品犯罪是一種公認(rèn)的國際犯罪，但1988年《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》第3條規(guī)定，“各締約國應(yīng)使按本條第1款確定的犯罪受到充分顧及這些罪行的嚴(yán)重性質(zhì)的制裁，諸如監(jiān)禁或以其他形式剝奪自由，罰款和沒收”，要求對犯有上一款確定的罪行的罪犯采取治療、教育、善后護(hù)理、康復(fù)或回歸社會等措施，以作為定罪或懲罰的替代辦法，或作為定罪或懲罰的補(bǔ)充?？梢娚鲜鰢H公約并不主張對嚴(yán)重的毒品犯罪適用死刑。我國被國際減災(zāi)協(xié)會發(fā)布的《毒品犯罪死刑2010年全球概覽》研究報(bào)告歸入毒品犯罪死刑高適用率國家之一。我國法律存在死刑且死刑實(shí)際執(zhí)行數(shù)量較多，是西方國家批評中國人權(quán)問題的重要方面。

中國毒品犯罪死刑制度的存廢是國際上廣泛關(guān)注的一個(gè)問題，與國際合作乃至國際政治的走向密切相關(guān)。對我國毒品犯罪死刑(乃至整個(gè)死刑制度)存廢問題的討論不僅要考慮我國國情，也不能忽視世界范圍內(nèi)死刑發(fā)展的潮流和趨勢。由于中國地處兩大毒品生產(chǎn)基地附近，是運(yùn)輸毒品最便捷的通道之一?！敖鹦略隆敝車陌⒏缓埂突固?、伊朗等國，政局動(dòng)蕩不安，戰(zhàn)火連連，且交通十分不便，這些國家的政府無法對其進(jìn)行有效管理。[1]P67有些國家是否愿意加入反毒品斗爭，也還有疑問。例如，鴉片收入占阿富汗國內(nèi)生產(chǎn)總值的四分之一，[3]P18其是否有足夠的動(dòng)力參與禁毒，尚不明確。有的國家走著“獨(dú)善其身”的路。例如，根據(jù)印度法律，印度公民可憑借執(zhí)照合法種植罌粟，鴉片及其制品也可以合法出口(不得在國內(nèi)銷售)。[1]P43顯然，上游的控制更為艱難，因?yàn)檫@涉及到國際政治層面的問題，已超出中國一己之力。又如，“金三角”毒品的傳統(tǒng)通道是馬來西亞、新加坡，但1980年以來，這些國家規(guī)定了極其嚴(yán)厲的懲罰手段，凡持有海洛因15克以上或一定數(shù)量的其他毒品，一律判處死刑。這種嚴(yán)酷的立法，直接將毒品流轉(zhuǎn)的通道“逼”到了我國境內(nèi)。[1]P103這不僅證明了毒品犯罪死刑制度在經(jīng)驗(yàn)上的有效性，也表明如果中國當(dāng)前廢除毒品犯罪死刑會引發(fā)上游的毒品洪流洶涌而下，受害的將不限于中國，處于中國“下游”的其他毒品消費(fèi)國也必將受害。從經(jīng)驗(yàn)層面看，死刑的存在對震懾毒品犯罪仍有重要價(jià)值，這對中國、對世界的毒品走勢都會產(chǎn)生重大影響。中國毒品問題的解決，在很大程度上取決于毒品供銷流水線上游和下游的狀況，亟需切斷毒品源頭，加強(qiáng)國際合作。

毒品犯罪的死刑制度，雖然有著民眾基礎(chǔ)，但它并非一個(gè)純粹的意識觀念問題，它更多反映的經(jīng)驗(yàn)層面的需要。因而，在觀念層面指責(zé)民眾的殘酷和愚昧，甚至“敷衍”民眾的價(jià)值選擇，都不是務(wù)實(shí)的態(tài)度。只要毒品現(xiàn)象不再對民眾生活造成重大的危害，他們就能接受相對寬緩的毒品犯罪立法。但嚴(yán)重的毒品犯罪(例如跨國毒品犯罪集團(tuán)、武裝走私毒品等形式)仍產(chǎn)生了巨大的負(fù)面影響，民眾期待對這些嚴(yán)重的毒品犯罪進(jìn)行強(qiáng)有力的打擊。這也正是毒品死刑制度得以維持的民眾基礎(chǔ)。堅(jiān)持保留毒品犯罪死刑制度，并不是我們以民意作為“擋箭牌”，而是因?yàn)槊褚夥从沉硕酒贩缸锼佬讨贫仍诮?jīng)驗(yàn)層面的必要性。另外，中國是一個(gè)地區(qū)差異非常明顯的國家，全國性的立法保留死刑，也給地方處理特定情形下的毒品犯罪問題留下了空間。因此，對嚴(yán)重毒品犯罪保留死刑的適用，顯然比立即廢除死刑更符合中國國情。這是死刑限制能夠推行的社會心理基礎(chǔ)。死刑在我國刑法上的存在，在短期內(nèi)是無法改變的。嚴(yán)格限制死刑，堅(jiān)持少殺、慎殺，防止錯(cuò)殺是我國死刑政策的基本內(nèi)容，也是被實(shí)踐證明是合理的、被廣泛擁護(hù)的。

有學(xué)者指出，“如果將死刑指向不以侵犯他人生命為目的或者手段的非暴力犯罪，無疑是對人性的歪曲和對神圣生命權(quán)的公然褻瀆。……死刑反對論者與死刑維護(hù)論者的交鋒，其最實(shí)質(zhì)的內(nèi)容在于：現(xiàn)代文明應(yīng)該在多大程度上承認(rèn)和滿足人類的報(bào)應(yīng)本能這一問題上。當(dāng)人類文明理性對報(bào)應(yīng)的本能情感能夠予以越充分地壓制，死刑的非理性成分所能宣泄的空間就越少，其存在的理由就日趨弱化而逐漸歸于消亡；反之，當(dāng)人類的文明理性在壓抑人類的報(bào)應(yīng)情感時(shí)尚不能獲得優(yōu)勢地位，就存在充滿殘虐性的非合理主義表現(xiàn)形式的死刑。”[6]P256、259“一向被尊為死刑廢止論者的貝卡利亞其實(shí)是個(gè)死刑限制論者，或曰是個(gè)最終的死刑保留論者?！瓘乃佬套匀幌鲞@個(gè)角度，則是不存在死刑廢除問題的，或曰廢除死刑的提法是毫無實(shí)際意義的?！瓕⑺佬讨贫扔枰浴诨臈l件中的根本條件應(yīng)是物質(zhì)文明和精神文明相當(dāng)程度的發(fā)展或發(fā)達(dá)。死刑的廢除需要法律之內(nèi)和法律之外的諸項(xiàng)條件，而創(chuàng)造這些條件需要一個(gè)漫長而艱辛的過程，故死刑的廢除應(yīng)被看成是一項(xiàng)系統(tǒng)工程。該工程竣工之時(shí)便是死刑自然命運(yùn)的終結(jié)之日。”[7]P72-73“死刑只能適用于最嚴(yán)重的罪行，毒品犯罪并不屬于最嚴(yán)重罪行的范疇”，已是當(dāng)今國際社會的共識，在這種情況下，我國若無視國際社會的意見和聯(lián)合國人權(quán)公約的規(guī)定，顯然是不合時(shí)宜的。[8]這一觀點(diǎn)可謂一針見血。有學(xué)者提出，“死刑的威懾力對毒品犯罪分子而言是有限的，濫用死刑反而會刺激毒品犯罪分子造成更嚴(yán)重的社會危害。因此，對毒品犯罪限制適用死刑是有必要的，應(yīng)當(dāng)通過擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)刑和自由刑等措施限制適用死刑。”[9]還有學(xué)者進(jìn)一步提出，“在毒品共同犯罪案件審判中，過度適用死刑是一個(gè)突出的問題。在嚴(yán)厲打擊毒品犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，突出毒品犯罪的打擊重點(diǎn)，并嚴(yán)格限制毒品共同犯罪的死刑適用。對于毒品共同犯罪案件，應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分主犯和從犯，對于從犯，一律不能適用死刑;如果一案件中存在多個(gè)主犯，一般只能對核心角色的主犯適用死刑?！盵10]P72這些觀點(diǎn)均頗有可取之處。

由于社會逐漸開化、觀念更新，民眾也能夠容忍一些相異的價(jià)值觀念，對一般的毒品犯罪已經(jīng)表現(xiàn)出了一定程度的寬容。民眾也認(rèn)識到，解決毒品問題最根本的措施是掐斷其市場源頭，即從吸毒者著手，民眾的非難對象也逐漸轉(zhuǎn)向吸毒者而非毒品犯罪本身。政府在這方面的努力，也讓民眾減輕了對毒品上游行為的譴責(zé)情緒。筆者曾提出毒品犯罪的死刑適用應(yīng)遵循的兩項(xiàng)基本原則：第一，基于責(zé)任主義的限制，只有極其嚴(yán)重的毒品犯罪才具備適用死刑的前提條件；而考察毒品犯罪的嚴(yán)重性，主要是從實(shí)質(zhì)意義上考察毒品犯罪行為對公眾健康的威脅程度。第二，在責(zé)任主義確立的范圍內(nèi)，可以考慮死刑預(yù)防犯罪的作用。但一般預(yù)防應(yīng)優(yōu)先采取措施提高刑罰的必然性、提升刑罰的可感知程度，特殊預(yù)防應(yīng)優(yōu)先考慮改善死緩與無期徒刑的執(zhí)行狀況，以減輕犯罪預(yù)防的目的對于死刑的依賴。這主要是因?yàn)椋浩湟?，毒品犯罪中的毒品?shù)量是社會危害性的重要體現(xiàn)之一，但它并非社會危害性的唯一根據(jù)。其二，從限制死刑的立場出發(fā)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的責(zé)任主義必須是消極的責(zé)任主義，而不是積極的責(zé)任主義。其三，對于特殊預(yù)防的考慮不得超出責(zé)任主義所對應(yīng)的刑罰上限。其四，已經(jīng)窮盡了當(dāng)前刑罰體系內(nèi)的其他一切方法，仍難達(dá)到特殊預(yù)防的目的。[11]P2-3現(xiàn)在看來，這兩項(xiàng)原則仍未過時(shí)。

三、限制毒品犯罪死刑適用之一：對毒品犯罪的打擊應(yīng)與毒品利益、風(fēng)險(xiǎn)相適應(yīng)

人們往往由我國《刑法》第347條“走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰”的規(guī)定，想當(dāng)然地認(rèn)為走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品的作用、危害是一樣大的，是同等嚴(yán)重的。但事實(shí)上并非如此。關(guān)于限制毒品犯罪死刑適用，首先可以從思想認(rèn)識上厘清一些不假思索、似是而非的陳舊觀念。

(一)在非法毒品市場框架下運(yùn)行的毒品犯罪

所有的市場(無論是合法還是非法市場)動(dòng)力都來自于利益，毒品犯罪的利益源于毒品消費(fèi)者。與合法市場不同，毒品在生理以及心理層面對消費(fèi)者形成了近乎絕對的控制。一旦染上毒癮，成為毒品的消費(fèi)者，基本沒有“理性消費(fèi)”或者選擇退出的余地，這就讓毒品市場有了穩(wěn)定(并逐步上升)的利益來源。在毒癮發(fā)作時(shí)，無論通過合法或非法的手段，甚至盜竊、搶劫、殺人，吸毒者都會想盡一切辦法籌集資金維持毒品的消費(fèi)。毒癮是最可靠的“擔(dān)?！?，無論消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)狀況如何，毒品市場都不必?fù)?dān)心利益的來源問題。而只要有豐厚、穩(wěn)定的利益，無論存在多大風(fēng)險(xiǎn)，都會有生產(chǎn)、經(jīng)營者涌入這一領(lǐng)域。這表明，毒品非法市場非常頑固，且具有強(qiáng)勁的發(fā)展動(dòng)力。

從“成本—利益”過程的發(fā)展看，傳統(tǒng)的毒品犯罪模式主要由境外的毒品種植基地(金三角、金新月等傳統(tǒng)毒品生產(chǎn)基地)生產(chǎn)毒品，我國境內(nèi)的毒品犯罪主要體現(xiàn)為走私、運(yùn)輸與販賣。這種犯罪模式比較單一，因而相應(yīng)的預(yù)防策略也比較簡單，即集中公安司法力量進(jìn)行圍堵。但犯罪分子意識到傳統(tǒng)模式的這一缺陷后，對毒品犯罪作了調(diào)整，不僅毒品來源多樣化(例如西亞、東部沿海的進(jìn)口渠道等)，新型毒品的研發(fā)與生產(chǎn)也大量涌現(xiàn)。當(dāng)前毒品生產(chǎn)周期更短，也更容易隱蔽在境內(nèi)外的某些小作坊、制藥廠、公海的輪船上等難以控制的空間，且與消費(fèi)群體更加接近。為了追逐利益，犯罪分子也愿意投入成本，努力降低和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。在犯罪與反犯罪的斗爭中，犯罪分子永遠(yuǎn)是主動(dòng)的一方，且會將根據(jù)刑罰策略的變化而進(jìn)行調(diào)整。

從毒品流向看，處在最上游的是毒品的生產(chǎn)與擴(kuò)大再生產(chǎn)、制造，接下來的是毒品走私和運(yùn)輸，最后是毒品向消費(fèi)者的轉(zhuǎn)移。毒品所涉的非法利益，則從毒品消費(fèi)者朝著相反方向流動(dòng)，回溯到毒品販賣、運(yùn)輸、走私以及制造的各個(gè)環(huán)節(jié)。這種非法的毒品市場已經(jīng)成型多年，且相對而言非常穩(wěn)定。目前毒品生產(chǎn)、供應(yīng)、流轉(zhuǎn)以及消費(fèi)，已經(jīng)完全形成了一個(gè)環(huán)環(huán)相扣的、等級森嚴(yán)、遍布全球的非法毒品市場。筆者在云南進(jìn)行調(diào)查時(shí)發(fā)現(xiàn)，有經(jīng)驗(yàn)的法官能夠非常清楚地掌握當(dāng)前的市場行情，對某種毒品在特定地區(qū)的價(jià)格了如指掌。這也從一個(gè)側(cè)面反映了該地區(qū)毒品市場的存在及其成熟程度。非法毒品市場內(nèi)的利益分配，與非法市場參與者所承擔(dān)的成本成正比。這里的成本，主要不是指物質(zhì)成本，而是風(fēng)險(xiǎn)成本。刑法將與毒品相關(guān)的行為規(guī)定為犯罪，這就大幅度提升了毒品犯罪的成本。毒品犯罪的輕重，與行為所承擔(dān)的成本成正比，這恰好與毒品犯罪非法市場中毒品的價(jià)值對應(yīng)起來。行為所承擔(dān)的成本越高，毒品升值額就越大，則其社會危害性也越大。毒品的成本更多是建構(gòu)性的，這一特征決定了我們不能單純將“毒品”本身作為衡量毒品犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，而必須將毒品的化學(xué)性質(zhì)與風(fēng)險(xiǎn)成本的承擔(dān)結(jié)合起來考慮。例如，僅從物質(zhì)層面分析，毒品的生產(chǎn)制造者自然是毒品領(lǐng)域的最大貢獻(xiàn)者，因?yàn)樗麄儗?shí)現(xiàn)了毒品從無到有的轉(zhuǎn)變。而實(shí)際上，“金三角”毒品種植者所起的作用可能遠(yuǎn)比不上將毒品從邊境運(yùn)輸至武漢等毒品消費(fèi)地的犯罪分子。其實(shí)，一般來說，考慮到運(yùn)輸毒品罪在整個(gè)毒品犯罪中的特殊地位和其社會危害性，當(dāng)前(立法或司法)先行廢除其死刑的適用，進(jìn)而為將來我國全面廢除毒品犯罪死刑鋪墊基礎(chǔ)，是務(wù)實(shí)、可行的。[8]

(二)毒品犯罪的“準(zhǔn)組織化”運(yùn)行

市場運(yùn)行的根本動(dòng)力在于利益，毒品犯罪以市場化的方式運(yùn)行。毒品犯罪的市場化特征，決定了毒品犯罪的實(shí)施都有一定的組織性。除零包販毒外，毒品犯罪往往以嚴(yán)密的有組織犯罪這種形式出現(xiàn)，不過這里的組織性不完全等同于有組織犯罪中所述的那種犯罪組織，而是指依附于市場結(jié)構(gòu)存在的一種“外松內(nèi)緊”的聯(lián)合。即在毒品生產(chǎn)、供應(yīng)的核心領(lǐng)域，各犯罪者之間具有緊密的市場性聯(lián)合，不同的犯罪人或者犯罪組織負(fù)責(zé)不同階段不同地區(qū)的犯罪活動(dòng)。共同的利益、共同的生存空間——非法毒品市場，讓他們緊密地聯(lián)系在一起，共同應(yīng)對司法機(jī)關(guān)的打擊。毒品市場中上層之間的聯(lián)系，不僅讓其相互之間容易交換反偵查信息，更讓非法市場本身的完善機(jī)能得到了相當(dāng)?shù)膹?qiáng)化。若某一環(huán)節(jié)被司法機(jī)關(guān)摧毀，其他犯罪分子利用對內(nèi)部情形的了解，也能夠非常迅捷地補(bǔ)充相關(guān)漏洞，因而局部的打擊對整個(gè)毒品市場的影響微乎其微。而在毒品市場的外圍，往往呈現(xiàn)出松散性的特征，毒品的生產(chǎn)者、直接運(yùn)輸毒品的“馬仔”、毒品零售過程中的跑腿等，與毒品市場的中上層之間的聯(lián)系往往是單線的，且二者之間存在嚴(yán)密的隔離空間。這樣，有關(guān)非法市場核心領(lǐng)域的信息就難以獲得，對毒品市場的深層打擊也就變得非常困難。在我國，毒品犯罪的“準(zhǔn)組織化”還有新的表現(xiàn)形式。例如“家庭式經(jīng)營”，“家庭式經(jīng)營”甚至發(fā)展成為村鎮(zhèn)“支柱性產(chǎn)業(yè)”。在這些地方，制運(yùn)販“一條龍”運(yùn)作：犯罪組織成員較多，分工明確，放哨、原材料進(jìn)貨、加工、販賣甚至運(yùn)輸都有專人負(fù)責(zé)，單線聯(lián)系，成員往往難以窺見組織全貌；制毒場所也常常選在魚塘、果園、貨場等地且經(jīng)常變換；毒品的原料來源、制毒地點(diǎn)、販賣流向則往往涉及不同省市，甚至與境外人員勾結(jié)，交流制毒工藝、流轉(zhuǎn)毒品。與組織化相伴隨的，是毒品犯罪的復(fù)雜化、隱蔽化，這不僅對偵查、審判提出了更高要求，也表明毒品犯罪形勢極為嚴(yán)峻。

因此，應(yīng)從重打擊販毒集團(tuán)領(lǐng)導(dǎo)層、走私和運(yùn)輸毒品等行為，對于達(dá)到死刑標(biāo)準(zhǔn)的，毒品犯罪的死刑優(yōu)先考慮對這類人適用；對種植毒品原植物、小額販毒人的處罰宜較輕，一般應(yīng)排除適用死刑。偵查應(yīng)“順藤摸瓜”，盡量深挖上線，而不能淺嘗輒止。

四、限制毒品犯罪死刑之二：完善禁毒的社會政策和措施

當(dāng)前，對毒品犯罪未規(guī)定死刑的國家有以下共同特征：多屬西方發(fā)達(dá)國家；歷史上受毒品危害較??；并非毒品生產(chǎn)地或過境地，只是毒品消費(fèi)地；民主法治程度高；它們更多的策略是將毒品拒于國門之外，[12]P94且采取多種措施治理毒品消費(fèi)行為。規(guī)定毒品犯罪有死刑的國家，包括中國、韓國、越南、泰國、緬甸、馬來西亞、新加坡、斯里蘭卡、伊朗、埃及等。[12]P92-93這些國家管理毒品現(xiàn)象的替代措施普遍不夠健全，且要么是毒品生產(chǎn)地，要么是主要過境地?？梢?，是否設(shè)置毒品犯罪死刑制度，很大程度取決一國反毒品犯罪的能力與毒品對該國的社會危害程度。

近十幾年來，社會措施對刑罰的替代作用逐漸得到了展現(xiàn)。2007年頒布、2008年6月1日開始實(shí)施的《禁毒法》，確立了“預(yù)防為主，綜合治理，禁種、禁制、禁販、禁吸并舉，社會廣泛參與”的方針與工作機(jī)制，規(guī)定了社區(qū)戒毒、醫(yī)療機(jī)構(gòu)戒毒、強(qiáng)制隔離戒毒等多方面的措施，并對禁毒國際合作作出了框架性的規(guī)定。2014年7月，中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)禁毒工作的意見》將禁毒工作提升到了“國家安全戰(zhàn)略和平安中國、法治中國建設(shè)”的新高度，并指明了未來若干年中國禁毒事業(yè)的新走向，提出建立一個(gè)融預(yù)防教育、打擊整治、戒毒康復(fù)、監(jiān)督管理等多方面工作于一體的綜合治理體系，突出“法治化、長效化、全民化、國際化”，對于我國未來的禁毒、打擊毒品犯罪等方面必將起到巨大推動(dòng)作用。

在切斷毒品犯罪的經(jīng)濟(jì)根源這一點(diǎn)上，刑法是無能為力的。由于我國刑法沒有將毒品吸食或者注射規(guī)定為犯罪，刑法若介入吸毒行為還會遇到規(guī)范障礙。吸毒者生理上的毒癮，只能依靠醫(yī)療手段解決；心理上的毒癮，要靠自制力、積極向上的生活方式等來緩解；這些都是刑法本身難以解決的。毒品犯罪根源的限制與切斷，最終只能靠社會措施的介入。戒毒所就比監(jiān)獄更有效，因?yàn)樵诮涠舅锌梢圆扇♂t(yī)療措施治療吸毒者在生理層面對毒品的依賴，另外戒毒所的負(fù)面社會效應(yīng)要低于監(jiān)獄，對戒毒人員心理的負(fù)面影響也會小一些。在實(shí)踐層面，刑法以外的毒品控制措施也逐漸受到重視，例如社區(qū)戒毒、毒品替代藥物的研發(fā)等。在解救吸毒者這一點(diǎn)上，毒品替代藥物的研發(fā)與使用，也是非常有效的辦法。毒品替代物能夠緩解毒癮帶來的痛苦，逐漸減輕吸毒人員對毒品的依賴。不過，合理的毒品替代藥物管理制度也應(yīng)當(dāng)建立健全。首先價(jià)格必須低廉，或者完全免費(fèi)發(fā)放；另外，在發(fā)放過程中必須確保吸毒人員的隱私，不要將這一藥品的發(fā)放與任何強(qiáng)制措施或者名譽(yù)上的負(fù)面效果聯(lián)系起來。唯如此，替代藥物才能形成足夠的競爭力，將吸毒人員從毒品的鉗制中“吸引”過來。

對于那些有可能淪為底層毒品犯罪分子(如毒品原植物種植者、馬仔、跑腿等)的社會成員，社會措施也可以很有效地介入。由于他們只是為了微薄的經(jīng)濟(jì)利益而走上犯罪道路，給他們提供其他追求經(jīng)濟(jì)利益的選擇，就能將他們從毒品犯罪的邊緣“爭取”到正常社會中來。例如，對毒品原植物種植區(qū)采用替代種植的方式，就能有效地減少毒品的種植量；給社會底層人員提供更好的就業(yè)機(jī)會，馬仔、跑腿的“勞動(dòng)力市場”就會急劇減少。在毒品犯罪高發(fā)地區(qū)(如云南省)，甚至可以考慮圍繞“反毒品”這一主題建立一系列產(chǎn)業(yè)，例如替代藥物研發(fā)與制造產(chǎn)業(yè)、毒癮戒除的醫(yī)療與服務(wù)行業(yè)等。當(dāng)然，這需要大量的資金投入，但不一定比傳統(tǒng)的刑事司法運(yùn)行所需要的投入更大；將資金投入到社會政策與措施層面，比投入到刑事司法領(lǐng)域更加有效，因?yàn)樗皇潜粍?dòng)應(yīng)對，而是主動(dòng)出擊。在國際層面，中國通過技術(shù)援助、農(nóng)業(yè)支援、開發(fā)旅游資源等多種形式，幫助緬甸、老撾北部在傳統(tǒng)的罌粟種植地區(qū)開展替代發(fā)展工作，[1]135以減輕毒品源頭對我國產(chǎn)生的壓力。當(dāng)然，這些制度在執(zhí)行層面的推進(jìn)，仍需不懈努力、進(jìn)一步落實(shí)和創(chuàng)新。

通過這些社會措施，我們可以清晰地感受到毒品非法市場與合法市場之間的競爭。毒品非法市場通過毒癮的鉗制、非法利益的誘惑攫取消費(fèi)者與市場底層的參與人員；而社會措施則通過醫(yī)療技術(shù)、替代藥物、正常的社會生活爭取吸毒者和處于非法市場邊緣的群體。這是非法市場與合法市場之間的一場沒有硝煙的戰(zhàn)爭，在這里看不見刑法的威嚴(yán)，但其效果完全有可能比刑法更好。戒毒藥物的研發(fā)、戒毒的具體操作以及國際合作任重而道遠(yuǎn)。在這個(gè)問題上，實(shí)實(shí)在在的行動(dòng)遠(yuǎn)比價(jià)值上的指責(zé)更加重要。這些行動(dòng)不僅要靠我國的努力，也需要加強(qiáng)國際合作。

五、結(jié)語

刑法不能從根本上解決毒品犯罪問題，但它仍然是打擊毒品犯罪的不可或缺的手段。當(dāng)前刑事司法的任務(wù)主要在于，將刑法適用的重點(diǎn)從刑罰的嚴(yán)厲性轉(zhuǎn)向執(zhí)法的嚴(yán)格性，將刑法的導(dǎo)向由形式上的公正轉(zhuǎn)向在犯罪預(yù)防方面的有效性。將刑法的適用與犯罪學(xué)層面的研究成果(毒品犯罪的特征)以及刑事政策的需求(預(yù)防犯罪的需要)聯(lián)系起來，是刑法面對毒品犯罪應(yīng)有的態(tài)度。[13]在現(xiàn)階段保留死刑的同時(shí)，要澄清認(rèn)識誤區(qū)，認(rèn)識到毒品犯罪并非最嚴(yán)重的犯罪；我們也要認(rèn)識到限制毒品犯罪死刑的適用是大勢所趨。具體而言可以從多方面入手，在主體上，可以對不同的毒品犯罪分子進(jìn)行區(qū)別對待，將死刑適用指向毒品供銷結(jié)構(gòu)的中高層與核心角色，而底層人物與從屬角色(如馬仔、農(nóng)民工等特殊群體)應(yīng)獲得寬緩的處理。[12]146-147同時(shí)，可以擴(kuò)大傳統(tǒng)刑法制度(如自首、坦白、立功等)的適用余地，罰金刑的作用也應(yīng)受到充分重視，以縮減死刑適用的空間。就其證明標(biāo)準(zhǔn)而言，應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，從而限制死刑的適用。

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