徐世虹

(中國政法大學(xué)法律古籍整理研究所，北京 100088)

職務(wù)犯罪是中國古代刑律始終予以懲治的對(duì)象之一。在唐律中，其有公罪、私罪之分。在既往研究中，學(xué)者對(duì)古代法律中的公私罪予以關(guān)注。程樹德于《漢律考》中列“公罪”之條，列出相關(guān)史料，指出“晉張斐《律表》有犯罪為公為私云云，知晉律與漢同”，[1]P100在有限的資料中將公私罪上溯至漢晉；戴炎輝亦認(rèn)為公罪或公坐已見于漢律，又論及唐律中公私罪的區(qū)別；[2]P264滋賀秀三在解說唐《名例律》“同職犯公坐”條時(shí)指出，“本條是有關(guān)公罪連坐的規(guī)定”；[3]P243-249錢大群也認(rèn)為此條“中心是規(guī)定以連坐之法追究連署官吏公罪罪責(zé)的制度”；[4]P172-173梅原郁對(duì)公私罪有專章論述，并以宋代事例為中心予以詳解，認(rèn)為公私罪并不僅以“公私”劃分，“贓罪”亦與其中，至宋代尤可見其廣泛性；而與法制完備的同時(shí)，對(duì)官員的處罰也在現(xiàn)實(shí)中發(fā)揮著充分作用；[5]P713-756柏華等則從明律的公私罪入手，論述了中國古代刑罰的政治觀。[6]P149-155

在出土秦漢法律文獻(xiàn)已獲得相當(dāng)數(shù)量的當(dāng)下，以秦漢、唐律中的相關(guān)規(guī)定為剖析對(duì)象，對(duì)該罪的定名、沿革、構(gòu)成要件、量刑予以考察，以此認(rèn)識(shí)此罪的產(chǎn)生與發(fā)展，認(rèn)識(shí)法律對(duì)國家行政效力及吏治的控制，則是本文繼先行成果而希望有所推進(jìn)的目的所在。

一、概念內(nèi)涵

自春秋戰(zhàn)國以來，公私觀念一直是思想家關(guān)注的對(duì)象。在思想家的著述中，“公”承載著政治倫理與至高權(quán)力的雙重含義?！豆茏印?nèi)業(yè)》對(duì)“公”的解釋是“一言得而天下服，一言定而天下聽，公之謂也”，推崇的是權(quán)力的公正與威嚴(yán)；《管子·五輔》則云“故善為政者，田疇墾而國邑實(shí)，朝廷閑而官府治，公法行而私曲止，倉廩實(shí)而囹圄空”，在此“公法”與“私曲”是互為兩端的概念，前者是善政的利器，后者則是弊政的孵化器。在《商君書》中，“公”除用于“公法”、“公利”等義項(xiàng)外，又有“公作”、“公倉”等語，“公”的含義實(shí)指公家。有關(guān)兩者關(guān)系最典型的表述，可見韓非《五蠹》所言：

古者蒼頡之作書也，自環(huán)者謂之私，背私謂之公，公私之相背也，乃蒼頡固知之矣。

結(jié)合此句的前后文來看，韓非在此所提出的公私觀念，實(shí)際是以兩種相悖的價(jià)值觀劃分了國家與社會(huì)群體的關(guān)系。私，指代的是以文亂法的儒者，以武犯禁的俠者以及父之孝子，而公則指代的是人主之利、社稷之福。他認(rèn)為公私不可同利，其關(guān)系猶如“君之直臣，父之暴子”、“君之背臣，父之孝子”。在韓非的著述中，有關(guān)公私對(duì)立的言論實(shí)非寡見：

不事力而衣食則謂之能，不戰(zhàn)功而尊則謂之賢，賢能之行成而兵弱而地荒矣。人主說賢能之行，而忘兵弱地荒之禍，則私行立而公利滅矣。(《五蠹》)

故當(dāng)今之時(shí)，能去私曲就公法者，民安而國治；能去私行行公法者，則兵強(qiáng)而敵弱。……古者世治之民，奉公法，廢私術(shù)，專意一行，具以待任。(《有度》)

可見，這里的“私行”、“私曲”與“公利”、“公法”，仍然是私人行為與公共利益、國家法律的對(duì)立。公私既是政治倫理，也是權(quán)力位階。劉澤華認(rèn)為，春秋戰(zhàn)國時(shí)期“公”用于事物名稱與社會(huì)價(jià)值、道德概念。與事物名稱相關(guān)者有公侯主體、國家朝廷、社會(huì)公共事物。與此同時(shí)，以私為核心的詞語也對(duì)應(yīng)產(chǎn)生。[7]P64溝口雄三對(duì)中國古代公私觀念的結(jié)構(gòu)有獨(dú)到見解：“在中國，位于君、國、官即朝廷、國家之公外側(cè)的，是上位的天下之公，朝廷、國家之公通過具有公義、公正、公平原理的，道義性的天下之公授權(quán)于己。對(duì)天下之公而言，即使是朝廷、國家，其位階也不過是一姓一家之私?！盵8]P49溝口雄三所言為公的倫理性與道義性，但從中也不難理解，位于天下之公的朝廷、國家之公，其外在、物化表征就是權(quán)力位階、權(quán)力機(jī)構(gòu)。

以公指代權(quán)力機(jī)構(gòu)在睡虎地秦簡中也得到了反映。如公有器物財(cái)產(chǎn)皆冠以“公”字，以示所有權(quán)的歸屬，公權(quán)力的不可侵犯。舉凡公舍官府、公金錢、公馬牛、公甲兵、公器，皆為公有財(cái)產(chǎn)，“公”即指公家、國家。唐《廄庫律》“官物之例”條言“但守掌在官者，皆為官物之例”，其律意與此遙相應(yīng)和。秦律中的“公室”亦指具有公共權(quán)力性質(zhì)的組織。①秦帝國建立后，表示公家、國家的詞語由“縣官”取代。里耶秦簡8-461木方載“王室曰縣官，公室曰縣官”，[9]P33反映了其詞語變化的歷史節(jié)點(diǎn)。②年代晚于睡虎地秦簡的龍崗秦簡在表達(dá)國家財(cái)產(chǎn)器物的意思時(shí)，已使用“縣官”作為限定語，如“縣官馬、牛、羊”，而與之相對(duì)的則是“私馬、牛、羊”。此種用語為漢初律所承襲，張家山漢簡《二年律令》所言縣官積聚、縣官馬牛羊、縣官車牛、縣官畜產(chǎn)、縣官器財(cái)物等，同皆為公物。

財(cái)產(chǎn)器物所有權(quán)的明確，意味著其獲得了相應(yīng)的法律、行政措施的保護(hù)。里耶秦簡8-135木牘，記載了追查出借公船的具體事例：

廿六年八月庚戌朔丙子，司空守樛敢言：前日言競陵漢陰狼假遷陵公船一，袤三丈三尺，名曰□，以求故荊積瓦，未歸船。狼屬司馬昌官，謁告昌官令狼歸船。報(bào)曰：狼有逮，在復(fù)獄己卒史衰、義所。今寫校券一牒，上謁言己卒史衰、義所，問狼船存所。其亡之，為責(zé)券移遷陵，弗□□屬，謁報(bào)。敢言之。/〔九〕月庚辰，遷陵守丞敦狐郄之：司空自以二月叚(假)狼船，何故弗蚤辟□，今而誧(甫)曰謁問復(fù)獄卒史衰、義。衰、義事已，不智(知)所居。其聽書從事。/手。即令走□行司空。(正面)

□月戊寅走己巳以來。/半(背面)[10]P72-73

以目前所見資料，對(duì)公、私罪的明確解釋最早見于唐律。依唐《名例律》，所謂“不緣公事，私自犯者；雖緣公事，意涉阿曲”為私罪，[12]P44“緣公事致罪而無私曲者”為公罪，[12]P44可知公、私罪的犯罪主體皆為官吏，而公罪的客觀要件是因公致罪且無主觀故意，私罪的客觀要件則是利用職權(quán)謀私或假公濟(jì)私，有主觀故意，區(qū)分的依據(jù)在于履職的動(dòng)機(jī)、目的。若追溯公罪、私罪何時(shí)入律，目前尚難確定。但從春秋戰(zhàn)國公、私觀念的廣泛運(yùn)用及官僚制度、法律制度的發(fā)展來看，對(duì)官吏職務(wù)犯罪的懲治而衍生出類別的劃分，不僅是吏治的需要，也是立法明確化的要求?！袄粲形迳啤倍氨赜写筚p”，若有“五失”而最重“身及于死”；④“敬給縣官事”、“毋偒官事”之類的告誡，也意味著這是“欲毋殿，欲毋罪”的關(guān)鍵。[13]P187、188、191因此若就公、私罪的發(fā)展形態(tài)而言，仍可從秦漢律中發(fā)現(xiàn)其演進(jìn)軌跡。如前所述，“縣官”是國家權(quán)力機(jī)構(gòu)的稱謂，則“縣官事”即明確指向公事、公務(wù)。在法律條文中，吏民所為若是“縣官事”，則會(huì)附有特別規(guī)定。如《二年律令·雜律》：

越邑里、官市院垣，若故壞決道出入，及盜啟門戶，皆贖黥。其垣高不盈五尺者，除。(182簡)

捕罪人及以縣官事征召人，所征召、捕越邑里、官市院垣，追捕、征者得隨跡出入。(183簡)[14]P33

一般情況下，翻越邑、里、官、市的院垣，或故意毀壞院墻出入以及盜開門戶，均處以贖黥，但如果是被追捕的罪犯以及因公而被征召者有上述行為，則追捕(罪犯、被征召者)者可以不受此律的限制。同樣，法律懲治一般的毆詈行為，但也會(huì)對(duì)“以縣官事”毆詈的行為作出特別規(guī)定：

以縣官事毆若詈吏，耐。所毆詈有秩以上，及吏以縣官事毆詈五大夫以上，皆黥為城旦舂。(46簡)

諸吏以縣官事笞城旦舂、鬼薪白粲，以辜死，令贖死。 (48簡)[14] P15

在《漢書》中，已出現(xiàn)了“縣官事”與“公事”同時(shí)使用的情況，⑥而在《后漢書》中，“坐公事免”、“以公事去官”的記載也非寡見，《王堂傳》中的“坐公事左轉(zhuǎn)議郎”、《虞詡傳》的“以公事去官”，表明因公貶官、免職已是懲治手段之一。至?xí)x，犯罪區(qū)分公私已然明朗。晉志載張斐《律表》“法律中諸不敬，違儀失式，及犯罪為公為私，贓入身不入身，皆隨事輕重取法，以例求其名也”，其至少說明三點(diǎn)：其一，當(dāng)時(shí)法律中存在犯罪的公私之分；其二，此類犯罪與“不敬”一樣，是一個(gè)類別性的概念；⑦其三，對(duì)此類犯罪依據(jù)情節(jié)的輕重適用法律，依據(jù)通則確定罪名。⑧葛洪《抱樸子·審舉》也有“諸居職其犯公坐，以法律從事”之語。陳律有“若公坐過誤，罰金”之載，“坐公事免”亦見于傳記。⑨隋志則明確出現(xiàn)“公罪”之名，唐律不僅對(duì)此罪有明確解釋，同時(shí)也沿用了“公坐”、“公事”等語。此后至宋元明清，官吏犯罪的公私之分穩(wěn)定傳承。

二、構(gòu)成要件

所謂公罪是一個(gè)類概念，特指官吏職務(wù)犯罪的類別劃分或性質(zhì)區(qū)分。⑩區(qū)分的目的在于區(qū)別適用刑罰，區(qū)分的依據(jù)在于動(dòng)機(jī)，是否公私，皆以有無私曲為斷。上述張斐《律表》論及名例時(shí)云：

律之名例，非正文而分明也?！芍兄T不敬，違儀失式，及犯罪為公為私，贓入身不入身，皆隨事輕重取法，以例求其名也。

張斐在此指明了通則性規(guī)定的重要性：《刑名》與《法例》二篇的律意，不是正文中的各條文所能明確揭示的?！嘘P(guān)律文中的各種不敬行為，違反禮儀規(guī)定的行為，以及犯罪因公還是因私，贓是否已為己有，都需要依據(jù)行為的輕重適用法律，依據(jù)通則確定罪名。從中可以推測，以公私劃分犯罪至少在晉律已然具有通則性的性質(zhì)。

無需贅言，適用公私罪的犯罪主體自然是指在履行職責(zé)時(shí)觸犯國家法律的各級(jí)官吏。適用此罪的行為，則以官吏負(fù)責(zé)的不同行政事務(wù)而涉及諸端。戴炎輝在述及唐朝的公罪時(shí)，歸納了律文及疏議所見公罪，其為敕制施行而違、官文書稽程、大祀不預(yù)申期及不頒所司、損敗倉庫積聚物、買賣奴婢馬牛而市司不時(shí)過券、盜水為官用。又就一般而言，官司不覺或不知情，概為公罪。[15]P264滋賀秀三在解說“同職犯公坐”條時(shí)指出，本條是有關(guān)公罪連坐的規(guī)定；該條的具體適用方法于各條中舉以為例者，如衛(wèi)禁律第5條疏、廄庫律第8條疏、廄庫律第22條疏、擅興律第5條注、雜律第34條疏等。[3]P243、245、246唐律中的“公坐法，節(jié)級(jí)得罪”之語，即指此條通則性規(guī)定。上述行為涉及職制、衛(wèi)禁、廄庫、擅興、雜等諸律，若再以“不覺或不知情，概為公罪”推衍，則可納入公罪的行為更為寬泛。公罪的發(fā)生既然是在執(zhí)行公務(wù)的范疇內(nèi)，則其行為必紛繁多端，難以一概。至于其構(gòu)成，首先在于行為的該當(dāng)性，即確定是否違反了相關(guān)法律規(guī)定；其次是判斷其行為動(dòng)機(jī)，確定是否出于私曲。公罪之入于《名例》，正在于為官吏職務(wù)犯罪的繁雜性提供一個(gè)定性標(biāo)準(zhǔn)。

如秦漢唐律都有關(guān)于傳遞收發(fā)公文的條文。睡虎地秦簡《行書律》183簡：“行命書及書署急者，輒行之；不急者，日觱(畢)，勿敢留。留者以律論之?！痹缆磿翰厍睾?250、0792簡：“·行書律曰：傳行書，署急輒行，不輒行，貲二甲。不急者，日觱(畢)。留三日，貲一盾；四日上，貲一甲。二千石官書留弗行，盈五日，貲一盾；五日到十日，貲一甲；過十日到廿日，貲二甲；后又盈十日，輒駕(加)一甲?！盵16]P31《二年律令·行書律》273簡：“郵人行書，一日一夜行二百里。不中程半日，笞五十；過半日至盈一日，笞百；過一日，罰金二兩?！盵14]P46唐《職制律》：“諸稽緩制書者，一日笞五十，謄制、敕、符、移之類皆是。一日加一等，十日徒一年。其官文書稽程者，一日笞十，三日加一等，罪止杖八十。”[12]P196這些律文是對(duì)官文書稽程的一般規(guī)定，其首要條件是違反了有關(guān)文書傳遞的規(guī)定。但在有責(zé)性的判斷或選擇上，如果導(dǎo)入行為動(dòng)機(jī)的評(píng)價(jià)則將影響刑罰的適用。在居延、敦煌漢簡中，時(shí)見上級(jí)對(duì)下級(jí)留遲公文傳送的行為發(fā)出“解何”的質(zhì)問，并要求確定相關(guān)責(zé)任人并及時(shí)回復(fù)。在此后的訴訟程序中，對(duì)當(dāng)事人的稽程原因是否加以區(qū)分，區(qū)分的結(jié)果是否會(huì)影響到?jīng)Q斷，是否如唐律疏議所言，“涉私曲故稽，亦同私坐之法”，[12]P115目前不得而知。但如果秦漢律存有“犯罪為公為私”的通則，則定罪量刑時(shí)當(dāng)援引為評(píng)價(jià)依據(jù)之一。

再如官有物資的管理與出納。秦《效律》11-16簡是對(duì)犯有“縣料而不備”行為官吏的處罰規(guī)定，[11]P71《二年律令·效律》351簡也有相似規(guī)定，意謂稱量官有物資而數(shù)量不足。[14]P56秦律依據(jù)官有物資的不足比例以及損害估價(jià)，對(duì)官嗇夫處以由“誶”到“貲”的處罰；漢律還要求賠償。秦《效律》56-58簡又有“計(jì)脫實(shí)”、“出實(shí)多于律程”、“不當(dāng)出而出”的處罰規(guī)定，[11]P76《二年律令·效律》352簡也有“出實(shí)多于律程，及不宜出而出，皆負(fù)之”的律文。[12]P57其懲治對(duì)象是負(fù)責(zé)倉庫出納的官吏，認(rèn)定的行為是不按規(guī)定出納官有物資。立法意圖與此相類的唐律條文見《廄庫律》：

諸出納官物，給受有違者，計(jì)所欠剩，坐贓論。違，謂重受輕出，及當(dāng)出陳而出新，應(yīng)受上物而受下物之類。某物未應(yīng)出給而出給者，罪亦如之。官物還充官用而違者，笞四十。其主司知有欠剩不言者，坐贓論減二等。[12]P295

此類行為的特征有二，一是發(fā)生于官吏履職過程中，二是違反了相關(guān)規(guī)定。其是否公罪，全看有無私曲，若無私曲，按唐律的說法就是“雖違法式，是為‘公坐’”。無私曲是說行為人無主觀謀私的故意，而無私曲前提下公罪的構(gòu)成或曰違背“法式”的原因，又有能力缺陷、超越權(quán)限、主觀誤失等。

東漢桓帝時(shí)，第五種任兗州刺史，時(shí)“太山賊叔孫無忌等暴橫一境，州郡不能討”，第五種聽從從事衛(wèi)羽之說，由其勸降成功。但對(duì)第五種懷恨在心的中常侍單超卻借機(jī)陷害，致使第五種被徙朔方。第五種后得手下相助，于途中逃脫。數(shù)年后，徐州從事臧旻上書為第五種鳴冤，認(rèn)為“種所坐以盜賊公負(fù)，筋力未就，罪至征徙，非有大惡”。李賢于此注云：“太山之賊，種不能討，是力不足以禁之，法當(dāng)公坐，故云公負(fù)也?！睆闹锌梢姡谖宸N應(yīng)是以治盜賊不力被治罪的，而臧旻據(jù)以辯解的理由是，因能力不足而未討盜賊，此屬公罪，不屬大惡。按漢初律，對(duì)縣令、丞、尉不覺盜賊發(fā)生的行為懲處，最重為免官，并稱此行為為“不勝任”。成帝鴻嘉年間，廣漢郡發(fā)生群盜，太守扈商“軟弱不任職”。益州刺史孫寶到部后親入山谷，諭告群盜，扭轉(zhuǎn)了局面。隨后以“亂首”劾奏扈商，其被下獄。東漢安帝時(shí)，“盜賊并起，郡縣更相飾匿，莫肯糾發(fā)”，陳忠上疏主張“宜糾增舊科，以防來事。自今強(qiáng)盜為上官若它郡縣所糾覺，一發(fā)，部吏皆正法，尉貶秩一等，令長三月奉贖罪；二發(fā)，尉免官，令長貶秩一等；三發(fā)以上，令長免官。便可撰立科條，處為詔文，切敕刺史，嚴(yán)加糾罰”。陳忠所言，實(shí)際是在重申漢初之律，希望強(qiáng)化地方官對(duì)盜賊的治理。因此依據(jù)漢律，對(duì)“軟弱不勝任”的處罰一般應(yīng)是免官，而扈商下獄應(yīng)是定罪“亂首”所致，第五種被徙朔方則很可能是單超陷害所致。由此或可推論，因能力不足而未能盡職也是“公負(fù)”的成立理由之一。當(dāng)然，如果盜賊發(fā)生后“更相飾匿，莫肯糾發(fā)”，主觀上已有掩飾的故意，已非不覺不知，在情理上自然不得入“公”。

官吏在履職時(shí)超越權(quán)限，違反制度，此亦是職務(wù)犯罪之一端。秦漢律往往以“擅”作為其行為表征。睡虎地秦簡《為吏之道》中吏有各種“五失”，“擅裚割”為其中之一，訓(xùn)誡官吏不得擅自裁斷決定。與官箴的訓(xùn)誡同步，秦律也限制各種“擅”的行為，如“擅叚(假)公器者有罪”，“宿者已上守除，擅下，人貲二甲”，“‘擅興奇祠，貲二甲’”；[11]漢初律也禁止“擅覆治”(113簡)，“擅賦斂”(185簡)，“擅予”(216簡), “擅以郵行”(272簡), “擅壞更”(410簡), “擅興車?！?415簡), “擅用……”(429-430簡)，“擅不視事”(483簡)、“擅為傳”(489簡)等各種與職務(wù)相關(guān)的行為。[14]《說文·手部》：“擅，專也。”專擅的結(jié)果必然導(dǎo)致對(duì)現(xiàn)有制度與行政效力的侵害，造成公私財(cái)產(chǎn)的損害，故為法律所不許。不過從主觀條件來看，未必所有的“擅”皆出于私曲，所得贓也未必皆是“入身”。如擅賦之罪，張斐的解釋是“斂人財(cái)物積藏于官”，此屬“贓未入身”，自然不入私罪。唐《戶婚律》：“若非法而擅賦斂，及以法賦斂而擅加益，贓重入官者，計(jì)所擅坐贓論；入私者，以枉法論，至死者加役流?！盵12]P251擅賦斂有“非法”與“以法”而“擅加益”之別。按《疏議》的解釋就是不依《賦役令》而擅自征斂，或者雖然依照格、令、式征斂卻擅自增加額度，這兩種賦斂所得利皆視為“贓”，區(qū)別在于入官“坐贓論”，入己則“枉法論”。此類專擅為突破制度規(guī)定而放大權(quán)限，若造成的損害非為個(gè)人獲利，也符合“緣公事致罪”的含義。

“情無私曲”的另一種判斷就是主觀心理狀態(tài)上的“誤”、“失”。失誤有大小輕重之別，程度不同，后果不同，責(zé)任也不同。在秦的法律文獻(xiàn)中，已有對(duì)某些行為的“誤”予以解釋的記載。睡虎地秦簡《效律》60簡：“人戶、馬牛一以上為大誤。誤自重殹(也)，減罪一等?！盵11]P76《法律答問》209簡：“可(何)如為‘大誤’？人戶、馬牛及者(諸)貨材(財(cái))直(值)過六百六十錢為‘大誤’，其它為小?！盵11]P144《效律》所言是官吏在出納登記賬目時(shí)的失誤及其程度，《法律答問》所言則是對(duì)前者的量化標(biāo)準(zhǔn)?！抖曷闪睢匪娪小顿\律》12簡“諸上書及有言也而謾，完為城旦舂。其誤不審，罰金四兩”，[14]P917簡“而誤多少其實(shí)，及誤脫字，罰金一兩”。[14]P10對(duì)于基層官吏而言，日常事務(wù)中的律令適用、文書往來、計(jì)算核驗(yàn)是常態(tài)化的工作，盡管勤勉于“縣官事”是職責(zé)與倫理要求，但失誤也在所難免。里耶秦簡所見失誤行為有“誤不當(dāng)律令”(8-557簡)、“上禾稼租志誤少”(8-1246簡)、“書誤”(8-2360簡)等，居延漢簡所見則有“誤十事”(185.32簡)、“書誤”(EPT58∶91簡)、“誤和受”(EPT65∶228簡)等?！墩f文》釋“誤”為“謬也”，而法律意義上的“誤”，是指當(dāng)事人主觀上未意識(shí)到行為的非法性而導(dǎo)致錯(cuò)誤的后果。

秦漢律中又有對(duì)官吏履職中“失”的規(guī)定，如秦時(shí)“失刑罪”的認(rèn)定行為之一，為官吏不及時(shí)估贓而導(dǎo)致量刑出現(xiàn)差異；漢初律又有“劾人不審，為失”(112簡)。[14]P24失亦可作錯(cuò)誤、過失解，亦是因未預(yù)見、不知曉行為的非法性而導(dǎo)致行為后果?！罢`”、“失”在心理狀態(tài)上均無張斐所說的“知而犯之”的故意，因此其往往與“故”、“端”對(duì)舉，如前述秦簡所見“失刑罪”后又有“或端為，為不直”之語，漢律“劾人不審，為失”后則言“其輕罪也而故以重罪劾之，為不直”，《后漢書·郭躬傳》則有“法令有故誤……誤者其文則輕”?！短坡墒枳h》對(duì)“被制書施行有違”的行為也有所區(qū)分，“故違”者徒二年，“失錯(cuò)”者杖一百，“不曉敕意而違者”亦入“失”。西田太一郎認(rèn)為唐律中的“失”指官吏公務(wù)方面的過失行為，是官吏們的公罪，[17]P101、103若再以《職制律》全部59條律文中所涉“誤”而見，此亦可作為判斷官吏公罪的主觀要件。

唐《名例律》“官當(dāng)”條疏議：“公事與奪，情無私曲，雖違法式，是為‘公坐’?！贝丝梢暈楣锏幕疽盒袨槿耸菂⑴c國家公共管理的官吏，主觀動(dòng)機(jī)上不存在謀私意圖，客觀上是違背了行為人履職時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的各項(xiàng)制度規(guī)定。由此也可以看出，公罪是一個(gè)范疇寬泛的概念，舉凡履職中違制、誤失、能力缺陷、失察不覺，皆可入之，但其核心要件是“情無私曲”。

三、責(zé)任與懲罰

公罪之入律，反映了中央集權(quán)對(duì)國家行政事務(wù)的掌控與對(duì)官吏整肅的意圖，因此相關(guān)立法也會(huì)有所側(cè)重。以唐律而見，公罪的責(zé)任承擔(dān)、自首、刑罰適用有專條專文規(guī)定，這些被納入《名例律》的條文以其通則的性質(zhì)輻射唐律，涵蓋了一切有關(guān)公罪的處理，體現(xiàn)了律典中特征鮮明的“官吏法”。

唐《名例律》的“同職犯公坐”條，是規(guī)定官吏犯公罪后職務(wù)連帶責(zé)任的專條。眾所周知，職務(wù)連坐在秦律中即有相關(guān)規(guī)定，其《效律》尤為明顯?！缎伞肥怯嘘P(guān)核驗(yàn)官有物資規(guī)定的篇目，律文對(duì)物資保管、出納制定了嚴(yán)密的規(guī)定，同時(shí)也規(guī)定了罰則，不僅將失職的當(dāng)事人作為懲治對(duì)象，與其處于上下級(jí)關(guān)系的官吏亦須承擔(dān)連帶責(zé)任。如50-53簡是對(duì)核驗(yàn)不合法致使出現(xiàn)盈虧的行為人的懲罰規(guī)定，而受罰對(duì)象并非只是當(dāng)事人本人，縣令、丞、吏主者等并得貲罰。54簡“尉計(jì)及尉官吏節(jié)(即)有劾，其令、丞坐之，如它官然”，[11]P75顯然也是指縣令、丞要為縣尉職權(quán)范圍內(nèi)出現(xiàn)的違法行為承擔(dān)責(zé)任。17簡說“同官而各有主殹(也)，各坐其所主”，[11]P72則是指同一官府中不同分工的主管者應(yīng)為屬下的違法行為承擔(dān)責(zé)任。這與唐律“同職犯公坐”所體現(xiàn)的意圖是一致的。

秦漢律中均有“坐官”之語。如秦《金布律》83—85簡云：“官嗇夫免，效其官而有不備者，令與其稗官分，如其事。吏坐官以負(fù)賞(償)，未而死，及有罪以收，抉出其分?！盵11]P40這里的“坐官”云云，指官吏在職時(shí)因本人或他人職務(wù)犯罪而應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。80簡所見的“縣、都官坐效、計(jì)負(fù)賞(償)者，已論，嗇夫即以其直(值)錢分負(fù)其官長及冗吏”，[11]P39可作為此語的解釋。即官吏在賠償責(zé)任上具有連帶責(zé)任?！抖曷闪睢ば伞?50簡所見“吏坐官當(dāng)論者，毋遝免、徙”，[14]P56意謂官吏因職務(wù)犯罪而被論罪時(shí)，不牽連已經(jīng)離職、轉(zhuǎn)任者。據(jù)此亦可反證，當(dāng)下在職的官吏將會(huì)受到牽連。

《二年律令》中的“共坐”之語，更明確地指向了地方長官的連帶責(zé)任?！毒呗伞?02、104-106簡首先明確了縣道官守丞的司法權(quán)限，其后言及同署官的連帶責(zé)任，即所謂“共坐之”：即當(dāng)真令、長、丞因公或因病不在署，在署的守丞、令、長及真丞“獨(dú)斷治論有不當(dāng)者”時(shí)，造成不當(dāng)后果者與不在署的長官均當(dāng)坐罪。[14]P23“共坐”無疑表示了職務(wù)連坐，唯未見有責(zé)任區(qū)分之文。唐律的“同職犯公坐”，則將處理同一事務(wù)且犯公罪的官員分為四等(長官、通判官、判官、主典)，問題出在哪個(gè)環(huán)節(jié)上，就以該等的官員為首罪，連坐而又分首從。“公坐”與“共犯罪”的區(qū)別，除主體不同外，主要在于前者是職務(wù)連帶犯罪，后者是共同實(shí)施犯罪，故互不適用。

公罪的連坐，自然是強(qiáng)化了官吏的履職義務(wù)及其法律責(zé)任。不過誠如先行研究已然辨析，并非所有的公罪一概適用連坐。就唐律該條而言，其要件是“同職”，《疏議》釋其為“連署之官”。換言之，唐律區(qū)分公罪中的個(gè)體與群體，尤其注重保障權(quán)力運(yùn)行的暢達(dá)與效力，故以連坐的方式懲治具有行政隸屬關(guān)系的公共事務(wù)領(lǐng)域內(nèi)的公罪。

公罪的免責(zé)與否，在唐律以是否自行發(fā)覺、揭發(fā)罪過為要件，所謂“諸公事失錯(cuò)，自覺舉者，原其罪”，應(yīng)連坐者亦可以一人“覺舉”而免責(zé)。但如果是司法審判中的失錯(cuò)已造成后果，則不在免責(zé)范圍，所謂“其斷罪失錯(cuò)，已行決者，不用此律”。在秦及漢初律中，尚未見到有此類規(guī)定，不過對(duì)于公務(wù)中出現(xiàn)的失誤與不當(dāng)，若符合一定要件亦可予以減輕責(zé)任或免責(zé)。減輕責(zé)任例，如前述秦《效律》60簡“誤自重殹(也)，減罪一等”，“自重”，整理小組釋為“自己查出錯(cuò)誤”，其頗類唐律的“自覺舉”?！抖曷闪睢べ\律》17簡所見，公文中若出現(xiàn)誤增減及誤脫字，罰金一兩，但如果“其事可行者，勿論”，即失誤未造成后果，則不予追究。[14]P10又如前述“共坐”，不在署長官的免責(zé)條件是事先報(bào)告過二千石長官。又，當(dāng)轄區(qū)內(nèi)發(fā)生盜賊，令、丞、尉能夠先行覺知并求捕盜賊，同時(shí)還能自行揭發(fā)，亦可“除令、丞、尉罰”。又據(jù)晉志，武帝時(shí)張湯、趙禹制定監(jiān)臨部主見知故縱之例，對(duì)監(jiān)臨部主監(jiān)察的罪與非罪予以劃分：見知而故不舉劾，各與同罪；失不舉劾，各以贖論；不見、不知，不坐。其“不知”之免責(zé)，較之漢初的罰金有所不同?！白杂X舉者，原其罪”與“犯罪未發(fā)而自首者，原其罪”，雖是皆“原其罪”，但條件不同。前者《疏議》言：“‘覺舉’之義與‘自首’有殊?！住?，知人將告，減二等?！X舉’既無此文，但未發(fā)自言，皆免其罪?！币饧础白允住敝杏兄藢⒏鏈p二等的規(guī)定，而“覺舉”中并無此種規(guī)定，只要是自行發(fā)覺并揭發(fā)，即可原罪。

秦漢律對(duì)違反職務(wù)規(guī)定行為的處罰一般采用財(cái)產(chǎn)刑的方式。秦多用貲罰。如《效律》164簡所見有關(guān)管理倉庫不當(dāng)而造成損害后果的處罰規(guī)定：

因失職而造成的損害后果責(zé)任人處罰百石以下官嗇夫誶百石以上至千石官嗇夫貲一甲過千石以上官嗇夫貲二甲,官嗇夫、冗吏共同賠償

從中可見，其處罰輕重是以失職造成的損害后果的程度為依據(jù)。后果輕者僅對(duì)責(zé)任人加以訓(xùn)斥，重者則實(shí)施財(cái)產(chǎn)刑，更重者則加重懲罰并追究共同責(zé)任，同時(shí)附帶賠償責(zé)任。同樣的的處罰方式又可見對(duì)“衡石不正”、“斗不正”、“數(shù)而贏不備”、“縣料而不備”等行為的處置，只是并不附加賠償。《秦律雜抄》多涉各項(xiàng)行政及軍事管理制度，對(duì)官吏的失職、違制行為的貲罰不絕其文，顯示了法律對(duì)這些范圍的嚴(yán)密控制。其中又見貲罰加免職的處罰方式。7-8簡“縣毋敢包卒為弟子，尉貲二甲，免；令，二甲”，[11]P81謂縣若將士卒隱藏為弟子，縣尉不僅要受貲二甲，還要被免職。這種方式目前在秦律中較為罕見，推測其免職之由，應(yīng)是此種行為必對(duì)國家的兵役制度造成損害，后果大于對(duì)公家財(cái)物的一般損害，因此即使不出于個(gè)人私利，也不按一般的方式處罰。同理，6簡“當(dāng)除弟子籍不得，置任不審，皆耐為侯(候)”，[11]P80也是出于對(duì)特殊主體的保護(hù)而重懲違制行為。

在漢初律中，仍以財(cái)產(chǎn)刑作為對(duì)官吏失職行為的主要處罰手段，其處罰以主體與責(zé)任或后果的不同而分為罰金一兩、二兩、四兩不等。如對(duì)各種“不得”、“不知”行為的懲罰?！安坏谩笔侵腹倮粑茨懿东@觸犯刑律者的失職行為。如鄉(xiāng)部、官嗇夫、吏主者未能捕獲故意放火犯及失火者，各罰金二兩(《賊律》5簡)；[14]P8官嗇夫、士吏、吏部主者未能捕獲斗殺人罪犯，各罰金二兩，縣尉與尉史各罰金一兩(《捕律》147簡)；[14]P29嗇夫、吏主者未能抓獲隱瞞市租者，罰金二兩(《□市律》262簡)；[14]P45縣尉、尉史等未能捕獲盜鑄錢及相助者，罰金四兩(《錢律》202簡)等。[14]P35“不知”指官吏對(duì)職責(zé)范圍內(nèi)發(fā)生的違法行為無所覺察。如鄉(xiāng)部嗇夫、吏主者及戶籍核驗(yàn)者對(duì)未及時(shí)遷移戶籍等行為無所察覺，罰金一兩(《戶律》329-330簡)；[14]P54令、丞對(duì)轄內(nèi)所發(fā)盜賊無所察覺，各罰金四兩(《捕律》144簡)等。[14]P28又有對(duì)各種“擅”與“留遲”的處罰：如適用罰金一兩的有郵吏滯留文書半日以上(《行書律》274簡)，[14]P46留難先令不為券書(《戶律》335-336)；[14]P54罰金二兩的有傳遞文書超過規(guī)定時(shí)間一天(《行書律》273簡)，[14]P46對(duì)戶主繼承、田宅買賣的簿籍辦理拖留超過一天(《戶律》322簡)，[14]P53擅以郵行(《行書律》272簡)；[14]P46罰金四兩則有擅賦斂(《雜律》185簡)，[14]P33擅自拆改官府寺舍(《徭律》410簡)，[14]P64擅興牛車、征用不當(dāng)徭役者(《徭律》415簡)等。[14]P65其他又有對(duì)誤、失及違反各項(xiàng)規(guī)定行為的處罰。

對(duì)上述行為的處罰不以罰金為上限。若“不得”者犯有較重罪行，則對(duì)直接責(zé)任人的處罰會(huì)適用贖刑。如未能捕獲闌出入塞、越塞者，吏卒主者贖耐，令、丞、令史罰金四兩(《津關(guān)令》488-489簡)，[14]P83這里“吏卒主者”為直接責(zé)任人而被處以贖耐，而令、丞等因連帶責(zé)任而處以罰金。此外，對(duì)于水路運(yùn)輸造成的人身與財(cái)產(chǎn)損害，船人贖耐，船嗇夫與吏贖遷(《賊律》6簡)。[14]P8對(duì)嚴(yán)重失職或選人不當(dāng)者，免職亦是見于漢律的處罰手段。如轄內(nèi)盜賊頻發(fā)，縣令、丞、尉一年內(nèi)三次以上無所察覺，即為不勝任而免職(《捕律》145簡)。[14]P28前文言及的《后漢書》時(shí)見的“坐公事免”，應(yīng)也與公罪處罰相關(guān)，惜其事不詳。

在目前資料中，還不能發(fā)現(xiàn)秦漢律對(duì)官吏違反職務(wù)規(guī)定的行為處罰是否有通則性規(guī)定，是否有如后世的“官當(dāng)”之法。就刑罰與身份的關(guān)系而言，秦漢律中有對(duì)有爵者的刑罰優(yōu)容，如秦《游士律》所見，同是幫助秦人出境之罪，上造以上為鬼薪，公士以下則刑城旦。在《二年律令》中，有爵者的刑罰優(yōu)容成為通則性規(guī)定，即上造以上獲肉刑及城旦舂刑，可減為耐為鬼薪白粲。又《奏讞書》73簡載令“吏盜，當(dāng)刑者刑，毋得以爵減、免、贖”，[14]P98亦可反證吏所具有的爵位可在刑罰上享受減罪、免罪、贖罪的優(yōu)待。不過以目前所見，有爵者的刑罰優(yōu)待尚在刑事犯罪所獲肉刑、徒刑的范圍之內(nèi)，其是否涉及職務(wù)犯罪適用的財(cái)產(chǎn)刑，未詳。晉律有“犯罪為公為私”的區(qū)分，唯“為公”的處罰規(guī)則囿于史料而不明。陳律首見“官當(dāng)”之語，《隋書·刑法志》述陳律言“五歲四歲刑，若有官，準(zhǔn)當(dāng)二年，余并居作。其三歲刑，若有官，準(zhǔn)當(dāng)二年，余一年贖。若公坐過誤，罰金”，可知其時(shí)雖有官當(dāng)，但對(duì)“公坐過誤”仍采用財(cái)產(chǎn)刑處罰手段，不涉官當(dāng)。至唐律，官當(dāng)則明確適用于公罪并較私罪為寬。

嚴(yán)格維護(hù)國家權(quán)力的有效性與暢通性，懲治國家權(quán)力行使者的各種違法、違制行為，無疑是中國古代法律重要的目標(biāo)指向之一。但出于同樣目的下的吏治所需，對(duì)官吏的懲治尤其是公罪的處罰又帶有公開的優(yōu)容，在維護(hù)身份、等級(jí)的特權(quán)意識(shí)的另一面，也未必不是通過法律上的優(yōu)待而激發(fā)官吏的履職義務(wù)。

四、結(jié)語

公罪是中國古代法律中的獨(dú)特現(xiàn)象，它的產(chǎn)生與春秋戰(zhàn)國以來集權(quán)觀念的強(qiáng)化與官僚政治體系的嚴(yán)密有一定的歷史淵源，與對(duì)官吏的道德訓(xùn)誡相輔相成?！肮钡母拍畎殡S著權(quán)力的強(qiáng)化而進(jìn)入法律，以其特定的價(jià)值觀念與實(shí)體指代凸顯了對(duì)集權(quán)的維護(hù)與對(duì)權(quán)力實(shí)施者的制約。

公罪的主要功用在于區(qū)分官吏職務(wù)犯罪的性質(zhì)，以適用不同的處罰。以目前所見資料而言，公罪之名尚未見于早期法律，但公罪之實(shí)并不闕如，從官吏犯罪的構(gòu)成要件、罪過形態(tài)的區(qū)分、責(zé)任連帶上看都與后世律有一定的關(guān)聯(lián)。犯罪公私的區(qū)分，使公罪作為類概念而適用于官吏非出于私利的失職、違制等犯罪行為，因此包容性甚廣。早期法律對(duì)官吏失職、違制犯罪主要采用財(cái)產(chǎn)刑予以懲治，同時(shí)又有貶秩與免官，其處罰上有無通則性的規(guī)定尚待新資料的出現(xiàn)。

由于公罪的認(rèn)定與判決操作于司法層面，法律適用不具有惟一性，因此具體案例是解析其形態(tài)的最好材料，惜目前囿于資料而尚難推進(jìn)；同時(shí)作為吏治的法律手段，公罪與道德訓(xùn)誡與績效考課的關(guān)系亦值得深入探究。就此而言，本文只是一個(gè)初步的研究心得。

注釋：

① 朱鳳瀚指出：“春秋時(shí)期，由于公室是國君所在家族，國君代表國家，所以公室亦即被視為國家之象征?！?朱鳳瀚：《商周家族形態(tài)研究(增訂本)》，天津古籍出版社2004年，第446頁)如里耶秦簡8-461木方所見，這種以公室指代公共權(quán)力的認(rèn)同，戰(zhàn)國亦同。睡虎地秦簡《法律答問》對(duì)“公室(告)”的解釋是“賊殺傷、盜它人”，其侵害主體被限定為“它人”，可知這是一個(gè)超越了私人范圍，與下文父母—子女、主—奴妾相對(duì)的公共空間。

② 里耶秦簡的年代為秦始皇二十五年(公元前222年)至秦二世二年(公元前208年)，8-461木方所記載的稱謂變化，可與《史記·秦始皇本紀(jì)》更名號(hào)的相關(guān)記載互為印證：“秦王初并天下，令丞相、御史曰：‘寡人以眇眇之身，興兵誅暴亂，賴宗廟之靈，六王咸伏其辜，天下大定。今名號(hào)不更，無以稱成功，傳后世。其議帝號(hào)?！┫嗑U、御史大夫劫、廷尉斯等皆曰：‘……臣等昧死上尊號(hào)，王為“泰皇”。命為“制”，令為“詔”，天子自稱曰“朕”?！踉唬骸ァ疤保盎省?，采上古“帝”位號(hào)，號(hào)曰“皇帝”。他如議?！纷鹎f襄王為太上皇?！崩镆睾?-461木方：“以王令曰〔以〕皇帝詔。承〔命〕曰承制。王室曰縣官。公室曰縣官?！悦鼮榛实?。受(授)命曰制。莊王為泰上皇。”

③ 馬怡區(qū)分了校券與原始券書的不同，指出遷陵縣司空在出借船時(shí)，與狼之間應(yīng)有寫明出借物、條件、期限的券書(武漢大學(xué)簡帛研究中心：《簡帛》第三輯，上海古籍出版社2008年版，第203頁)，說是。校券與假券皆為憑證，但用途不一。校券用于官物的出入、核驗(yàn)，假券則是假借關(guān)系成立的憑證。在由異地機(jī)構(gòu)制作債券之際，借出官物的此地機(jī)構(gòu)應(yīng)出具出借憑證。

④ 睡虎地秦簡《為吏之道》羅列了數(shù)種“五失”：其一：夸以迣、貴以大(泰)、擅裚割、犯上弗智(知)害、賤士而貴貨貝；其二：見民(倨)敖(傲)、不安其(朝)、居官善取、受令不僂、安家室忘官府；其三：不察所親、不智(知)所使、興事不當(dāng)、善言隋(惰)行，非上。其中“非上，身及于死”(睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦簡竹簡》，文物出版社1990年，第168頁)。岳麓書院藏秦簡《為吏治官及黔首》亦見“五失”：視黔首渠驚，不安其朝，居官善取，受令不僂，安其家忘官府。五者畢至是胃(謂)過主。又：夸而夬，貴而企，亶(擅)折割，犯上不智(知)其害，間(賤)士貴貨貝。又有“五則”：不祭(察)所親，不智(知)所使，舉事不當(dāng)，喜言隋(惰)行，善非其上。又有“六殆”：不祭(察)所使，同某(謀)相去，起居不指。屚(漏)表不審，(徽)蝕(識(shí))不齊，路賦稍(艄)賦毋(缿)。參見朱漢民、陳松長主編：《岳麓書院藏秦簡》(壹)，上海辭書出版社2010年，第188-190頁。

⑤ 專修大學(xué)《二年律令》研究會(huì)：《張家山漢簡〈二年律令〉譯注(一)》，《專修史學(xué)》第35號(hào)，2003年，第150頁?！叭龂鴷r(shí)代出土文字資料研究”班：《江陵張家山漢墓出土〈二年律令〉譯注稿その(一)》，《東方學(xué)報(bào)》京都第76冊，2004年，第147頁。

⑥ 《漢書·景十三王傳》：“宣帝時(shí)坐獵縱火燔民九十六家，殺二人，又以縣官事怨內(nèi)史，教人誣告以棄市罪，削八縣，罷中尉官?！薄段娜鮽鳌罚骸霸又校?fù)以公事怨相掾及睢陽丞，使奴殺之，殺奴以滅口。”

⑦ 杜貴墀《漢律輯證》卷三：“漢律不道非有?？啤Ｗ椪哂c重比，則以坐之，故同一非所宜言，《陳湯傳》為大不敬，《師丹傳》為大不道，楊秉、韋著二人被征不至，有司并劾以大不敬……?！蓖骸按蟛痪?、不敬亦如不道無正法?！彼^類別性的概念，即指該罪名涵蓋了若干性質(zhì)同一的具體行為，法律不對(duì)類罪名直接規(guī)定量刑(“不道無正法”)，而由決獄者依據(jù)行為、情節(jié)、法理確定是否入此罪并據(jù)此量刑，但類罪名具有通則性質(zhì)，唐律《名例》中的“十惡”即如此。

⑧ 漢時(shí)已有“贓入身不入身”的區(qū)分?！稘h書·酷吏傳》：“又延年察獄史廉，有臧不入身，延年坐選舉不實(shí)貶秩，笑曰：‘后敢復(fù)有舉人者矣?！睅煿旁唬骸把幽瓴炫e其獄史為廉，而此人乃有臧罪，然臧不入身也?！庇侄鼗蜐h簡696簡也有“賦臧不入身”之語。從張斐的行文來看，贓入不入身亦可視為是否公私罪的判斷要件之一。

⑨ 程樹德?lián)苏J(rèn)為：“知梁陳二律，均有公罪、私罪之別，與隋唐律同。”參見氏著《九朝律考》，中華書局，第335頁。

⑩ 這與今天我國刑法中瀆職罪的構(gòu)成并無二致。如《中華人民共和國刑法》(2011年修訂)第二編第九章為“瀆職罪”，其下凡23條，包括了濫用職權(quán)、玩忽職守罪等數(shù)十種具體罪名。

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