張 冬，孫 娜

（哈爾濱工程大學，哈爾濱 150001）

對馳名商標特殊保護潛在弊端的規(guī)制問題初探

張 冬，孫 娜

（哈爾濱工程大學，哈爾濱 150001）

馳名商標是企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)競爭實力的標準之一，原因在于國家賦予馳名商標特殊的庇佑，使得企業(yè)將馳名商標看作經(jīng)濟市場地位和利益的有力保障。馳名商標內(nèi)在的反淡化保護理論是其發(fā)揮特殊性的理論根源。在理論中對馳名商標保護的過度“濃化”使得馳名商標在認定方、認定標準等環(huán)節(jié)上存在著一定的弊端。尤其在實踐中，馳名商標企業(yè)會出現(xiàn)侵犯他人在先權(quán)利以及將“馳名商標”字樣加于外包裝等手段獲取更大利益。立法應從權(quán)衡商標權(quán)利人、消費者、競爭者三方利益出發(fā)，對馳名商標的授予標準進行量化規(guī)定，以有利于提高馳名商標企業(yè)的綜合水平。這不僅是對消費者負責，同時會提高企業(yè)競爭力，防止不正當競爭的出現(xiàn)，以期實現(xiàn)我國馳名商標制度的合理運行。

馳名商標；反淡化保護；權(quán)利濫用

一、我國馳名商標特殊保護的理論依據(jù)

我國馳名商標保護的一個不能忽視的理論就是反淡化保護理論，而反淡化保護理論正是我國馳名商標的理論根源。反淡化保護理論在商標中的應用，目的在于“濃化”，也就是突出商標的顯著性，同時在于對商標權(quán)利人的擴大保護，加重保護范圍和力度，凸顯商標作為一種廣告效應的原義。在美國，反淡化的第一個主張者是斯凱茄特。他認為，應當保護商標的顯著性，以維護商標與商品或生產(chǎn)者之間的聯(lián)系［1］。其主張目的在于，對商標的顯著性加以重視，擴大商標自身的識別力度，體現(xiàn)商標自身所承載的企業(yè)價值。

然而，商標存在的價值在于標志本身與其產(chǎn)業(yè)商品或服務的關(guān)聯(lián)性。商標是一個企業(yè)商譽的重要標示，更是一個企業(yè)價值的載體。所以，反淡化保護理論的不合理應用，可能會為防止消費者將其他使用該企業(yè)相同或類似注冊商標的其他領(lǐng)域的企業(yè)關(guān)聯(lián)起來，而造成對于消費者的誤導和混淆，同時對原商標注冊企業(yè)會產(chǎn)生不利影響。這便是所謂市場中的“搭便車”行為。該行為是借用商標權(quán)利人的商譽和知名度，為自己謀取不正當利益的行為。

在美國，商標案件在審理過程中存在諸多反淡化理論作為商標保護理論依據(jù)的例子?！癐nstrumentalist Co·v·Marine Corps League案”便是典型一例。該案件中，作為一定雜志公司的出版商，原告提出商標侵權(quán)和不正當競爭訴訟。根據(jù)該案所適用的伊利諾伊斯州反淡化法的規(guī)定，對商業(yè)聲譽的損害存在可能性或者顯著性特征的淡化……在先商標使用人可以禁止，不論是否存在競爭與混淆［2］。從該案看出，反淡化保護理論的應用在美國是很盛行的，它的出現(xiàn)，極大地保護了商標權(quán)人的利益，防止侵權(quán)人利用商標與企業(yè)的關(guān)聯(lián)性而做出“搭便車”的行為。提升了商標保護的力度與范圍。在我國，將反淡化保護理論應用于商標制度中，擴大馳名商標區(qū)別于其他商標的專用權(quán)保護范圍和權(quán)利范圍上。

二、馳名商標特殊保護下的潛在弊端

馳名商標的特殊性主要體現(xiàn)在：第一，已注冊的馳名商標，保護范圍擴大到不相同、不相類似的商品或服務上，實行跨類保護。第二，標志的范圍延伸到商標外其他的商業(yè)標志。第三，未注冊的馳名商標，不受注冊原則的限制，未注冊的同樣予以保護，保護范圍限定在相同或類似商品上［3］。總體而言，特殊保護概括起來是權(quán)利保護范圍的特殊性，標志延伸范圍的特殊性，注冊原則的特殊性。所以，馳名商標權(quán)利人享有的權(quán)利，并不是因注冊而得到，而是由于商標的知名度而產(chǎn)生。其特殊保護給予馳名商標權(quán)利人擁有者比一般商標持有人具有更為有力的維權(quán)力度與強度。這里，筆者擬從以下程序和實踐兩方面，對特殊保護下可能帶來的弊端予以分層評述。

（一）程序上，馳名商標認定方式以及認定標準存在的潛在弊端

程序方面將從認定方式和認定標準加以分析。馳名商標的認定與特殊保護是捆綁式的關(guān)系，所以認定為馳名商標是取得特殊保護的前提條件。特殊保護潛在的弊端往往存在于認定方式以及認定標準之中。從這雙方面同時考慮存在的問題才會更為合理。

1.認定方式及潛在弊端

從目前制度分析，商標局、商標評審委員會和人民法院是我國認定馳名商標的機構(gòu)。潛在存在的弊端主要體現(xiàn)在，馳名商標的認定權(quán)限歸屬于我國的行政部門。2002年國務院《商標實施條例》（2002）把認定馳名商標的權(quán)利授予了商標局和商標評審委員會。由于商標局隸屬于國家工商行政管理總局，因此認定馳名商標的權(quán)利實際上是歸屬于國家工商行政管理總局的。然而，我國對于馳名商標的授予不僅僅通過工商管理部門的認定予以批準許可。同樣，法院在審理商標案件中，具有認定馳名商標并給予維權(quán)的權(quán)利。那么，我國對于馳名商標認定的程序上就會出現(xiàn)混亂的情況。有些企業(yè)會選擇對自己更為有利的認定方式。

例如：南京市中級人民法院2005年關(guān)于康帥集團訴帥康電器有限公司的案件中，法院最后裁定，康帥為我國馳名商標，帥康集團停止侵權(quán)并賠償經(jīng)濟損失費40萬元①南京市中級人民法院審理，2005年審結(jié)。。此案中，康帥集團通過人民法院的判決和認定而獲得馳名商標稱號，類似案例諸多。2009年人民網(wǎng)的一則新聞徹底地揭露了馳名商標認定方式中的弊端。2009年12月17日，在人民網(wǎng)的頭條中顯示著幾個大字“給我50萬，還你一個馳名商標”。該文章指出，遼寧多位法官、律師聯(lián)合當事人串通，試圖通過司法程序來取得馳名商標的授予，造成通過司法途徑認定馳名商標的假案。相關(guān)人士透露，在近幾年內(nèi)，這已經(jīng)不是一件稀奇的事情了，許多企業(yè)為授予馳名商標而與法官串通，進行無理訴訟，為的不是對方的賠償金，而是對企業(yè)馳名商標的認定。這一連串的串通與交易事件，反映出當下我國企業(yè)為求馳名商標授予后所帶來的巨大利潤而“絞盡腦汁”力圖通過有力而便捷的途徑取得馳名商標稱號。所以，這便形成了一個怪圈：企業(yè)為求馳名商標，馳名商標能帶來利益，相關(guān)認定部門授予馳名商標，通過馳名商標授予從企業(yè)中求取利益。這便是無理訴訟過程中獲得馳名商標的授予怪圈，是我國馳名商標認定制度下的重大弊端。

2.認定標準及潛在弊端

從歷史沿革的角度出發(fā)，從《巴黎公約》到《聯(lián)合建議》，歷史上并沒有非常明確的認定標準。那時，美國、德國、法國等一些發(fā)達國家也同樣對馳名商標的認定標準沒有更為清楚的界定。我國2003年頒布的《馳名商標認定和保護辦法》第2條涉及了初步的相關(guān)規(guī)定：馳名商標是在中國為相關(guān)公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。我國自1985年加入《巴黎公約》以來，便高度重視馳名商標的相關(guān)認定和保護，出臺了一系列相關(guān)規(guī)定。隨著我國2013年新《商標法》的出臺，對于馳名商標的相關(guān)規(guī)定又有了進一步的發(fā)展。

在2013年《商標法》實施以前，我國現(xiàn)行《商標法》對馳名商標的認定可以概括為四方面。即：知曉度、使用方面、宣傳方面，以及保護次數(shù)，并對此做了相應的規(guī)定。從新《商標法》修改來看，僅是進一步對實踐操作可能遇到的特殊情況加以規(guī)定，并沒有加入更多的參考因素。而第五項的相關(guān)規(guī)定也只是含糊的兜底條款。所以從馳名商標認定標準來看，并沒有細化“馳名”的具體標準。

筆者認為，對于上述每一項的認定標準都潛伏著認定爭議。譬如，對于第一項的內(nèi)容，有多少人知曉才算馳名，這是一個定量的問題。但是《商標法》并沒有對量的多少作出明確規(guī)定。否則只要做了廣告，或進行一定的宣傳那么第一項要求的“量”是否就能達到？同時，商標要使用多久，宣傳最少要遍及多少個城市，地理范圍在多少平方米才算是馳名，這也是應當給予相應規(guī)定的。否則，一切的馳名裁量就只是一個過程，其把握量的權(quán)利當然在授予權(quán)利機關(guān)的手中，認定標準也就并不統(tǒng)一，這也是弊端所在。我國之所以為企業(yè)授予馳名商標的稱號，其目的之一在于對企業(yè)發(fā)展水平的肯定，從而鼓勵企業(yè)在經(jīng)濟市場中的蓬勃發(fā)展。所以，在認定馳名商標過程中缺乏對于每年生產(chǎn)總值、稅收標準等制度上的規(guī)定，就相當于缺乏了證明該企業(yè)馳名的有力證據(jù)。

（二）實踐中，馳名商標特殊保護中潛伏的權(quán)力濫用

馳名商標特殊保護實踐中的權(quán)利濫用行為大致體現(xiàn)在以下幾方面：

1.禁止他人的合理使用

對商標的合理使用，我國學者吳漢東做出了相應的解釋與說明。他將商標使用的合理化分為以下兩種情況：指示性合理使用和敘述性合理使用。指示性合理使用是指：為了說明其商品或者服務的種類而使用他人注冊商標的行為，包括普通詞和臆造詞。敘述性合理使用是指：允許商標權(quán)人以外的經(jīng)營者對描述類商標進行正當合理地使用［4］。而目前許多馳名商標持有者，借以侵犯其馳名商標為由，禁止他人對商標的合理使用。從而影響市場經(jīng)濟秩序的合理化發(fā)展，產(chǎn)生不正當競爭與壟斷的不利影響。

2.無視他人的在先權(quán)利

許多企業(yè)在沒有來得及申請注冊商標之前，馳名商標的注冊企業(yè)便以侵權(quán)為由訴于法院或向?qū)Ψ絺靼l(fā)停止侵權(quán)警告函。即使了解其生產(chǎn)的產(chǎn)品或服務并不是與該企業(yè)相同或類似商品，但為了更為豐厚的收益以及更為雄厚的市場競爭力，馳名商標企業(yè)仍會以馳名商標的特殊保護制度為借口，無視他人的在先權(quán)利，謀求所謂的利益價值。

3.將馳名商標作為廣告進行宣傳

在許多的商品外包裝上，我們會清晰可見“中國馳名商標”的類似字樣，而且字體突出，會給消費者帶來直觀的沖擊。然而，商標法不僅是為企業(yè)商譽加以維護，同樣是為了使消費者購物更便利，增強了消費者以下能力：（1）強化了產(chǎn)品特征；（2）避免風險；（3）為消費者創(chuàng)制一種比較容易的方式來實現(xiàn)情感和自我表達的需要；（4）使消費者滿足其社會地位；（5）增強市場競爭，通過創(chuàng)造更多的產(chǎn)品和價格點而使消費者受益［5］。不難看出，商標的真正價值在于幫助消費者選購自己熟知并認可的商品或企業(yè)，以節(jié)省消費者的購物損耗。然而目前的情況是，公眾對于商標乃至馳名商標的概念并不清晰，他們會認為授予馳名商標的企業(yè)所生產(chǎn)的商品或者服務一定是好的。這種行為不僅造成對消費者的誤導，而且會造成同類型企業(yè)中的不正當競爭與效仿。近期發(fā)生的多美滋嬰幼兒奶粉事件，在質(zhì)檢過程中查出12個批次的多美滋嬰幼兒奶粉中涉肉毒桿菌。多美滋為注冊馳名商標的重點企業(yè)之一，電視、新聞、網(wǎng)絡等廣告絡繹不絕。然而，經(jīng)事實證明，所謂馳名商標產(chǎn)品，其產(chǎn)品質(zhì)量并非一定“馳名”，起碼說是有質(zhì)量疏忽的。

由于此類事件的出現(xiàn)，2013年《商標法》第14條增加規(guī)定：“生產(chǎn)者經(jīng)營者不得將‘馳名商標’字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中”②2013年《商標法》第14條。。該規(guī)定，有效地防止了“馳名商標字樣”對消費者的誤導，并有效地防御了馳名商標企業(yè)的不正當競爭行為。

三、對馳名商標特殊保護潛在弊端予以規(guī)制的兩點建議

（一）認定程序上的合理構(gòu)建

首先應從認定的程序上進行合理化構(gòu)建，進一步實現(xiàn)在實踐中的合理化運行。

1.認定方式上的構(gòu)建

鑒于我國的認定方式是遵循行政部門認定制，也就是，商標局、商標評審委員會以及人民法院共同鑒定模式。筆者認為，為使鑒定程序更加公平與合理，借鑒我國憲法中的憲法監(jiān)督的相關(guān)制度。我國對于馳名商標認定也同樣可增加馳名商標監(jiān)督機構(gòu)，對以上部門初步進行的認定進行再次確認，以保證馳名商標企業(yè)評定的公平性與合序性。在復審過程中出現(xiàn)雙方意見不統(tǒng)一的情況，則認定該申請企業(yè)尚未符合馳名商標的授予標準。這樣，從程序上嚴格的界定了馳名商標的評定標準，能夠有效地防范前面所述的利益“怪圈現(xiàn)象”。從認定方式上加以嚴格把關(guān)。

2.認定標準上的構(gòu)建

筆者認為，在評定標準上需要存在“量化”的成分。例如，可以設定一個企業(yè)群體若干年內(nèi)生產(chǎn)總值的平均值作為標準或設定若干年內(nèi)向國家交納稅收的平均值作為一個評定標準，將此類標準作為認定馳名商標的參考因素。思路如圖：

假設:星點部分為若干年內(nèi)的平均值，如果在馳名商標的認定標準中加入一個定量標準，作為馳名商標的認定標準之一，那么可以衡量該企業(yè)的平均值是否能夠達到我國對于馳名商標的量化認定標準。其具體的量化標準，應由我國的相關(guān)機構(gòu)結(jié)合我國具體經(jīng)濟發(fā)展狀況和分析數(shù)據(jù)予以作出。

可行性分析：提出量化標準作為馳名商標的認定標準之一的構(gòu)想，是根據(jù)利益平衡角度考慮的。

首先，從商標權(quán)利人角度考慮。申請人申請馳名商標的授予是本著其利益最大化考慮的。那么，如果我國從該公司的總產(chǎn)值以及稅收角度出發(fā)，會積極促進企業(yè)競爭力，加快企業(yè)經(jīng)濟發(fā)展，同時對我國經(jīng)濟發(fā)展也起到相應推動作用。

其次，從消費者角度考慮，量化標準會提升企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量，之所以如此說，其原因在于：企業(yè)為達到申請馳名商標的標準，必須兼顧生產(chǎn)總值與稅收的硬線條件。那么，實現(xiàn)兩方面的標準其關(guān)鍵在于消費者對于企業(yè)的購買力，提升購買力的原因之一在于消費者對該企業(yè)產(chǎn)品的認可。所以，企業(yè)會注重產(chǎn)品質(zhì)量和服務，以吸引更多消費者的關(guān)注，提升購買力度，使得該企業(yè)達到相應的馳名商標量化標準。這是一個平衡利益下的雙贏理念。

再次，從競爭者角度考慮，量化標準會加大申請馳名商標認定企業(yè)的實力要求，消除一部分無理打壓的機會，能夠促進更多企業(yè)間的和諧發(fā)展。

（二）實踐上的合理化構(gòu)建

合理化構(gòu)建不僅僅停留在程序方面，它同樣存在于認定后的實踐中。所以，在考慮馳名商標授予后的合理化運行，是對馳名商標制度加以完善的必要步驟。對此采取以下方式進行：

首先，對他人的合理使用作出相對完善的規(guī)定，在認定使用人是否侵權(quán)的同時，要考慮其合理使用的范圍、程度等因素，完善在認定侵權(quán)實踐中的制度化、標準化。從而實現(xiàn)防止馳名商標持有人禁止他人合理使用中產(chǎn)生的相對不正當競爭行為。例如，2002年美國的戴安娜王妃物品銷售案便是美國典型的合理使用商標的評判案件。原告為戴安娜生前任命的基金信托人以及遺囑執(zhí)行人，被告是一家具有銷售有關(guān)戴安娜王妃肖像或名字裝飾的收藏品。原告認為，被告侵犯了其商標權(quán)，應當給予相應補償。但法院最終判定被告屬于商標的合理使用，沒有侵犯原告的商標權(quán)。從美國這一經(jīng)典案例可以看出，在美國的商標法中，對商標的合理使用的界定是很明確的。要想構(gòu)成合理使用應當具備諸多必要性條件。筆者認為，首先要將使用了該商標的事實作為構(gòu)成合理使用商標的前提條件，沒有行為，則談不上侵權(quán)責任。再者，像案例中所說的一樣，由于被告對自己商品的描述在相當程度上依賴于戴安娜王妃名字和肖像———原告商標的使用,被告在確保顧客明白其指示的商品的限度內(nèi)使用商標是合理的、必要的[8]。所以，第二個必要條件應當是在一定條件下加以注釋該商標并且限定在一定的范圍內(nèi)實現(xiàn)預期價值的情況下才可以認為是商標的合理使用。我國應從具體的實際發(fā)展情況出發(fā)，確定出商標合理使用的標準。

其次，對于無視他人的在先權(quán)利行為，法律應當為在先權(quán)利人設定更為規(guī)范的制度，以保護其在先權(quán)利，防止馳名商標企業(yè)用排他性手段打壓競爭對手，擾亂經(jīng)濟市場秩序，形成不正之風。最后出現(xiàn)憑借馳名商標為手段的壟斷市場。所以我們應當針對在先權(quán)利人的個案情況，采取相應合理的應對措施。

［1］馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論［M］.北京：中國政法大學出版社，2006:185.

［2］Schechter.The Rational Basis of Trademark Protection，［J］. Harvard Law Review，1927，（40）：819

［3］吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)法學［M］.北京：北京大學出版，2009: 330.

［4］錢敏.馳名商標的濫用及其法律規(guī)制［D］.上海：上海大學，2011.

［5］Jerre B.Swann，David A.Aaker，Matt Reback,Trademark and Marketing，［J］.The Trademark Reporter，2001，（91）：792.

［6］Cairnsv.Franklin Mint Co.292F.3d（9th Cir.2002）.

［責任編輯：劉 慶］

Study on the Regulation of the Potential Drawbacks of Special Protection about Well-known

Trademark

ZHANG Dong,SUN Na

Well-known trademark is one of the standards to measure the enterprise competitiveness of intellectual property rights.One of the biggest reasons for companies becoming well-known in a country could be the advantages and benefits that they take from the country’s market protection policy to their trade marks.As known,well-known trademark is seen as a great advantage of taking benefits and reputation for a company in trade-market.The anti-dilution protection theory of well-known trademark is the special theoretic source.Excessive“concentration”of well-known trademark in theory makes that well-known trademark contains some abuses in ways and standards.Especially in practice,well-known trademark companies may violate others’registration rights and put other companies’registered trademarks on the packages of their own.In order to maintain a healthy market for trademark owners,customers and competitors,a further regulation of well-known trademark,which will bring new standards of well-know trademark registration,is necessary.This action is likely going to protect the rights of customers whiletovoid bad competitions among companies,and it will eventually complete the building of a healthier trademark system and trade market.

well-known trademark;anti-dilution protection;abuse of rights

DF523.3

：A

：1008-7966（2014）03-0074-04

2014-03-15

張冬（1969-），女，山東壽光人，教授，知識產(chǎn)權(quán)法研究所所長，法學博士；孫娜（1988-），女，黑龍江哈爾濱人，2013級知識產(chǎn)權(quán)法學專業(yè)碩士研究生。