熊秉元
2014年5月31日和6月1日,在武漢有一場研討會,由中南財經(jīng)政法大學(xué)、《法學(xué)研究》和《法律與社會科學(xué)》合辦。在法學(xué)的發(fā)展史上,這兩天的會議說不定將會留下鴻爪!由主辦單位,就可以略知一二:中南政法,是傳統(tǒng)政法的“五岳”之一;《法學(xué)研究》,是法學(xué)期刊的第一品牌;《法律與社會科學(xué)》,由社會科學(xué)探討法學(xué),剛被收入CSSCI數(shù)據(jù)庫不久。兩天會議,群賢畢至;論文集厚達四百多頁,我有幸先睹為快。其中,朱蘇力的《回望與前瞻》一文,可以說是點睛之作。十余年前,他發(fā)表一篇文章,指明傳統(tǒng)法學(xué)的缺失,認為必須向社會科學(xué)汲取養(yǎng)分。文章甫一發(fā)表,立刻引發(fā)持續(xù)討論。十余年后,“教義法學(xué)”和“社科法學(xué)”已經(jīng)是專業(yè)用語。朱蘇力回顧過去,檢視當下,瞻望未來。行家出手,論述有據(jù),觀察入微,令人擊節(jié)!〔1〕法教義學(xué),是由各種教義(legal doctrines)探討法律問題。用“教義法學(xué)”(doctrinal analysis of law),可能比“法教義學(xué)”更適合;而且,剛好可以和“社科法學(xué)”對稱及呼應(yīng)。然而,朱蘇力的美文也引發(fā)一些問題,值得進一步斟酌:雖然教義法學(xué)有諸多缺失,可是無論中外,都還是法學(xué)界的主流。為什么?〔2〕1960年法經(jīng)濟學(xué)出現(xiàn)以前,教義法學(xué)已經(jīng)存在數(shù)百年;之后,即使經(jīng)濟學(xué)者進駐法學(xué)院,依然有相當比例的法學(xué)院,幾乎完全不受影響;半個世紀過后,主流還是教義法學(xué),為什么?相對于教義法學(xué),社會科學(xué)法學(xué)(law and social sciences)似乎是替代方案。然而,社科法學(xué)的身影卻模糊不明;如果高舉社科法學(xué)大纛的掌門人,都不能界定清楚,其他的人又該如何是好?還有,大陸法學(xué)界,目前似乎是群雄并起;一旦塵埃落地,又將會是何種局面?對這三個問題,本文將一一敘明。
對一般讀者而言,可能無從領(lǐng)略教義/社科法學(xué)的分別。因此,由一個廣為人知的參考坐標開始,可能較好。哈佛大學(xué)桑德爾(Sandel)的開放課程和暢銷書——正義——幾乎家喻戶曉。他提到兩個情境,問大家如何取舍:首先,一列火車疾駛向前,不遠處有一分叉口,往右有五個人在鐵軌上工作,渾然不覺;往左,鐵軌上有一個人。那么,如果自己是火車駕駛,會往左或往右?第二個情境,自己站在橋上,鐵軌就在橋下;自己身旁有個胖子,把胖子推下,可以擋住疾駛而至的火車,救鐵軌上的五個人。那么,自己將如何抉擇,是不是犧牲一個人救五個人?桑氏接著介紹在抉擇時的兩種判斷方式:規(guī)范式思維(categorical reasoning)和后果式思維(consequentialist reasoning)。哲學(xué)上看,對就是對,錯就是錯,這是規(guī)范式思維。根據(jù)結(jié)果是好或是壞取舍,是后果式思維。桑氏指出,社會上的多數(shù)人,是根據(jù)規(guī)范式思維自處。為了達到目的(結(jié)果),不擇手段,這是結(jié)果式思維。只考慮對錯,不計后果,是規(guī)范式思維。因此,由道德哲學(xué)的角度,顯然規(guī)范式思維要高于結(jié)果式思維。
然而,桑氏沒有進一步追問,這兩種思維方式到底由何而來;彼此之間的關(guān)系,又是如何?其實道理很簡單,一點就明。在人類長期的演化過程中,面對大自然的考驗,要趨福避禍,設(shè)法生存和繁衍。經(jīng)過長時間的經(jīng)驗累積,知道有些行為會導(dǎo)致不好的“結(jié)果”——譬如,雷電交加,在曠野里行走——會逐漸被歸類為“不好的”行為。因此,結(jié)果式思維,其實是規(guī)范式思維的基礎(chǔ);規(guī)范式思維,等于是結(jié)果式思維的簡寫或速記(short-h(huán)and)。
也就是說,在一般的情境下,不需要再思索行為的結(jié)果如何,只要根據(jù)情境的類別——各種規(guī)范——就可以應(yīng)付裕如。規(guī)范式思維,降低了思維和行動的成本,有助于人類的存活和繁衍。好壞是非善惡對錯的規(guī)范(價值判斷),不是憑空而來,而是演化過程所歸納提煉出的結(jié)晶。偷東西是“不好的”,因為長此以往會導(dǎo)致不好的“結(jié)果”;(行有余力)幫助人是“好的”,是因為在大部分情況下,會帶來好的“結(jié)果”!
教義法學(xué)和社科法學(xué)的相對關(guān)系,非常類似。傳統(tǒng)法學(xué)里所依恃的各種教義(民法的誠實信用原則、契約自由原則;刑法的正當防衛(wèi)原則等),不是憑空出現(xiàn),而是經(jīng)過長時間的摸索歸納而出,因為會帶來較好的“結(jié)果”。因此,社科法學(xué),可以說是教義法學(xué)的基礎(chǔ);而教義法學(xué),可以說是社科法學(xué)的簡寫或速記。在教學(xué)和實際運用時,不必每次都追根究底,由社科法學(xué)中找理論基礎(chǔ);由各種教義出發(fā),可以大幅降低思考和操作的成本。一般人生活,不會每次都追根究底,以結(jié)果式思維來因應(yīng);同樣的,均衡狀態(tài)的法學(xué),也不會完全是社科法學(xué)。
教義(doctrines),是思維已經(jīng)簡化的速記,除非碰到特殊情境,無須每次檢驗這些教義。社科是教義的基礎(chǔ),教義是社科的速記。兩者相輔相成,但有先后本末之分。社科法學(xué),是在了解社會的基礎(chǔ)上,設(shè)計(方法)及操作法律(解釋);教義法學(xué),是在訴諸權(quán)威的基礎(chǔ)上,設(shè)計和操作法律。即使不了解社會,有參考坐標(歷來權(quán)威、個人經(jīng)驗),一樣可以運作。社科法學(xué)的好處,是為法學(xué)提供更扎實的基礎(chǔ)(知其所以然),更容易因應(yīng)社會變化及新生事物。教義法學(xué)的知識與技術(shù)性,是社科法學(xué)不具備但操作法律所必需的。較好的組合是先修社會科學(xué),特別是經(jīng)濟學(xué),再修部門法。以社會科學(xué)的知識為基礎(chǔ),學(xué)習(xí)成本大幅降低;而后,作為背景知識,逐漸改變教義法學(xué)的內(nèi)涵,取代一部分論述,調(diào)整論述。
當然,有兩點涵義值得注意。其一,由教義出發(fā),成本較低;久而久之,自然是教義法學(xué)當?shù)馈o論中外,幾個世紀以來教義法學(xué)大行其道、歷久而彌新,是最好的證據(jù)。其二,就像規(guī)范式思維(以好壞是非等價值判斷為出發(fā)點)一樣,時間一久,變成知其然而不知其所以然。在傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會里,春夏秋冬年復(fù)一年,只要依循舊習(xí)就可以安然度日。在21世紀新生事物不斷涌現(xiàn)(網(wǎng)絡(luò)、生化、金融等),教義法學(xué)便捉襟見肘、左支右絀。當規(guī)范式思維不足恃時,要回到結(jié)果式思維上斟酌——面對新生事物,如何取舍才(可能)帶來好的結(jié)果。同樣的道理,當教義法學(xué)面對考驗時,最好究其精微,在社科法學(xué)中琢磨究竟。事實上,社科法學(xué)念茲在茲的方法論,不需要外而求之;而且,眾里尋它千百度,驀然回首,其實就在朱蘇力多年來翻譯引介的經(jīng)典里!
波斯納(Richard Posner)大學(xué)時主修英文,而后就讀于哈佛法學(xué)院,表現(xiàn)優(yōu)異,是《哈佛法律評論》的主編。法學(xué)院第一名畢業(yè)后,先到斯坦福大學(xué)任教,因緣際會接觸經(jīng)濟學(xué),驚艷于經(jīng)濟分析,因此,轉(zhuǎn)往芝加哥大學(xué)這個經(jīng)濟學(xué)重鎮(zhèn),擔任法學(xué)院講座教授,邊教邊學(xué)經(jīng)濟分析,也認識了貝克(G.Becker)和史蒂格勒(G.Stigler)等諾貝爾獎級經(jīng)濟學(xué)家。天資聰慧加上努力過人,他很快就掌握經(jīng)濟分析的精髓,而后回過頭來,重新檢驗他所熟悉、有高貴悠久傳統(tǒng)的法學(xué)。后出任聯(lián)邦第七區(qū)域法院法官,著作等身,是公認的法學(xué)界權(quán)威。
他在1981年把多篇論文集結(jié)成一書,名為《正義的經(jīng)濟分析》(The Economics of Justice)。第六、七這兩章的章名,提綱挈領(lǐng)地揭示了他的方法論:第六章是“論初民社會”(A Theory of Primitive Society),第七章是“初民社會法律的經(jīng)濟學(xué)理論”(The Economic Theory of Primitive Law)。對于原始初民社會,他先提出一個整體性的架構(gòu);而后,再根據(jù)這種體會(理論),進一步探討當時的法律。也就是,先有理論,再分析法律。〔3〕Richard A.Posner,The Economics of Justice,Cambridge,MA:Harvard University Press,1981.
抽象來看,對于原始社會的各種人類學(xué)材料,波氏能提出理論架構(gòu),正表示他依恃了另一個層次更高的理論。也就是,對于人類行為,他的理論能一以貫之:既可以分析當代社會的現(xiàn)象∕法律,也可以分析初民社會的現(xiàn)象∕法律。隨著時空條件的變化,社會現(xiàn)象的樣貌容或不同,本質(zhì)上都是人類行為的結(jié)果;掌握了人類行為的特質(zhì),等于是掌握了解讀法律的一把萬能鑰匙。
以圖形表示,波氏的方法論可以利用圖1來呈現(xiàn)。第一步,先對社會這個大的環(huán)境,能有理論架構(gòu)來解釋。第二步,基于這個解釋大環(huán)境的一般性理論,再進一步分析社會的局部,也就是法律。法律經(jīng)濟學(xué)的思維方式,也是如此:基于經(jīng)濟分析,對人類行為有一般性的解讀;然后,再根據(jù)這種分析架構(gòu),探討人類行為的局部——法律現(xiàn)象。
圖1 社會和法律
波氏理論的脈絡(luò)一清二楚;而且,根據(jù)這種結(jié)構(gòu),可以探究其他的問題。由此也可見,好的理論至少有兩點特色:(1)觀念上簡單明確,對現(xiàn)實社會有解釋力,甚至可以跨越時空;(2)以簡馭繁,應(yīng)用范圍廣。而且,對于法學(xué)而言,波斯納的理論有很重要的啟示:一方面,有了理論,可以幫助回答“為什么”;學(xué)子除了知其然(法律條文)之外,還可以知其所以然。而且,毋庸外而求之于專家學(xué)者,自己就可以提出有說服力的解釋。另一方面,理論的作用,是對于社會現(xiàn)象,能提出合于因果關(guān)系的解釋。波氏的理論,能解釋原始部落的律法,顯然,他的理論不會受限于部門之別。原始社會有律法,而沒有部門法;這也正意味著,部門法的分門別類,是一種人為的框架。好的理論能透視各個領(lǐng)域,捕捉彼此的共同性。
社科法學(xué)的學(xué)習(xí)成本較低,付出起始成本之后,能一以貫之;教義法學(xué)知其然而不知其所以然,所以容易捉襟見肘,詞窮無語。兩者之間,類似“原理”(principles)和“操作手冊”(manual)之分。
借著一個極其簡單的例子,可以反映教義法學(xué)和社科法學(xué)的差別。在多所高校演講時,我會請問在座的聽眾:“果子落入鄰人土地,屬于果樹主人所有,還是屬于鄰人所有?”屢試不爽,幾乎絕大多數(shù)的人都(透過舉手)表示:應(yīng)該屬于主人所有。在西安一所著名高校里,在場約有三百位聽眾,包括多位法學(xué)院教授;結(jié)果,“全部”舉手支持主人所有,除了一位坐在第一排、讀本科一年級的小女生!教義法學(xué)的邏輯直截了當:果子是果樹的自然孳息,雖然落入鄰地,還是應(yīng)該屬于果樹主人所有。然而,讓證據(jù)來說話,這種情形雖然很少見,但是在羅馬法和德國民法里明確規(guī)定:果子落入鄰地,屬于鄰人所有!
由社科法學(xué)的角度著眼,理由其實很簡單:如果屬于主人所有,主人要進入鄰人土地,侵犯隱私;如果遲遲不揀,造成鄰人困擾;如果彼此都種同樣果樹,(司法體系)辨認困難;當果樹延伸接近鄰地時,主人沒有意愿修剪枝椏。相反的,如果屬于鄰人所有,沒有侵犯隱私的問題,不會有應(yīng)用管理的問題,不會把司法體系卷入;果樹主人會主動修剪枝椏,防患于未然!因此,對于這個簡單的問題,教義法學(xué)會直接訴諸“自然孳息”這個原則。相形之下,社科法學(xué)清楚地意識到:果子是果樹的自然孳息,這是一種價值;但是,“落入鄰地”帶進了新的因素。在天平的兩邊,“自然孳息”要和其他的價值權(quán)衡比較;如何取舍,自然是著眼于長遠——當時間拉長,哪一種做法(法律規(guī)定),可以帶來較好的“結(jié)果”?規(guī)范式思維和結(jié)果式思維的對照,一目了然。
社科法學(xué)和教義法學(xué)的前景,將會是何種情況呢?前者會不會逐漸取代后者,就像奧運跳高一樣,剪刀式被腹?jié)L式取代,再被背仰式取代,從此背仰式一統(tǒng)江湖,定跳高于一尊?
由規(guī)范式思維和結(jié)果式思維的相對關(guān)系,或許有更為平實的拿捏。規(guī)范式思維是由結(jié)果式思維衍生而出,因為可以降低思考和操作的成本,所以成為一般人行為中的重要依恃。但是,由社會科學(xué)了解兩者之間的相對關(guān)系之后,知其然而且知其所以然,可以更有效地運用兩者;長期來看,有助于提升決策的質(zhì)量。
教義法學(xué)和社科法學(xué)的相對關(guān)系,約略也將是如此。后者不會完全取代前者,因為前者日常操作的成本較低。但是,了解兩者的關(guān)系,對法學(xué)有更完整而深入的掌握;在面對變動不居、日新月異的環(huán)境,可以從容因應(yīng)、論述有據(jù)。
這種觀察,對于朱蘇力和他的社科法學(xué)同儕們,也許有幾點啟示。首先,朱蘇力指明教義法學(xué)的缺失,并且提出社科法學(xué)的方向,對于法學(xué)界大有貢獻。然而,持平而論,他的振聾發(fā)聵只做了一半。他和同儕們,一直沒有找到社科法學(xué)的方法論,以有效幫助教義法學(xué)。如果以波斯納為例(為師),哈佛法學(xué)院第一名畢業(yè)的正黃旗,潛心經(jīng)濟分析幾年,從此一以貫之。以經(jīng)濟分析為主軸,斟酌損益,再回頭處理法學(xué)問題,結(jié)果大放異彩,無入而不自得?!笆暌挥X揚州夢”,難道十年過后,朱蘇力和他的同儕還是停留在批判教義法學(xué)的層次上嗎?其次,朱蘇力和“社科法學(xué)連線”的伙伴們,幾乎全都是在法學(xué)院里任職;也就是,幾乎都是受教義法學(xué)訓(xùn)練的科班出身。他們意識到教義法學(xué)的問題,想為法尋找出路;然而,卻只是在法學(xué)院的九仞高墻里躑躅徘徊。為什么不打開大門,和社會科學(xué)正面接觸、汲取養(yǎng)分?特別是,由浙江大學(xué)史晉川教授和山東大學(xué)黃少安教授推動,《中國法經(jīng)濟論壇》已經(jīng)連續(xù)舉辦十余年;在2014年投稿近百篇的論文里,有近三分之一是來自于法學(xué)院/法律學(xué)者。因此,與其在法學(xué)院里論對社會科學(xué),為什么不到法學(xué)院外,和社會科學(xué)(特別是經(jīng)濟學(xué))研究者,論對社會科學(xué)?〔4〕在法學(xué)院外,對法學(xué)有新的探討,有好的分析工具,即法經(jīng)濟學(xué)。可惜,在法學(xué)院外彼此呼應(yīng),卻不能真正走進法學(xué)院的數(shù)仞官墻,發(fā)揮釜底抽薪、從根救起的功能。兩邊都走了一大半,但卻沒有跨出另一大步,接觸真正的目標群體。結(jié)果,只能在極其有限的范圍里,偶爾發(fā)出微弱的聲響。起伏過后,如空谷足音,回響稍縱即逝。由可喜可賀,到可嘆可泣!
一言以蔽之,朱蘇力可以說只踏出了第一步,指出了傳統(tǒng)教義法學(xué)的缺失;第二步,是要找到替代方案,而不是滿足于一個籠統(tǒng)的“社科法學(xué)”而已!找到更好、更有說服力的方法論之后,才能為法學(xué)界的工具箱更新武器配備。第三步,終極的挑戰(zhàn),是能以華人社會的法學(xué)問題為題材,對“大陸法系法學(xué)”乃至于包含英美法系法學(xué)的“法律帝國”,增添智慧,作出根本的貢獻!