葉銘敏

摘 要：目前，對ITPP（網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商，Internet Trade Platform Provider）商標(biāo)間接侵權(quán)的研究處于中后期，學(xué)界對相關(guān)問題給出了一系列觀點(diǎn)。然而，現(xiàn)有研究成果未對ITPP商標(biāo)間接侵權(quán)相關(guān)問題進(jìn)行完善。因此，就ITPP的法律地位、立法模式和主要內(nèi)容以及訴訟參與主體自我完善等方面提出建議，以完善我國ITPP商標(biāo)間接侵權(quán)責(zé)任制度。

關(guān)鍵詞：ITPP；商標(biāo)間接侵權(quán)；法律地位；立法；訴訟參與主體

中圖分類號：D923.43 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）08-0289-02

一、ITPP的法律地位

ITPP在網(wǎng)絡(luò)交易中不是賣家、合營方、柜臺出租方[1]和居間人[2]。ITPP在商標(biāo)間接侵權(quán)中的地位具有多重性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)提供服務(wù)和經(jīng)營模式的不同來確定其法律地位。

1.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者

當(dāng)ITPP為買賣提供基礎(chǔ)服務(wù)，即為賣家提供網(wǎng)絡(luò)空間讓其上傳商品信息、提供支付寶服務(wù)等時(shí)，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。這一稱謂在法律中有明確規(guī)定，如《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條。

2.廣告發(fā)布者

若ITPP除了提供基礎(chǔ)服務(wù)外還為賣家提供推廣服務(wù)，如“淘寶直通車”、“鉆石展位”、“聚劃算”、“秒殺通”、“購優(yōu)惠“等，此時(shí)ITPP將賣家的信息整合后放置于平臺有價(jià)值的、醒目的位置，該行為的實(shí)質(zhì)是由賣家承擔(dān)費(fèi)用，通過網(wǎng)絡(luò)媒介來直接介紹自己所銷售產(chǎn)品的廣告。ITPP的法律地位是廣告發(fā)布者。

二、立法模式及主要內(nèi)容

我國對ITPP商標(biāo)間接侵權(quán)的立法具有內(nèi)容較為分散、原則性較強(qiáng)、不具有可操作性、法律效力不足等缺陷。因此，有必要對這些缺陷進(jìn)行完善，為我國對ITPP商標(biāo)間接侵權(quán)的規(guī)制提供有力的法律保障。

（一）立法模式

對于ITPP商標(biāo)間接侵權(quán)的規(guī)制方法有下幾種：法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、行業(yè)規(guī)范。其中，法律具有最高的法律效力，其所規(guī)范的是某領(lǐng)域內(nèi)的問題，具有一定的包容度。而ITPP商標(biāo)間接侵權(quán)這一問題只是網(wǎng)絡(luò)交易領(lǐng)域或者商標(biāo)領(lǐng)域中的一個(gè)方面，是一個(gè)具體的問題。試想如果對此問題訂立《網(wǎng)絡(luò)交易商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任法》，那豈不是還要訂立《網(wǎng)絡(luò)交易著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任法》、《網(wǎng)絡(luò)交易專利侵權(quán)責(zé)任法》，這顯然是不現(xiàn)實(shí)的。同時(shí)，ITPP商標(biāo)間接侵權(quán)雖然只是一個(gè)具體問題，但其中也包含了許多小的方面。法律的設(shè)定應(yīng)當(dāng)字字珠璣，力求用最精練的語句表達(dá)出最多的內(nèi)容。然而，這就會(huì)導(dǎo)致相關(guān)規(guī)定過于原則、不具有操作性，只能從宏觀層面進(jìn)行規(guī)制。地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章是地方權(quán)力機(jī)關(guān)或政府根據(jù)本行政區(qū)域內(nèi)的實(shí)際情況制定的法律規(guī)范，這就意味著相關(guān)法律規(guī)范只能在一定區(qū)域內(nèi)施行。況且不同的地方對ITPP商標(biāo)間接侵權(quán)有不同的理解，這會(huì)導(dǎo)致地方立法標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。因此，制定地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章也不合適；行業(yè)規(guī)范是行業(yè)協(xié)會(huì)根據(jù)本行業(yè)的特點(diǎn)制定的、符合法律規(guī)范要求的行業(yè)內(nèi)部規(guī)定，行業(yè)中的每個(gè)成員都要遵守。行業(yè)規(guī)范可以對某一問題進(jìn)行細(xì)致、詳細(xì)的規(guī)定，這對于解決ITPP商標(biāo)間接侵權(quán)糾紛具有很好的指導(dǎo)作用。但行業(yè)規(guī)范并不具有法律上的效力，法院在處理案件過程中可以不依據(jù)行業(yè)規(guī)范；制定行政法規(guī)或部門規(guī)章是較為合理的做法。行政法規(guī)、部門規(guī)章效力較高，可以在全國范圍內(nèi)對ITPP間接侵權(quán)進(jìn)行規(guī)制，使得法院在處理案件過程中依據(jù)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，行政法規(guī)、部門規(guī)章的制定可以做到面面俱到、細(xì)致詳細(xì)，從宏觀和微觀角度都能很好地對問題進(jìn)行規(guī)制。

ITPP商標(biāo)間接侵權(quán)在全國范圍內(nèi)日益嚴(yán)重是不爭的事實(shí)，嚴(yán)重影響了網(wǎng)絡(luò)交易產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，有必要引起足夠的重視。而現(xiàn)階段的立法較為滯后，不能合理地解決問題。結(jié)合上述分析，筆者有如下立法建議：由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)具體情況和實(shí)際需要，對ITPP商標(biāo)間接侵權(quán)制定相關(guān)行政法規(guī)，即《網(wǎng)絡(luò)交易平臺商標(biāo)權(quán)保護(hù)條例》。當(dāng)經(jīng)過司法實(shí)踐的檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時(shí)，再由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)及時(shí)制定相關(guān)法律。由于授權(quán)指定立法的法律規(guī)范的效力等同于法律，因此《網(wǎng)絡(luò)交易平臺商標(biāo)權(quán)保護(hù)條例》的效力相比于普通行政法規(guī)要高，彌補(bǔ)了現(xiàn)行法律規(guī)范效力不高的缺陷。又由于行政法規(guī)內(nèi)容的制定可以詳細(xì)具體，這就克服了法律條文要求精簡的缺陷，使得規(guī)定具有較強(qiáng)的可操作性。再者，經(jīng)過一段時(shí)間的檢驗(yàn)，立法者可以了解到現(xiàn)有法律對ITPP商標(biāo)間接侵權(quán)問題的解決存在的不足，會(huì)對相關(guān)方面的問題進(jìn)行研究，例如：義務(wù)、訴訟程序等，將合理的做法與現(xiàn)有法律相融合，通過修改相關(guān)法律，例如：《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條，使法律的設(shè)定滿足對ITPP商標(biāo)間接侵權(quán)的規(guī)制。

（二）立法主要內(nèi)容

司法實(shí)踐中所存在的問題應(yīng)當(dāng)成為立法主要內(nèi)容，有實(shí)體和程序兩方面問題。

1.實(shí)體方面主要是明確ITPP的法律地位、應(yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)、違反義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任以及設(shè)定兜底條款。筆者建議《網(wǎng)絡(luò)交易平臺商標(biāo)保護(hù)條例》中對C2C型ITPP設(shè)定如下條款：

A.法律地位方面

第L條 提供基礎(chǔ)服務(wù)的ITPP是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；提供基礎(chǔ)服務(wù)和推廣宣傳服務(wù)的ITPP是廣告商。

B.義務(wù)設(shè)定與責(zé)任承擔(dān)

立法中義務(wù)的設(shè)定有概括式、列舉式、并列式三種。外國的立法，如DMCA、《電子商務(wù)指令》一般都是采用并列式對義務(wù)進(jìn)行設(shè)定?？梢越梃b外國的做法對義務(wù)的設(shè)定運(yùn)用概括式立法，對違反義務(wù)后的責(zé)任承擔(dān)運(yùn)用列舉式立法。條款如下：

第M條 ITPP在網(wǎng)絡(luò)交易中應(yīng)當(dāng)審查賣家信息，采取合理的監(jiān)控措施。收到侵權(quán)投訴通知后，應(yīng)當(dāng)刪除或屏蔽侵權(quán)信息。

第M+1條 ITPP在下列情況下對商標(biāo)侵權(quán)行為的發(fā)生承擔(dān)責(zé)任：

（1）未審查賣家身份信息，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任；提供推廣服務(wù)的ITPP未審查權(quán)屬證明，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；

（2）未按照符合要求的侵權(quán)投訴通知的要求刪除或屏蔽侵權(quán)信息，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；

（3）侵權(quán)投訴通知雖不符合要求，但通過審查后，對明顯的侵權(quán)信息應(yīng)當(dāng)刪除或屏蔽。未刪除或屏蔽的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任；

（4）未采取合理監(jiān)控措施并刪除或屏蔽明顯侵權(quán)信息的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。

C.兜底條款設(shè)定

由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)革新速度較快，新情況、新問題會(huì)不斷出現(xiàn)，立法難以完全涵蓋。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)設(shè)定兜底條款，將行政法規(guī)與法律進(jìn)行銜接，用效力位階最高的法律來保證行政法規(guī)在遇到新情況時(shí)順利實(shí)施，明確責(zé)任的承擔(dān)。條款如下：

第M+2條 ITPP違反其他應(yīng)盡義務(wù)，可以依照《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條進(jìn)行處理。

D.附則部分

第N條 本法所稱身份信息指身份證號、銀行卡號、上半身照、手拿身份證正面頭部照等。

第N+1條 本法所稱權(quán)屬證明指商標(biāo)授權(quán)證明、銷售許可證、商業(yè)發(fā)票等。

第N+2條 本法所稱符合要求的侵權(quán)投訴通知應(yīng)當(dāng)包含如下內(nèi)容：（1）投訴人身份信息、聯(lián)系方式；（2）商標(biāo)權(quán)屬證明或授權(quán)證書等；（3）侵權(quán)信息網(wǎng)址、店鋪名稱；（4）構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)。

2.程序方面?？梢栽O(shè)定針對ITPP承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的單獨(dú)起訴制度，要求ITPP承擔(dān)賠償責(zé)任，再由其向侵權(quán)賣家追償。這一做法也就是引入了間接侵權(quán)制度，承認(rèn)間接侵權(quán)人要對直接侵權(quán)行為的發(fā)生負(fù)責(zé)。雖然，實(shí)施侵權(quán)行為的是賣家，但I(xiàn)TPP未盡其應(yīng)盡義務(wù)還獲得收益并且其在網(wǎng)絡(luò)交易中相比于商標(biāo)權(quán)利人處于明顯強(qiáng)勢地位，因此要求其承擔(dān)責(zé)任符合公平正義原則。條文如下：

第X條 對于ITPP承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的情形，商標(biāo)權(quán)人或利害關(guān)系人在有證據(jù)證明商標(biāo)侵權(quán)行為發(fā)生的情況下可單獨(dú)以ITPP為被告提起訴訟。

三、訴訟參與主體自我完善

對于商標(biāo)權(quán)利人來說，發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)交易平臺上出現(xiàn)大量假冒其商標(biāo)的商品并不是壞事。反而說明其商品在市場上具有號召力、競爭力，導(dǎo)致侵權(quán)賣家搭其品牌的便車獲取不法利益。商標(biāo)權(quán)利人遇此情況不用過于著急，可以利用這些現(xiàn)象因禍得福、轉(zhuǎn)危為安。筆者發(fā)現(xiàn)，衣念公司[3]和LOreal [4]意識到淘寶和eBay網(wǎng)絡(luò)交易平臺上有大量侵犯其商標(biāo)權(quán)的商品后，就在各地、各國法院提起訴訟。兩公司提起訴訟的主要目的并不是為了要獲得賠償，因?yàn)檫@些賠償對這兩家大公司來說是微不足道的。他們提起訴訟的真正目的是震懾侵權(quán)賣家，在清掃假冒商品的同時(shí)在社會(huì)中造成一定影響，提升品牌在公眾中的知名度。從中可以看出，知識產(chǎn)權(quán)背后是利益，法律背后是商業(yè)。真正有智慧的公司能將法律手段運(yùn)用于經(jīng)營策略中，在紛繁復(fù)雜、競爭激烈的市場競爭中立于不敗之地。

ITPP對商標(biāo)侵權(quán)行為的發(fā)生具有不可推卸的責(zé)任。其應(yīng)當(dāng)意識到商標(biāo)侵權(quán)行為破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，獵取本應(yīng)屬于商標(biāo)權(quán)人的利益，欺騙廣大網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者。ITPP除了要遵守相關(guān)法律法規(guī)之外，還要進(jìn)行自我完善。可以通過制定行業(yè)規(guī)范，設(shè)定更高的服務(wù)要求來防范商標(biāo)侵權(quán)行為發(fā)生。同時(shí)，還要進(jìn)行內(nèi)部的自我完善，盡最大努力清除平臺內(nèi)的侵權(quán)信息。外國的eBay和中國的淘寶在平臺建設(shè)方面占據(jù)領(lǐng)先地位。eBay開發(fā)了VeRO系統(tǒng)、Fraud Engine工具等來防范或制止商標(biāo)侵權(quán)行為的發(fā)生。淘寶在經(jīng)歷了一系列的訴訟后也意識到商標(biāo)侵權(quán)行為給其帶來的不利影響，對平臺技術(shù)進(jìn)行了革新。雖然淘寶率先做出了表率，但是國內(nèi)其他的網(wǎng)絡(luò)交易平臺仍然不能讓人滿意。筆者在當(dāng)當(dāng)網(wǎng)上以“彪馬”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，發(fā)現(xiàn)仍然有明顯的侵權(quán)信息存在，這就為其承擔(dān)商標(biāo)間接侵權(quán)責(zé)任造成了很大的隱患。因此，這些ITPP應(yīng)當(dāng)以淘寶為榜樣，對商標(biāo)侵權(quán)行為現(xiàn)象進(jìn)行反省，研究防控對策，還民眾一個(gè)干凈、有序的網(wǎng)絡(luò)交易平臺。

參考文獻(xiàn)：

[1] 吳桂仙.網(wǎng)絡(luò)交易平臺的法律定位[J].重慶郵電大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2008，20（6）：48.

[2] 楊立新.電子商務(wù)侵權(quán)法[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005：233.

[3] 盧民三（知）初字第215號（2010）.

[4] LOreal S.A.v eBay International AG [2009] EWHC1094 （Ch）.

[責(zé)任編輯 李 可]