查國防

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 400031)

村干部挪用型犯罪司法懲處的亂與治
——以H省為例

查國防

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 400031)

基于某省2008—2012年247件村干部挪用征地補(bǔ)償款犯罪案件的分析表明：村干部主體身份和挪用款項(xiàng)的復(fù)雜性，導(dǎo)致挪用公款罪與挪用資金罪界定模糊；被挪用款項(xiàng)主要用于自己或他人購買股票、收取高息、購買房屋、做生意等，挪用人與用款人多為直系親屬且用款人被追訴的極少。村干部挪用型犯罪的司法懲處亂象主要表現(xiàn)為公共事務(wù)與村集體事務(wù)管理之間界定模糊、征地補(bǔ)償款是公款還是資金界定混亂、量刑畸輕而且罪刑倒掛、控辯審三方對(duì)案件定性分歧大。應(yīng)基于管理職能界定村干部是否具國家工作人員身份，基于被挪用款項(xiàng)性質(zhì)界定犯罪性質(zhì)，以犯罪數(shù)額為主要依據(jù)予以恰當(dāng)量刑。

挪用公款；挪用資金；司法亂象；司法治理；村干部；征地補(bǔ)償款

近年不僅村干部利用職務(wù)便利挪用征地補(bǔ)償款案件呈高發(fā)態(tài)勢， 而且挪用公款罪與挪用資金罪在主體身份、犯罪形式、犯罪手段方面出現(xiàn)新的特點(diǎn)，兩者之間交叉重合度越來越高，區(qū)分難度越來越大。一般情況下，雖然理論上認(rèn)定某種挪用行為是挪用公款罪還是挪用資金罪并不困難，但司法實(shí)踐中對(duì)村干部挪用土地補(bǔ)償款有的定挪用公款罪，有的定挪用資金罪。即使同一法院對(duì)此類案件定性也不一致。其原因在于村干部①具有雙重身份、雙重職能，所挪用款項(xiàng)又具有公款和集體資金雙重屬性，司法機(jī)關(guān)在懲治此類犯罪時(shí)面臨兩難。根據(jù)2000年全國人大常委會(huì)《關(guān)于刑法第93條第2款的解釋》(以下簡稱 《立法解釋》)規(guī)定，村民委員會(huì)等村基層組織成員協(xié)助人民政府從事救災(zāi)、搶險(xiǎn)等款物的管理，社會(huì)捐助公益事業(yè)款物的管理，國有土地的經(jīng)營和管理，土地征用補(bǔ)償費(fèi)用的管理，代征、代繳稅款，計(jì)劃生育、戶籍，征兵等 7 項(xiàng)行政管理工作，屬于刑法規(guī)定的 “其他依照法律從事公務(wù)的人員”。也就是說，村干部在從事上述七類職務(wù)活動(dòng)時(shí)，具有國家工作人員與非國家工作人員雙重身份，履行管理村級(jí)事務(wù)與公共事務(wù)的雙重職能。這種身份、雙重職能不是非此即彼的相互獨(dú)立，而是相互交叉重合。就征地補(bǔ)償款而言，有的征地補(bǔ)償款是發(fā)放給群眾的，有的是歸村集體所有，還有的是發(fā)放群眾后剩余的歸村集體所有，因此司法實(shí)踐中對(duì)征地補(bǔ)償款是公款還是村集體資金認(rèn)定并不一致。

在當(dāng)前司法理論與實(shí)踐中，對(duì)村干部挪用公款罪與挪用資金罪的認(rèn)定主要有兩種觀點(diǎn)。一種認(rèn)為，對(duì)于基層群眾性組織的人員，只要依照法律從事國家管理活動(dòng)，就認(rèn)定為國家工作人員[1]。村民委員會(huì)受政府委托從事上述幾種工作時(shí)應(yīng)以國家工作人員論，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪。另一種則充分考慮到司法實(shí)踐中村干部挪用型犯罪案件的復(fù)雜性，認(rèn)為農(nóng)村基層組織人員協(xié)助政府從事行政管理工作往往與對(duì)村集體的管理活動(dòng)緊密聯(lián)系在一起，需要將二者予以準(zhǔn)確區(qū)分，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)在于是否代表政府進(jìn)行管理活動(dòng)[2]。第二種觀點(diǎn)有助于對(duì)村干部挪用性犯罪案件的界定，但仍然不夠明晰。

為客觀了解村干部挪用型犯罪案件基本情況，筆者以2008—2012年H省三個(gè)地級(jí)市法院做出的247份村干部挪用型犯罪案件法律文書為樣本進(jìn)行案例分析②，旨在厘清當(dāng)前村干部挪用型犯罪的司法現(xiàn)狀和司法機(jī)關(guān)對(duì)案件的認(rèn)識(shí)差異，并提出規(guī)范裁量此類犯罪的標(biāo)準(zhǔn)與方法。

一、H省村干部挪用型犯罪案件分析

(1) 挪用型犯罪案件中村干部所占比例高。根據(jù)樣本分析，5年間該三區(qū)域共審結(jié)挪用型犯罪案件439件，挪用公款案件262件③，占59.7%；挪用資金案件177件，占40.3%。其中村干部挪用公款案件164件，占62.6%；村干部挪用資金案件83件，占46.9%(表 1)。在挪用型犯罪案件中，村干部挪用公款和挪用資金犯罪案件所占比例均較高，村干部是此類犯罪的主要實(shí)施者。

表1 村干部挪用型犯罪總體情況

(2) 村干部挪用款項(xiàng)主要是征地補(bǔ)償款。根據(jù)樣本分析，村干部挪用款項(xiàng)性質(zhì)主要是征地補(bǔ)償款，包括公路建設(shè)征地補(bǔ)償款(主要是高速公路征地補(bǔ)償款)、水利工程征地補(bǔ)償款(主要是南水北調(diào)工程征地補(bǔ)償款)、市政建設(shè)征地補(bǔ)償款(主要是城市周邊土地開發(fā)、企業(yè)項(xiàng)目、學(xué)校、公園等征地補(bǔ)償款)以及與這三類征地相對(duì)應(yīng)的地上附屬物、青苗補(bǔ)償款等④。其中挪用公路建設(shè)征地補(bǔ)償款的占42%，挪用水利工程征地補(bǔ)償款的占26%，挪用市政建設(shè)征地補(bǔ)償款的占24%，挪用青苗費(fèi)及地上附屬物補(bǔ)償款的占 8%。一般而言，公路建設(shè)、水利工程建設(shè)是臨時(shí)性的重大基礎(chǔ)建設(shè)項(xiàng)目，一旦工程竣工或所涉及農(nóng)民的補(bǔ)償款發(fā)放到位后，挪用征地補(bǔ)償款的案件就會(huì)在一定程度上相應(yīng)減少。另外，村干部挪用款項(xiàng)方式以現(xiàn)金為主。行為人直接挪用現(xiàn)金202件，占82%，使用銀行存款單抵押貸款后歸個(gè)人使用的32件，占13%；既挪用現(xiàn)金又用銀行存單抵押貸款的13件，占5%。這說明挪用現(xiàn)金仍然是挪用公款罪最便捷、最直接的方式。

(3) 挪用款項(xiàng)主要以營利為目的且具有復(fù)合性。依照法律規(guī)定，挪用款項(xiàng)具體用途主要有三種：一是用于非法活動(dòng)；二是用于營利活動(dòng)；三是用于除非法活動(dòng)、營利活動(dòng)以外一般性活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)具備三個(gè)月未還、數(shù)額較大等限制性條件?！皻w個(gè)人使用”存在兩種情況，一是所挪用款項(xiàng)由挪用人本人使用；二是所挪用款項(xiàng)由挪用人給其他人使用。根據(jù)樣本分析，被挪用款項(xiàng)歸個(gè)人使用的145件，占58.7%；歸他人使用的102件占41.3%(表2)。

表2 挪用款項(xiàng)使用人情況

145件挪用者使用所挪款項(xiàng)用途(此處的“用途”是根據(jù)判決書認(rèn)定的用款形式歸納，包括“明確性用途”和“不明確性用途”。前者是指炒股、收取高息、購房、賭博、做生意等，后者則指判決書中未載明被挪用款項(xiàng)具體用途，而直接使用“超過三個(gè)月未還”這一兜底性標(biāo)準(zhǔn)作為定罪處罰依據(jù)的情形)主要有 6項(xiàng)⑤，用于股票及獲取高息的 61項(xiàng)，占29.1%；用于購房的34項(xiàng)，占16.3%；用于做生意的17項(xiàng)，占8.1%；用于賭博的7項(xiàng)，占3.3%；使用款項(xiàng)超過“三個(gè)月未還”的82項(xiàng)，占39.2%；其他如挪用補(bǔ)償款用于治病、子女上學(xué)及償還債務(wù)等8項(xiàng)，占3.8%(表3)。可以看出，挪用人本人使用款項(xiàng)直接用于營利特別是炒股、收取高息等營利性活動(dòng)的比例相對(duì)較高，而用于非法活動(dòng)的極少。

表3 挪用人本人挪用款項(xiàng)用途情況

另外，挪用款項(xiàng)由“他人使用”的用途主要有5項(xiàng)，用于做生意的 39項(xiàng)，占 32%；用于購房的13項(xiàng)，占10.7%；用于做“注冊(cè)資金”的14項(xiàng)，占11.5%；認(rèn)定“三個(gè)月未還”的44件，占36.1%；其它如挪用補(bǔ)償款用于治病、子女上學(xué)及償還債務(wù)等12項(xiàng)，占9.8%(表4)?？梢钥闯觯耸褂门c本人使用具有差異，主要不同是挪用人將款項(xiàng)挪給用款人做生意和用作成立公司的注冊(cè)資金，在一定程度上被告人沒有直接獲利，但用款人獲得了現(xiàn)實(shí)或潛在的利益。

表4 他人使用被挪用款項(xiàng)用途情況

(4)在他人使用款項(xiàng)的案件中，挪用人與用款人多為直系親屬且用款人被追訴的極少。在102件挪用款項(xiàng)由他人使用的案件中，用款人與挪用人關(guān)系密切，在 112名用款人中，挪用人親屬(主要是子女)71人，占63.4%；挪用人朋友(鄰居、同學(xué)、戰(zhàn)友)27人，占24.1%；挪用人同事(主要是具有上下級(jí)關(guān)系的政府公職人員)14人，占12.5%，可以看出直系親屬特別是子女使用款項(xiàng)居多(表5)。根據(jù)1998年最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 8條規(guī)定，“挪用人和使用人共謀，指使或參與策劃取得挪用公款的，以挪用公款罪的共犯定罪處罰?！备鶕?jù)樣本分析，無論是認(rèn)定為挪用公款罪還是挪用資金罪，用款人都積極主動(dòng)地多次請(qǐng)求挪用人挪用款項(xiàng)供其使用，是犯意的提起者，甚至是策劃者，其對(duì)挪用人的挪用行為性質(zhì)是明知的，但是以共同犯罪被追究刑事責(zé)任的用款人僅9人，占8%，有近92%的用款人未被追究刑事責(zé)任。

表5 挪用人與用款人之間的關(guān)系及用款人被追訴情況

二、村干部挪用型犯罪的司法亂象

1．公共事務(wù)與村集體事務(wù)管理界定模糊

根據(jù)《立法解釋》規(guī)定，屬于刑法規(guī)定的 “其他依照法律從事公務(wù)的人員”，可以認(rèn)定為國家工作人員。司法實(shí)踐中認(rèn)定村干部管理工作存在四種類型。一是自主管理，即村干部不是協(xié)助政府管理，而是根據(jù)村規(guī)民約自主管理農(nóng)村宅基地、村村通公路建設(shè)、村集體山地、林地承包、轉(zhuǎn)包等事務(wù)。二是協(xié)助管理，主要是協(xié)助政府管理《立法解釋》規(guī)定的7項(xiàng)事務(wù)。協(xié)助管理又存在兩種形式，一種是以政府為主導(dǎo)，村干部協(xié)助進(jìn)行管理。如在高速公路征地過程中，就是以政府為主導(dǎo)，農(nóng)村干部協(xié)助丈量土地面積、附屬物登記及土地補(bǔ)償款的發(fā)放。另一種是政府指導(dǎo)，以村干部為主進(jìn)行管理。如在南水北調(diào)征地、救災(zāi)款發(fā)放過程中，政府主要是傳達(dá)相關(guān)政策，具體工作則全部由村干部完成。三是協(xié)助管理非法定事項(xiàng)，主要是塌陷房屋統(tǒng)計(jì)登記及其補(bǔ)助款的發(fā)放工作。四是非村干部受托管理，此種情況相對(duì)較少。主要是基于農(nóng)村基層組織渙散、沒有村兩委班子的情況下，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府根據(jù)實(shí)際工作需要挑選有一定威信、能力強(qiáng)的村民協(xié)助政府從事管理工作，管理實(shí)務(wù)既包括法定的也包括非法定的，主要涉及征地補(bǔ)償款的發(fā)放等。上述分類界定有的較為明晰，有的明顯存在公共事務(wù)與村級(jí)集體事務(wù)管理的交叉重疊。因此，兩者之間區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不明確，造成司法實(shí)踐對(duì)村干部挪用型犯罪的定性困惑。

2．征地補(bǔ)償款是公款還是資金認(rèn)定不一

當(dāng)前，中國土地所有權(quán)形式包括兩種：一是國家所有，城市郊區(qū)的土地屬于國家所有；二是農(nóng)民集體所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除法律明確規(guī)定屬于國家所有外，屬于農(nóng)民集體所有。土地征收征用是將農(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜型恋兀纱水a(chǎn)生的土地征用補(bǔ)償款應(yīng)當(dāng)屬于農(nóng)民集體所有，因此，土地屬性決定了征地補(bǔ)償款的性質(zhì)。一般而言，征地補(bǔ)償款由三部分組成，一是青苗費(fèi)及地上附屬物補(bǔ)償款，應(yīng)當(dāng)歸農(nóng)戶所有；二是土地補(bǔ)償費(fèi)，也應(yīng)當(dāng)歸具有土地使用權(quán)的農(nóng)戶所有；三是失地安置費(fèi)，原則上應(yīng)當(dāng)歸集體支配，由村集體舉辦實(shí)體安置失地農(nóng)民[3]，但大多失地農(nóng)民安置費(fèi)也一并打包發(fā)給了擁有土地使用權(quán)的農(nóng)戶。

在司法實(shí)踐中，征地補(bǔ)償款及其發(fā)放主要有以下幾種情況。一是完全歸農(nóng)民所有的征地補(bǔ)償款。此款未包含村集體土地補(bǔ)償款，村干部只負(fù)責(zé)將此款發(fā)放到戶，但其在發(fā)放前將此款挪用的，對(duì)于此類案件司法認(rèn)定比較一致，都認(rèn)定為公款。二是挪用村預(yù)留土地的征地補(bǔ)償款。由于所征用土地中既有農(nóng)民土地也有村集體預(yù)留地，那么征地補(bǔ)償款就包括農(nóng)民的征地補(bǔ)償款和村集體的補(bǔ)償款，村干部將農(nóng)民土地補(bǔ)償款分發(fā)到戶后，將剩余款項(xiàng)予以挪用。樣本中挪用此類款項(xiàng)的案件共有 67件，其中認(rèn)定挪用公款的占 35.8%，認(rèn)定挪用資金的占64.2%。三是地上附屬建筑物補(bǔ)償款。此處的地上附屬物一般不屬于農(nóng)民所有但由農(nóng)民使用的灌溉用的機(jī)井、提灌站、機(jī)井房等設(shè)施，此種補(bǔ)償款應(yīng)當(dāng)屬于全體村民所有，在5年間挪用此類款項(xiàng)的案件26件，其中認(rèn)定為挪用公款罪的占46.2%，認(rèn)定挪用資金的占53.8%。四是青苗費(fèi)及附屬種植物補(bǔ)償款。該類款項(xiàng)一般與土地補(bǔ)償款如影相隨，但是實(shí)踐中青苗費(fèi)及附屬種植物補(bǔ)償款并非完全是一一對(duì)應(yīng)，有的是該發(fā)而未發(fā)，有的是發(fā)后剩余，還有的是通過瞞報(bào)、多報(bào)的該類補(bǔ)償款。在挪用此類款項(xiàng)的45個(gè)案件中，認(rèn)定挪用公款罪的占75.6%，認(rèn)定挪用資金罪的占24.4%。五是挪用無法區(qū)分的征地補(bǔ)償款。在征地補(bǔ)償款發(fā)放之前，村干部挪用的補(bǔ)償款既包括農(nóng)民土地補(bǔ)償款，又包括村集體土地補(bǔ)償款，根本無法區(qū)分清楚。村干部挪用此類款項(xiàng)案件98件，其中認(rèn)定為挪用公款罪的占84.7%，認(rèn)定為挪用資金罪的占15.3%(表6)。也就是挪用農(nóng)民土地補(bǔ)償款、青苗費(fèi)及附屬種植物補(bǔ)償款、無法區(qū)分的征地補(bǔ)償款的案件，傾向于認(rèn)定挪用公款罪；挪用村預(yù)留土地補(bǔ)償款、附屬建筑物補(bǔ)償?shù)陌讣?，傾向于認(rèn)定挪用資金。這種模糊、不確定甚至是混亂的裁判，與法律所要求的準(zhǔn)確性相差甚遠(yuǎn)。

表6 不同性質(zhì)的征地補(bǔ)償款定性情況

3．量刑畸輕而且罪刑倒掛

根據(jù)刑法規(guī)定，就挪用公款罪與挪用資金而言，挪用公款罪是重罪，挪用資金罪是輕罪。也就是說，法律規(guī)定的法定刑挪用公款重于挪用資金，相同的犯罪數(shù)額及情節(jié)，挪用公款罪的刑期重于挪用資金罪。247個(gè)案件中259名被告的量刑明顯存在畸輕且罪刑倒掛現(xiàn)象。

(1)挪用公款罪犯罪數(shù)額及量刑。根據(jù)《刑法》384條規(guī)定，挪用公款罪有三個(gè)量刑檔次，即挪用數(shù)額較大的處五年以下有期徒刑或者拘役、情節(jié)嚴(yán)重的處五年以上有期徒刑、數(shù)額巨大不退還的處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。根據(jù)司法解釋，挪用公款罪是以0.5 萬～1萬元為追究刑事責(zé)任的數(shù)額起點(diǎn)，以1萬～3萬為數(shù)額較大的起點(diǎn)，以15萬～20萬元為數(shù)額巨大的起點(diǎn)。根據(jù)對(duì)164件挪用公款罪案件分析，挪用公款數(shù)額全部在1萬元以上；在1萬～3萬元的有14件，占8.5%；在3萬～15萬元(數(shù)額較大)的有35件，占21.3%；在15萬～50萬元(數(shù)額巨大)的有93件，占56.7%；50萬元以上的22件，占13.43%。由此可以看出，挪用數(shù)額巨大的案件有115件，占近71.1%(表7)。

表7 挪用公款案件犯罪數(shù)額情況

在挪用公款罪案件中，被告人的量刑⑥分別為：免刑27人，占15.8%；拘役11人，占6.4%，其中緩刑7人，占拘役人數(shù)的63.6%；三年以下有期徒刑97人，占66.7%，其中緩刑59人，占三年以下有期徒刑人數(shù)的60.8%；判處三年以上五年以下的22人占12.9%；判處五年以上十年以下的9人，占5.3%；判處十年以上有期徒刑的5人，占2.2%(表8)。即五年以下有期徒刑、拘役、免刑的共157人，占91.8%，五年以上的共有14人，占8.2%。 法律規(guī)定，犯罪數(shù)額巨大的屬于重罪，應(yīng)當(dāng)在五年以上量刑。也就是說，在164個(gè)案件中，71%的挪用數(shù)額巨大的案件應(yīng)在5年以上量刑，29%的案件應(yīng)在5年以下量刑。事實(shí)上，有91%的被告人是在5年以下量刑，有79%的被告人是在3年以下量刑，而且有54.4%的被告人被判處緩刑、免刑。

表8 挪用公款案件被告人量刑情況

(2) 挪用資金罪的犯罪數(shù)額及量刑。根據(jù)《刑法》第272條規(guī)定，挪用資金罪有兩個(gè)量刑幅度，即三年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。挪用資金罪以5 000元～2萬以上為追究刑事責(zé)任的起點(diǎn)；以1萬元～3萬元以上的為數(shù)額較大，雖然沒有明確規(guī)定數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，但司法實(shí)踐中也以15萬～20萬元為數(shù)額巨大。一般認(rèn)為，挪用資金數(shù)額與挪用公款數(shù)額對(duì)應(yīng)關(guān)系和貪污數(shù)額與職務(wù)侵占罪數(shù)額的對(duì)應(yīng)關(guān)系具有一致性，相同的犯罪數(shù)額，挪用公款罪被告人的刑期是挪用資金罪被告人刑期的二倍。根據(jù)樣本分析，挪用資金數(shù)額全部在1萬元以上，其中挪用1萬～3萬元的僅有8件，占9.6%；3萬～15萬的34件，占41%；15萬～50萬的36件，占43.4%；50萬元以上的6件，占7.2%(表 9)。由此可以看出，挪用資金罪數(shù)額巨大的占50.6%，遠(yuǎn)低于挪用公款罪數(shù)額巨大的71%。也就是說，認(rèn)定村干部挪用公款罪的案件，其挪用數(shù)額大，相對(duì)而言，挪用資金罪的挪用數(shù)額較小。那么，在量刑上挪用資金罪是否就輕于挪用公款罪？根據(jù)對(duì)挪用資金罪被告人量刑⑦情況分析，5年來判處免刑的4人，占4.5%。判處拘役的3人，占3.4%。判處三年以下有期徒刑46人，占52.3%；其中適用緩刑 26人，占三年以下有期徒刑人數(shù)的56.5%。判處三年以上五年以下的26人，占29.5%。判處五年以上十年以下的9人，占10.2%(表10)。也就是說，五年以下有期徒刑、拘役、免刑的共79人，占89.8%，五年以上的共有9人，占10.2%。 根據(jù)法律規(guī)定，在83個(gè)案件中，50.6%的挪用數(shù)額巨大的被告人應(yīng)在 5年以上量刑，49.4%的案件被告人在5年以下量刑。事實(shí)上，有89.8%被告人是在5年以下量刑，有60.2%被告人是在3年以下量刑，而且有34.1%的被告人被判處緩刑、免刑，罪刑嚴(yán)重失衡。

表10 挪用資金案件量刑情況表

通過對(duì)挪用公款罪與挪用資金罪的量刑對(duì)比發(fā)現(xiàn)，盡管對(duì)兩種犯罪的量刑都畸輕，但是在挪用數(shù)額相同的情況下，挪用公款罪的量刑反而輕于挪用資金罪的量刑，存在普遍的罪刑倒掛現(xiàn)象。也就是說，根據(jù)立法及司法解釋的規(guī)定，對(duì)挪用公款和挪用資金罪而言，通常理解是相同條件下，挪用公款罪的刑期要重于挪用資金罪的刑期，但是根據(jù)樣本分析，對(duì)挪用資金罪的量刑反而重于挪用公款罪的量刑，存在罪刑失衡和罪刑倒掛現(xiàn)象。

4．控、辯、審三方對(duì)案件定性分歧大

根據(jù)《立法解釋》的規(guī)定，農(nóng)村干部協(xié)助政府履行七項(xiàng)管理職能時(shí)，利用職務(wù)便利挪用公款的，按國家工作人員論，構(gòu)成挪用公款罪，否則按挪用資金罪論處。根據(jù)《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定，非國家工作人員挪用資金犯罪案件由公安機(jī)關(guān)偵查，國家工作人員挪用公款犯罪由檢察機(jī)關(guān)偵查。在調(diào)查的247個(gè)案件中，公安機(jī)關(guān)偵查的案件67件，占27.2%；檢察機(jī)關(guān)偵查(含紀(jì)委偵查)的案件180件，占72.8%；檢察院指控挪用公款的181件，占73.3%，而在檢察院指控的挪用公款案件中，辯護(hù)人、被告人辯稱是挪用資金的61件,僅占檢察院指控挪用公款案181件的33.7%；而在辯護(hù)人、被告人辯稱構(gòu)成挪用資金罪而非檢察機(jī)關(guān)指控的挪用公款罪的120個(gè)案件中，法院采信辯護(hù)人、被告人意見改變定性，認(rèn)定為挪用資金罪的僅有17件，占14.2%。也就是說，控方與辯方之間對(duì)案件定性觀點(diǎn)不一，分歧較大。 根據(jù)檢察機(jī)關(guān)的指控理由、辯護(hù)人及被告人的辯護(hù)理由分析(表11)，在檢察機(jī)關(guān)指控的181件挪用公款案件中，指控理由與辯護(hù)理由主要存在三個(gè)方面截然不同的觀點(diǎn)：即是國家工作人員還是非國家工作人員，是履行公共管理職能還是管理村級(jí)事務(wù)，是公款還是村集體資金。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為只要是基層人員協(xié)助政府從事《立法解釋》規(guī)定的7項(xiàng)事務(wù)，管理的就是公共財(cái)物，就屬于履行公共管理職能，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。辯護(hù)人、被告人認(rèn)為對(duì)《立法解釋》規(guī)定的7項(xiàng)事務(wù)應(yīng)當(dāng)做限制解釋，即只有在村干部協(xié)助政府從事《立法解釋》規(guī)定的7項(xiàng)事務(wù)，而且是管理公共財(cái)物、履行公共管理職能，才能認(rèn)定為國家工作人員。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，無論是公共財(cái)產(chǎn)還是集體財(cái)產(chǎn)都涉及眾多群眾的切身利益，應(yīng)當(dāng)受到“公款”待遇并同等受到保護(hù)，基層組織人員在協(xié)助政府從事管理事務(wù)是無論是公共事務(wù)還是村級(jí)事務(wù)，都是公務(wù)而非私人事務(wù)。辯護(hù)人、被告人認(rèn)為，根據(jù)《憲法》規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。” 國家所有與集體所有應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分。《刑法》規(guī)定的挪用公款與挪用資金等，進(jìn)一步說明《刑法》對(duì)國有財(cái)產(chǎn)與集體財(cái)產(chǎn)保護(hù)力度是不同的。根據(jù)樣本分析，48.6%的案件控辯雙方針鋒相對(duì)，檢察院堅(jiān)持認(rèn)為構(gòu)成挪用公款罪，而辯護(hù)人、被告人認(rèn)為是挪用資金罪。其爭論焦點(diǎn)是對(duì)相同事實(shí)的理解與認(rèn)識(shí)，但從裁判結(jié)果看，法院支持檢察院的意見占90.6%，支持辯護(hù)人、被告人的意見僅占9.4%。原因是多方面的，其一是體制原因。根據(jù)目前司法體制，職務(wù)犯罪案件由檢察機(jī)關(guān)偵查，偵查終結(jié)后由檢察機(jī)關(guān)提起訴訟，這種由檢察院自偵的案件，在偵查之初便給案件定了性，在起訴階段同屬檢察院的公訴部門不可能改變定性，而且是以偵查階段認(rèn)定的事實(shí)證據(jù)為依據(jù)，不做任何變動(dòng)直接起訴到法院。作為辯護(hù)律師一般是在起訴階段接受被告人家屬的委托介入司法程序，此時(shí)根據(jù)案卷材料提出的辯護(hù)意見也不可能影響改變檢察機(jī)關(guān)的意見，更不可能使檢察機(jī)關(guān)變更起訴書起訴的內(nèi)容。這種以偵查為中心的司法模式，特別是由檢察機(jī)關(guān)自偵、自訴的案件，在偵查階段已經(jīng)給案件定性。其二是利益原因。目前檢察院的考核機(jī)制，主要有偵辦職務(wù)犯罪案件數(shù)，如果法院改變定性，也就是說檢察院干了別人的活，不僅不能算做成績，年底還要進(jìn)行總結(jié)、反思，影響政績。對(duì)法院而言，檢察院既是偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)，更是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，維護(hù)法院與檢察院的良好關(guān)系便是一種現(xiàn)實(shí)選擇。作為辯護(hù)律師，為了其當(dāng)事人的利益，應(yīng)當(dāng)探究事實(shí)、證據(jù)及法律規(guī)范，為被告人辯護(hù)。在這種利益格局下三方妥協(xié)是最好的結(jié)果，判決書采信公訴機(jī)關(guān)指控的理由，采信辯護(hù)人的量刑意見，換言之，定挪用公款罪，量挪用資金罪之刑，這也正是村干部挪用公款罪與挪用資金罪之間罪刑倒掛的原因之所在。

表11 挪用公款罪控、辯、審分歧情況

三、村干部挪用性犯罪司法亂象治理

1．基于“管理職能”界定村干部主體身份

上文已述及司法實(shí)踐所認(rèn)定的村干部的四種管理工作類型。第一種由于農(nóng)村干部是自主管理全部涉農(nóng)事務(wù)，不存在協(xié)助政府管理問題，不存在認(rèn)定為“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的可能性；第三種由于村干部協(xié)助政府從事的管理事務(wù)不是《立法解釋》規(guī)定的7種事務(wù)，雖然有協(xié)助職責(zé)，也無法認(rèn)定為“其他依照法律從事公務(wù)的人員”；第四種由于協(xié)助政府從事法定事務(wù)和非法定事務(wù)的人員是農(nóng)民，與《立法解釋》規(guī)定的協(xié)助主體是“村民委員會(huì)等村基層組織成員”不符，更不能認(rèn)定為“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。村干部可能具有國家工作人員身份特征的是第二種類型，但還應(yīng)結(jié)合“管理職能”時(shí)間來判斷，如征地補(bǔ)償款發(fā)放存在土地丈量、登記造冊(cè)、申報(bào)土地補(bǔ)償款、領(lǐng)取土地補(bǔ)償款、發(fā)放土地補(bǔ)償款等不同階段，只有在協(xié)助政府履行職務(wù)的過程中，才具有挪用公款罪所具備的身份條件。如征地補(bǔ)償款已經(jīng)發(fā)放到戶，則預(yù)示“協(xié)助管理職能”結(jié)束，也就不具有挪用公款罪所要求的身份特征。

2．基于被挪用款項(xiàng)性質(zhì)界定犯罪性質(zhì)

根據(jù)中國現(xiàn)行土地制度，農(nóng)村土地所有權(quán)歸農(nóng)村集體占有，使用權(quán)歸承包土地的農(nóng)民。從理論上說,征地補(bǔ)償款歸屬于農(nóng)民集體，由村民委員會(huì)代表農(nóng)民集體進(jìn)行管理和分配。征地補(bǔ)償款是否發(fā)放、發(fā)放多少、發(fā)放對(duì)象發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)以及發(fā)放時(shí)間等應(yīng)當(dāng)由村民大會(huì)進(jìn)行決定。不過，實(shí)踐中并未照此執(zhí)行，2010年前的征地補(bǔ)償款管理主要采用“統(tǒng)一造冊(cè)模式”，即村干部受政府委托對(duì)被征用土地統(tǒng)一登記造冊(cè)，統(tǒng)一領(lǐng)取發(fā)放，征用誰的責(zé)任田，補(bǔ)償誰；沒有被征用的責(zé)任田，則不獲得補(bǔ)償。2010年后征地補(bǔ)償款管理開始部分采用“分戶造冊(cè)模式”，由村干部填報(bào)具體的被征用土地農(nóng)戶及被征用土地畝數(shù)，并直接將征地補(bǔ)償款存入相應(yīng)農(nóng)戶的個(gè)人賬戶，村干部不再直接經(jīng)手征地補(bǔ)償款。無論是統(tǒng)一造冊(cè)式還是分戶造冊(cè)模式，都存在一定數(shù)量的剩余征地補(bǔ)償款⑧。在統(tǒng)一造冊(cè)模式下，是給相應(yīng)農(nóng)戶發(fā)放結(jié)束后“剩余的征地補(bǔ)償款”；在分戶造冊(cè)模式下，對(duì)“結(jié)余土地”是以某農(nóng)戶名義設(shè)立賬戶，然后再把該賬戶的“征地補(bǔ)償款”取出。如果所發(fā)放款項(xiàng)處于集體支配(包括村民小組)而不是已發(fā)放到村民由村民個(gè)人支配，雖然說國家已將款項(xiàng)撥出并轉(zhuǎn)移到農(nóng)村集體名下，但在沒有發(fā)放給農(nóng)戶前仍然是公款。因而，在統(tǒng)一造冊(cè)模式下，發(fā)放前挪用的應(yīng)認(rèn)定為公款，發(fā)放后挪用的是資金；在分戶造冊(cè)模式下，由于征地補(bǔ)償款直接發(fā)放到戶，不存在發(fā)放前后問題，此征地補(bǔ)償款依附于土地，由于土地屬村組集體所有，其產(chǎn)生的征地補(bǔ)償款應(yīng)屬村組所有，是資金而非公款。

3．以犯罪數(shù)額為主要依據(jù)予以量刑

罪刑均衡具體體現(xiàn)是重罪重判，輕罪輕判，無罪不判，而且相同情況下重罪刑期應(yīng)當(dāng)高于輕罪刑期。要實(shí)現(xiàn)挪用型犯罪罪刑均衡，首先要準(zhǔn)確認(rèn)定其性質(zhì)是挪用公款還是挪用資金。以審理查明的事實(shí)和現(xiàn)行法律規(guī)定為準(zhǔn)則，不能以偵查主體的不同影響或決定“挪用型犯罪”的性質(zhì)，該變更罪名的嚴(yán)格依照法律變更罪名，杜絕“罪刑異位”⑨。這是確保罪刑均衡的基礎(chǔ)和前提。其次要以“挪用數(shù)額”為主線綜合挪用時(shí)間、挪用次數(shù)、具體用途確定量刑幅度。先以挪用數(shù)額確定刑期大致范圍，挪用公款的是五年以下還是五年以上有期徒刑、是十年以上有期徒刑還是十年以下，如果數(shù)額達(dá)到通常認(rèn)定的“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)在五年以上量刑⑩；對(duì)挪用資金罪，也應(yīng)當(dāng)先根據(jù)挪用數(shù)額進(jìn)行判斷，是三年以下還是三年以上，是十年以下還是十年以上。然后根據(jù)挪用時(shí)間、挪用次數(shù)、挪用人與用款人關(guān)系、具體用途?等因素對(duì)刑期進(jìn)行調(diào)整，而且應(yīng)當(dāng)把“退贓”作為刑期調(diào)整的重要因素，調(diào)整幅度應(yīng)當(dāng)大于其他因素。同時(shí)，明確免刑、緩刑的適用條件，切實(shí)解決免刑、緩刑比例過高的問題。對(duì)于職務(wù)犯罪，特別是挪用公款的被告人免刑、緩刑比例高問題，對(duì)于挪用型犯罪，按照寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的具體要求，審慎對(duì)挪用型犯罪適用緩刑、免刑。根據(jù)司法實(shí)踐，以犯罪數(shù)額?為主線確定緩刑、免刑適用的前提條件，挪用公款的在3萬～5萬元以下確定適用緩刑，3萬以下的可適用免刑；挪用資金的5萬～10萬元以下確定適用緩刑，在5萬以下的可適用免刑。挪用達(dá)三次以上的、挪用時(shí)間在1年以上的、用于非法活動(dòng)的、沒有退贓的原則上不適用免刑、緩刑。

注 釋：

總之，學(xué)校托管兼具委托監(jiān)護(hù)與有償服務(wù)的雙重法律屬性，這個(gè)問題不僅是一個(gè)教育難題，更是一個(gè)關(guān)乎千家萬戶的社會(huì)性民生熱點(diǎn)問題，需要相關(guān)人員開展長期、持續(xù)的關(guān)注與研究。

① 本文的村干部是指村委會(huì)、居委會(huì)等基層組織的村支部書記、村主任、小組長、村會(huì)計(jì)。

② 由于這三個(gè)地級(jí)市地處華北平原，是糧食主產(chǎn)區(qū)。近幾年，隨著高速公路建設(shè)、南水北調(diào)工程及城市開發(fā)的實(shí)施，大量農(nóng)用地被征用，農(nóng)民在獲得補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)，也滋生了大量的犯罪，其中村干部利用職務(wù)便利挪用征地補(bǔ)償款案件最為突出。在這247件樣本中，共涉及被告人285人，其中村干部有259人，政府公務(wù)員17人，其他9人(用款人)，本文僅統(tǒng)計(jì)村干部被告人。法律文書包括判決書(審理報(bào)告)、起訴書、辯護(hù)詞。

③ 在司法實(shí)踐中，許多共同犯罪案件按照被告人數(shù)被分案起訴、審判，但本文將業(yè)已分案判決的共同犯罪案件重新進(jìn)行合并統(tǒng)計(jì)，以利于梳理歸納分析。

④ 公路建設(shè)、水利工程、市政建設(shè)的征地補(bǔ)償款一般包括地上附屬物、青苗補(bǔ)償款，但有21件是村干部將部分地上附屬物、青苗補(bǔ)償款截留作為村集體資金，之后其利用便利挪作他用。

⑤ 在247個(gè)案件中，法律文書認(rèn)定的款項(xiàng)用途具有多樣性，有的樣本只認(rèn)定挪用公款數(shù)額較大，超過三個(gè)月未還，而有的法律文書既明確指出挪用款項(xiàng)用途如做生意、購房、收取高息等，又有數(shù)額較大(或數(shù)額巨大)超過三個(gè)月未還的認(rèn)定，基于此，本文根據(jù)法律文書所體現(xiàn)出的特點(diǎn)進(jìn)行歸納統(tǒng)計(jì)。

⑥ 在挪用公款案件中，具有自首的16人，具有立功的7人，既有立功又有自首的2人，全部退贓的22人(3萬元以下的13人，3萬～8萬的9人)，部分退贓的78人，這些情節(jié)對(duì)被告人的量刑雖有一定影響，但總體而言不足以對(duì)量刑畸輕產(chǎn)生決定性作用，故沒有單獨(dú)分析。

⑦ 在挪用資金案件中，具有自首的5人，具有立功的2人，全部退贓的21人(3萬元以下的3人，3萬～15萬的12人，15萬～20萬的6人)，部分退贓的44人，這些情節(jié)對(duì)被告人的量刑雖有一定的影響，但總體而言不足以對(duì)量刑畸輕產(chǎn)生決定性作用，故同樣沒有單獨(dú)分析。

⑧ 正常情況下，居民獲得補(bǔ)償款的數(shù)額之和應(yīng)等于土地補(bǔ)償款總額，但是由于在土地丈量、附屬物登記等過程中存在誤差，如村干部為每戶居民丈量土地時(shí)，皮尺拉的緊一些；在為征地方丈量時(shí)，皮尺拉的松一些，這種丈量結(jié)果就會(huì)存在土地差額，土地差額所產(chǎn)生的補(bǔ)償款一般歸村集體所有。

⑨ 罪刑異位是指在司法實(shí)踐中對(duì)于一些定性有異議的案件或者依照起訴罪名判決量刑不公且公訴機(jī)關(guān)堅(jiān)持要求以挪用公款罪定罪，法院審理后認(rèn)為認(rèn)定挪用資金更合適的情況下，則以挪用公款之罪量挪用資金之刑。這種罪刑異位主要集中在檢察機(jī)關(guān)自偵案件中。

⑩《刑法》第384條及最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用》法律若干問題的解釋》規(guī)定，挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)、挪用公款數(shù)額在5萬～10萬元以上的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”之一。在司法實(shí)踐中，一般認(rèn)為挪用公款10萬元以上的，屬情節(jié)嚴(yán)重，挪用公款20萬元以上的是數(shù)額巨大。

? 挪用時(shí)間的長短體現(xiàn)了被挪用對(duì)象的風(fēng)險(xiǎn)高低；挪用次數(shù)在一定程度上體現(xiàn)了被告人的主觀惡性；挪用人與用款人之間關(guān)系也在一定程度上體現(xiàn)了被告人的主觀惡性，將公款挪給子女購買住房的主觀惡性比挪給他人進(jìn)行營利活動(dòng)的主觀惡性小，前者給公款造成的風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)低。

? 之所以把挪用公款罪適用緩免刑數(shù)額確定為3萬、5萬

標(biāo)準(zhǔn)，主要考慮司法實(shí)踐中犯罪數(shù)額現(xiàn)狀及司法解釋對(duì)數(shù)額較大、情節(jié)嚴(yán)重的具體規(guī)定；把挪用資金罪適用緩免刑數(shù)額確定為5萬、10萬，主要考慮到司法實(shí)際狀況、司法解釋及挪用資金罪的總體刑期應(yīng)輕于挪用公款罪。

[1] 肖中華．貪污賄賂犯罪疑難解析[M]．上海：上海人民出版社，2006：21．

[2] 劉德權(quán)．最高人民法院司法觀點(diǎn)集成：刑事卷[M]．北京：人民法院出版社，2011：1006．

[3] 賀雪峰．地權(quán)的邏輯——中國農(nóng)村土地制度向何處去[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，2012：27．

責(zé)任編輯：曾凡盛

Disorder and treatment of judicial punishment about the rural cadres’embezzlement crimes: Taken H province as an example

ZHA Guo-fang
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)

According to the analysis of 247 cases of rural cadres misappropriated compensation of land in a certain province during 2008-2012,it is found out that the complex of the identity of rural cadre and the properties of fund misappropriated in the judicial practice led to the vague definition between misappropriation of funds and embezzlement, the misappropriated funds was mainly used for the purchase of stock, charge high interest, purchase of houses, doing business; misappropriating person and the person using the fund are immediate relatives, and the latter were rarely prosecuted. The analysis showed that the disorder of judicial punishment presented as following: mistiness of the public affairs and the village affairs, confused definition of the nature of the land acquisition compensation, lighter sentencing and the upside-down of crime and punishment, great difference among prosecuting party, defending party and judicial organ. Hence the paper proposed some suggestions: to make sure that the rural cadres have identity of functionary in the state organ, to define the crime nature according to the fund feature, to measure the penalty according to the amount of crime.

defalcation; misappropriation of funds; judicial dilemma; judicial definition; rural cadres; compensation of land

D924.3

A

1009-2013(2014)03-0083-09

10.13331/j.cnki.jhau(ss).2014.03.014

2014－05－16

查國防(1974—)，男，河南郟縣人，博士研究生，主要研究方向?yàn)樾谭ā?/p>