文/張震

破解自貿試驗區(qū)立法的“達芬奇密碼”

文/張震

自貿試驗區(qū)立法難不難？難！難在什么地方？難在雖是一項地方立法，卻要對全國性的改革舉措作出規(guī)定；難在雖是針對特定區(qū)域的立法，卻要對全面深化改革的各類事項進行規(guī)范；難在既要以法律規(guī)范形式固化已經開展的各項先行先試措施，同時還要為今后的各種制度創(chuàng)新留下空間；難在既要遵從國內的體系和制度，同時還要滿足對接國際通行規(guī)則的要求……

如何破解這些難題？自從市人大常委會對條例草案進行一審后，這個問題就一直縈繞在立法工作班子的心頭。

責任重大，有進無退

在自貿試驗區(qū)掛牌之前，國務院批準的《中國（上海）自由貿易試驗區(qū)總體方案》就明確提出要求，除了國家層面加強試驗區(qū)制度保障外，“上海市要通過地方立法，建立與試點要求相適應的試驗區(qū)管理制度”。所以，制定自貿試驗區(qū)條例，不僅是市人大常委會依法履職，給自貿試驗區(qū)建設提供必要的法制保障，其本身也是推進自貿試驗區(qū)建設的一項重要內容，是切實貫徹落實國家戰(zhàn)略，形成可復制、可推廣經驗的一項重要工作。

所以，這項立法工作可以說承載了國家對上海制度創(chuàng)新的使命要求，承載了社會各界對上海全面深化改革的幾多期盼，承載了國際上對上海先行先試的熱烈關注。因此，在自貿試驗區(qū)運行不到一年的時間內，推出一部內容全面、系統(tǒng)的條例，對立法工作者來說，責任重大，只能進，不能退！

窮原究委，追尋“密碼”

如何“進”？市政府提交過來的條例草案稿，從投資開放、貿易便利、金融創(chuàng)新、稅收服務，到綜合監(jiān)管、法治環(huán)境營造等等，內容廣泛，體系完備，總體上比較成熟。但這是一部具有多重特性的、非常特殊的地方性法規(guī)，集實施性法規(guī)、自主性法規(guī)、創(chuàng)制性法規(guī)的性質于一身，立法難度不言而喻，需要完善的地方也的確是客觀存在的。常委會組成人員在審議中，社會各方面在公開征求意見中，都提出了一些中肯的建議和意見，如制度創(chuàng)新空間預留不足、體現(xiàn)自貿試驗區(qū)改革實踐獨特性不夠、法律文本的規(guī)范性不夠突出等。這些意見可謂直擊草案修改的要害。對于這些問題，起草部門不是沒有考慮過。但幾個月來，數十家部門“磨來磨去”，幾乎把能解決的問題都解決了。剩下的這些問題，都是非常難啃的“硬骨頭”。要啃下這些“硬骨頭”，在草案的基礎上更進一步，對于常委會的立法工作部門來說，不啻是一場嚴峻的考驗。

在廣泛聽取各方面意見的基礎上，立法工作部門對條例草案進行了深入的分析，對有關問題展開了反復的研究、討論。立法者感到，要把這個條例草案修改好，就必須要把握住立法保障自貿試驗區(qū)建設的幾個根本關系。只有把握住這些關鍵所在，才能找到破譯立法疑難問題的“達芬奇密碼”。具體說來，就是處理好如下幾個關系：

特殊性與普適性。自貿試驗區(qū)的改革路徑是從局部到全局，既要有先行先試、局部突破的試驗性質，也要有可復制可推廣、在今后全面適用的普適性。因此，條例不能只滿足于在自貿試驗區(qū)的28平方公里范圍內進行制度突破。

穩(wěn)定性與前瞻性。條例的制定，要以有關支持自貿試驗區(qū)改革的各項政策為重要基礎。但作為自貿試驗區(qū)的基本法，也不宜簡單地把各個方面的政策進行羅列、匯總。政策是動態(tài)發(fā)展的，條例要更具有前瞻性，容納政策的變化。所以，條例要為今后的制度創(chuàng)新預留下足夠的空間。

本土性與國際性。自貿試驗區(qū)設立的目的之一是為了中美B I T談判以及中國今后可能加入的T P P、T I S A談判進行制度設計和制度準備。因此，條例既要體現(xiàn)國際規(guī)則的新趨勢、新發(fā)展，同時，也必須體現(xiàn)中國本土的核心利益和價值觀。

有的放矢，日臻完善

通過對上述關鍵問題的分析，立法工作部門找尋到修改工作的重點所在，對條例草案的完善也就水到渠成。日前，提請市十四屆人大常委會第十三次會議審議的條例草案修改稿從三個方面進行了完善。

一是積極發(fā)揮立法的引領作用，著力增強條例的前瞻性，預留制度創(chuàng)新的空間。自貿試驗區(qū)承擔著為國家全面深化改革和擴大開放探索新路徑、積累新經驗的重要使命，中央領導近期又特別提出上海推進自貿試驗區(qū)建設要“大膽闖、大膽試、自主改”，這無疑對本次立法的前瞻性提出很高的要求。為此，必須進一步拓寬思路，挖掘立法依據，包括政策依據、實踐依據。具體來說，就是以十八屆三中全會關于全面深化改革的相關要求為指導，結合《總體方案》、中央部委現(xiàn)行支持文件的內容，充實自貿試驗區(qū)先行先試的若干方向性規(guī)定。鑒于國家層面各項改革舉措將在自貿試驗區(qū)先行先試的幾年中不斷出臺，條例中要有與此相銜接的指引性規(guī)定。對總體方案已經明確、具體舉措相對成熟且可復制可推廣的事項，如制定負面清單、企業(yè)準入單一窗口機制、自貿試驗區(qū)信息共享和服務平臺等內容，在保留基本制度框架的基礎上根據各方面意見予以修改完善；對一些改革創(chuàng)新還在持續(xù)深化的內容，如海關監(jiān)管制度創(chuàng)新等，通過“概括加列舉”等表述方法，增強立法的前瞻性，使條例內容“既源于總體方案，又高于總體方案”，為未來的制度創(chuàng)新預留空間。

二是科學厘定條款內容，把握好中央事權內容與地方事權內容修改的側重點。鑒于條例草案第三、四、五、六章關于投資開放、貿易便利、金融、稅收的內容涉及國家事權、中央立法權限，在進一步解放思想，充分挖掘立法依據的同時，又要嚴格遵循法制統(tǒng)一原則，不僭越立法權限，與此同時，條例草案不少內容屬于“政策入法”，一些表述在政策語言轉化為“法言法語”方面還存在一定問題，而相關部委的支持文件還會動態(tài)推出、持續(xù)發(fā)布，且本市在加強事中事后監(jiān)管方面有關探索也在推進過程中。為此，應當科學厘定條款內容，對涉及金融、稅務、海關等國家事權的內容，從配合國家管理部門推進相關改革創(chuàng)新的角度，對相關內容進行完善；對涉及地方事權的管理體制、綜合監(jiān)管、法治環(huán)境建設等內容，從深化自主改革、加強事中事后監(jiān)管的角度修改完善，并增加體現(xiàn)改革方向性的規(guī)定，以發(fā)揮地方立法對改革發(fā)展的引領和推動作用。

三是抓住簡政放權這個關鍵，積極為培育國際化、市場化、法治化的營商環(huán)境提供保障。上海要按照黨中央、國務院的要求，在國家各相關部門的支持幫助下，把握好自貿試驗區(qū)建設的基本定位和關鍵環(huán)節(jié)，深化改革、簡政放權，有放有管、放管結合，形成合力、自我加壓，深入謀劃、加快推進自貿試驗區(qū)建設。要以轉變政府職能為重點，增加在自貿試驗區(qū)加快推進政府管理體制創(chuàng)新、模式創(chuàng)新的總體性要求及相關規(guī)定；積極推進社會參與，增加鼓勵公民、法人和其他組織參與自貿試驗區(qū)改革創(chuàng)新、市場監(jiān)督的有關規(guī)定；對接國際投資貿易通行規(guī)則，對提高貿易便利化、支持新型貿易業(yè)態(tài)發(fā)展、增強行政透明度、提高公眾參與度等作進一步充實和完善。