(蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215006)

行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度作為一項(xiàng)規(guī)范行政執(zhí)法權(quán)行使與控制行政裁量權(quán)運(yùn)用的手段，已得到了社會(huì)各界的廣泛認(rèn)可。近年來(lái)，行政法學(xué)界對(duì)該制度的研究也逐漸興起。但是，目前學(xué)界的研究大多停留在對(duì)行政案例指導(dǎo)制度的內(nèi)涵、功能和意義等理論研究方面，涉及實(shí)證分析的文章較少①。筆者認(rèn)為，在澄清行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度相關(guān)理論問題之后，對(duì)該制度進(jìn)行實(shí)證分析研究，及時(shí)發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中存在的問題并提出解決方法才是今后研究的重要方向。雖然湖南、河南和遼寧三個(gè)省份都有著豐富的行政指導(dǎo)案例實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，但鑒于湖南省對(duì)行政指導(dǎo)案例的選擇、效力等問題規(guī)定最為完備，案例公布最為及時(shí)，因而本文擬以湖南省2011～2013年三年間公布的955個(gè)指導(dǎo)案例為考察對(duì)象，梳理當(dāng)下行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度運(yùn)行的普遍問題，并就解決該制度困境提出自己的建議。

1 行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的實(shí)踐考察

在湖南省各政府門戶網(wǎng)站上進(jìn)行檢索，截止到2014年3月底，筆者共搜集到955個(gè)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例。其中，省級(jí)政府發(fā)布6個(gè)、市州級(jí)政府發(fā)布216個(gè)、區(qū)縣級(jí)政府共發(fā)布733個(gè)②。在這955個(gè)指導(dǎo)案例中，2011年發(fā)布的有404個(gè)、2012年發(fā)布的272個(gè)、2013年發(fā)布的有279個(gè)。本文以湖南省這955個(gè)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例為研究對(duì)象，系統(tǒng)地從以下幾個(gè)方面進(jìn)行實(shí)證分析：

1.1 發(fā)布主體

湖南省在2010年頒布的《行政執(zhí)法案例指導(dǎo)辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)中對(duì)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的發(fā)布主體進(jìn)行了規(guī)定?！掇k法》第十九條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府工作部門應(yīng)當(dāng)將編纂的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例送本級(jí)人民政府法制部門審查；經(jīng)審查合格的，由法制部門報(bào)本級(jí)人民政府決定發(fā)布?！币虼耍鲜⌒姓?zhí)法指導(dǎo)案例的發(fā)布主體為縣級(jí)以上人民政府，就目前搜索到的955個(gè)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例文本來(lái)看，指導(dǎo)案例的發(fā)布主體也表現(xiàn)為省、市和區(qū)縣三級(jí)行政機(jī)關(guān)。其中，區(qū)縣人民政府作為三級(jí)中最基層的一級(jí)，主體數(shù)量最多，發(fā)布的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例數(shù)量也最多。

通過對(duì)湖南省行政執(zhí)法指導(dǎo)案例文本的考察，發(fā)現(xiàn)湖南省行政執(zhí)法指導(dǎo)案例發(fā)布主體：省、市和區(qū)縣人民政府是具有行政隸屬關(guān)系的三級(jí)行政主體。雖然《辦法》第二十二條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府工作部門處理與行政執(zhí)法指導(dǎo)案例相同的行政事務(wù)，除法律依據(jù)和客觀情況變化之外，應(yīng)當(dāng)參照本級(jí)人民政府發(fā)布的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，作出與行政執(zhí)法指導(dǎo)案例基本相同的處理決定?！边@在一定程度上強(qiáng)調(diào)了行政執(zhí)法指導(dǎo)案例“橫向”的指導(dǎo)作用，各級(jí)人民政府發(fā)布的指導(dǎo)案例對(duì)本級(jí)政府及工作部門的參照效力毋庸置疑。但是，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的指導(dǎo)性案例會(huì)因?yàn)樾姓M織法中的監(jiān)督權(quán)等權(quán)力而實(shí)際上形成更為“強(qiáng)化”的拘束效果⑴，也就是基于“縱向”行政隸屬關(guān)系，上級(jí)的行政命令或者有關(guān)文件對(duì)下級(jí)政府及部門工作的開展勢(shì)必產(chǎn)生一定影響。上下級(jí)政府發(fā)布的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例是否有效力等級(jí)之分？發(fā)生沖突時(shí)下級(jí)政府及工作部門該如何做出選擇都是一個(gè)沒能澄清的問題?？梢哉f(shuō)，湖南省行政執(zhí)法指導(dǎo)案例公布主體的設(shè)置會(huì)產(chǎn)生上級(jí)政府發(fā)布的指導(dǎo)案例與下級(jí)政府發(fā)布的指導(dǎo)案例之間效力與適用的矛盾。對(duì)于指導(dǎo)案例發(fā)布主體設(shè)置產(chǎn)生的問題及如何優(yōu)化下文將做進(jìn)一步闡述。

1.2 發(fā)布時(shí)間

針對(duì)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的發(fā)布時(shí)間，《辦法》中并沒有進(jìn)行明確的規(guī)定。通過對(duì)近三年來(lái)湖南省指導(dǎo)案例文本的考察，發(fā)現(xiàn)各市州、區(qū)縣公布行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的時(shí)間相對(duì)較為集中，以湖南省及14個(gè)地級(jí)市、州為對(duì)象，具體發(fā)布時(shí)間歸納為表1。

表1：湖南省行政執(zhí)法指導(dǎo)案例發(fā)布時(shí)間

由表1可以發(fā)現(xiàn)，除極個(gè)別情況外，大部分市州級(jí)人民政府都能在年底之前發(fā)布出本年度的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，發(fā)布時(shí)間多集中在9到11月份之間。與此同時(shí)，還發(fā)現(xiàn)2011年7月份，湖南省人民政府率先發(fā)布行政執(zhí)法指導(dǎo)案例后，其他市、州、區(qū)、縣才相繼發(fā)布出本轄區(qū)內(nèi)2011年度的指導(dǎo)案例。下級(jí)人民政府多以上級(jí)人民政府優(yōu)先發(fā)布指導(dǎo)案例的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，發(fā)布時(shí)間多晚于上級(jí)政府的發(fā)布時(shí)間。但是在隨后的兩年中，各級(jí)人民政府都能夠在適合的時(shí)間獨(dú)立地發(fā)布出本年度的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例。2013年度，14個(gè)市、州級(jí)人民政府發(fā)布指導(dǎo)案例時(shí)間全部早于省人民政府的發(fā)布時(shí)間。由此可見，隨著行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度的不斷實(shí)踐，下級(jí)政府在發(fā)布行政指導(dǎo)案例上逐漸擺脫對(duì)上級(jí)政府的依賴，發(fā)布相對(duì)系統(tǒng)化。各級(jí)人民政府發(fā)布行政指導(dǎo)案例的工作已慢慢步入軌道。

1.3 領(lǐng)域分布

通過對(duì)湖南省955個(gè)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例進(jìn)行梳理，發(fā)現(xiàn)行政指導(dǎo)案例涉及的執(zhí)法領(lǐng)域十分廣泛。955個(gè)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例中，涉及包括衛(wèi)生局、工商局、稅務(wù)局、建設(shè)局、食品藥品監(jiān)督管理局、房地產(chǎn)管理局、公安局、煙草專賣局等在內(nèi)的51個(gè)行政部門，涉及包括工商、衛(wèi)生、稅務(wù)、環(huán)保、食藥、建設(shè)、交通、林業(yè)、文化、公安、審計(jì)、國(guó)土、城市管理、人力資源和社會(huì)保障等30多個(gè)領(lǐng)域③。2011—2013年指導(dǎo)案例涉及的主要執(zhí)法領(lǐng)域及案例數(shù)量比例具體如圖一所示：

圖一：2011-2013年行政執(zhí)法指導(dǎo)案例涉及的主要執(zhí)法領(lǐng)域

由圖一我們可以發(fā)現(xiàn)，行政執(zhí)法指導(dǎo)案例涉及最多的五個(gè)執(zhí)法領(lǐng)域分別是工商、食藥、衛(wèi)生、公安和城市管理領(lǐng)域，并且這五個(gè)領(lǐng)域指導(dǎo)案例的數(shù)量連續(xù)三年都居高不下。這在一定程度上反映出此五個(gè)執(zhí)法領(lǐng)域是最為密切地聯(lián)系著公眾的切身利益，也最容易產(chǎn)生執(zhí)法偏差的領(lǐng)域。因此，政府需要公布大量的指導(dǎo)案例來(lái)規(guī)范該領(lǐng)域的執(zhí)法行為，從而保障公眾利益的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，對(duì)湖南省行政執(zhí)法指導(dǎo)案例涉及的執(zhí)法領(lǐng)域進(jìn)行分析，還發(fā)現(xiàn)指導(dǎo)案例所涉及執(zhí)法領(lǐng)域的分布情況能夠反映出當(dāng)?shù)氐膱?zhí)法特色。比如，在湖南省的955個(gè)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例中，僅有兩個(gè)案例涉及旅游領(lǐng)域，分別是張家界市武陵源區(qū)旅游局在2010年和2013年作出的關(guān)于未持有國(guó)家規(guī)定導(dǎo)游證的人員從事導(dǎo)游行為的行政處罰案件。眾所周知，張家界武陵源是國(guó)家首批5A級(jí)風(fēng)景旅游區(qū)，每年接待的游客數(shù)以萬(wàn)計(jì)，相應(yīng)的此地區(qū)發(fā)生旅游違法案件的頻率肯定比其他非旅游地區(qū)的發(fā)生頻率要高。因此，當(dāng)?shù)卣忌婕奥糜晤I(lǐng)域的行政指導(dǎo)案例在該地區(qū)具有重要的指導(dǎo)意義。我們通過對(duì)不同地區(qū)發(fā)布指導(dǎo)案例涉及的執(zhí)法領(lǐng)域進(jìn)行分析，能夠管窺出各個(gè)地區(qū)具有的行政執(zhí)法特色，有利于我們總結(jié)經(jīng)驗(yàn)發(fā)布出最能滿足各地區(qū)現(xiàn)實(shí)執(zhí)法需要，最具有適用性的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例。

1.4 體例結(jié)構(gòu)

湖南省在2010年頒布的《辦法》中，對(duì)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例應(yīng)當(dāng)按照怎樣的格式進(jìn)行編纂作出明確的規(guī)定?！掇k法》第十六條規(guī)定，“行政執(zhí)法指導(dǎo)案例應(yīng)當(dāng)按照下列格式進(jìn)行編纂：(1)首部。包括：案例名稱、案例編號(hào)、案例發(fā)布機(jī)關(guān)及發(fā)布日期，行政機(jī)關(guān)名稱、當(dāng)事人的姓名或者名稱。(2)正文。包括：案件事實(shí)、法律適用、決定結(jié)果、說(shuō)明理由、告知權(quán)利等內(nèi)容。理由說(shuō)明包括：證據(jù)采信理由、依據(jù)選擇理由和決定裁量理由的說(shuō)明。(3)尾部。包括：需要說(shuō)明的其他事項(xiàng)?！痹凇掇k法》的附則中，更是進(jìn)一步明確了證據(jù)采信理由、依據(jù)適用理由、決定裁量理由以及告知權(quán)利部分的具體內(nèi)容。

通過對(duì)湖南省行政執(zhí)法指導(dǎo)案例進(jìn)行梳理，發(fā)現(xiàn)大部分的指導(dǎo)案例都是按照《辦法》的規(guī)定進(jìn)行編纂，體例結(jié)構(gòu)較為統(tǒng)一，只有個(gè)別指導(dǎo)案例在原有的格式基礎(chǔ)上進(jìn)行了補(bǔ)充與細(xì)化。如，郴州市北湖區(qū)2011年1號(hào)指導(dǎo)案例在正文“告知權(quán)利”部分后增加了對(duì)本案中行政指導(dǎo)事項(xiàng)的說(shuō)明。衡陽(yáng)市雁峰區(qū)2013年1號(hào)指導(dǎo)案例，在正文“案件事實(shí)”部分前增加了企業(yè)簡(jiǎn)介。湘西州古丈縣2011年1號(hào)指導(dǎo)案例，在最后增加了案件移交部分，對(duì)案件從食品藥品監(jiān)督管理部門移交到公安部門的情況做一交代。這些對(duì)原有體例結(jié)構(gòu)的補(bǔ)充，能夠讓公眾全面真實(shí)地了解到案件處理的全部過程，而并不是僅僅局限于行政機(jī)關(guān)作出行政處罰本身。除此之外，一些指導(dǎo)案例還將原有部分進(jìn)一步細(xì)化。如湘潭市將正文“法律適用”部分細(xì)化為“定性”“處罰”“違法所得計(jì)算”三個(gè)層次。長(zhǎng)沙市將正文“說(shuō)明理由”部分中對(duì)依據(jù)選擇理由的說(shuō)明細(xì)化為“定性依據(jù)”“處罰依據(jù)”兩個(gè)層次。婁底市在對(duì)證據(jù)采信理由的說(shuō)明上，逐一列出每一項(xiàng)證據(jù)并進(jìn)行詳細(xì)地說(shuō)明。如此便于執(zhí)法人員理清指導(dǎo)案例中的定性與裁量思路，極大地提高了指導(dǎo)案例本身的“指導(dǎo)”作用。

1.5 遴選標(biāo)準(zhǔn)

在司法領(lǐng)域，最高人民法院與最高人民檢察院在《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》)中，對(duì)指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)做了明文規(guī)定。最高人民法院《規(guī)定》第二條指出：“本規(guī)定所稱指導(dǎo)性案例，是指裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力，并符合以下條件的案例：(1)社會(huì)廣泛關(guān)注的；(2)法律規(guī)定比較原則的；(3)具有典型性的；(4)疑難復(fù)雜或者新類型的；(5)其他具有指導(dǎo)作用的案例。”最高人民檢察院《規(guī)定》第八條指出：“選送、推薦和征集的案件應(yīng)當(dāng)符合下列條件：(1)已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件；(2)具有下列情形之一：1.涉及的法律適用問題在現(xiàn)行法律規(guī)定中比較原則、不夠明確具體的案件；2.可能多發(fā)的新類型案件或者容易發(fā)生執(zhí)法偏差的案件；3.群眾反映強(qiáng)烈、社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)案件；4.在法律適用上具有指導(dǎo)意義的其他案件。”可見，兩高對(duì)于指導(dǎo)性案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定十分詳細(xì)，從案件的發(fā)生數(shù)量、頻率，社會(huì)公眾影響程度，對(duì)后案的指導(dǎo)意義方面都做了考慮。

與司法領(lǐng)域指導(dǎo)案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)相比，行政執(zhí)法領(lǐng)域指導(dǎo)案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)具有一定的行政特性但規(guī)定不夠全面。湖南省《辦法》中，對(duì)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)予以了確定?！掇k法》第十二條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府工作部門選擇、報(bào)送行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，應(yīng)當(dāng)從下列行政執(zhí)法案件中選擇：(1)數(shù)量較大的；(2)社會(huì)普遍關(guān)注的；(3)容易發(fā)生執(zhí)法偏差的；(四)法律效果、政治效果和社會(huì)效果較好的。行政執(zhí)法指導(dǎo)案例不選擇使用簡(jiǎn)易程序?qū)嵤┑男姓?zhí)法案例?！?設(shè)計(jì)行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的目的是為了控制行政裁量權(quán)的濫用，規(guī)范行政裁量權(quán)的行使。在行政執(zhí)法指導(dǎo)案例遴選標(biāo)準(zhǔn)中強(qiáng)調(diào)對(duì)容易發(fā)生執(zhí)法偏差類型案件的甄選，一定程度上體現(xiàn)行政裁量不確定的特性，符合制定行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的初衷。但行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)僅注重對(duì)案件的典型性、群眾反映程度及產(chǎn)生執(zhí)法偏差方面的把握，欠缺了對(duì)新類型案件甄選標(biāo)準(zhǔn)的考慮，客觀上縮小了行政指導(dǎo)案例的適用范圍。可見，行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)還有待進(jìn)一步地完善。

2 行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度實(shí)踐所反映的問題

從上文五個(gè)方面的實(shí)證分析來(lái)看，湖南省的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度實(shí)踐總體情況令人滿意，但是也存在部分亟待解決的問題。湖南省作為行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度實(shí)踐成果最為顯著的省份，其反映出的問題具有典型性，能夠在一定程度上反映出湖南、遼寧、河南三省開展行政執(zhí)法指導(dǎo)案例實(shí)踐存在的普遍問題。

2.1 行政執(zhí)法指導(dǎo)案例公開不徹底

針對(duì)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例公開的問題，湖南省《辦法》第二十一條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)在本級(jí)人民政府網(wǎng)站發(fā)布行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，同時(shí)還可以通過本級(jí)人民政府公報(bào)、報(bào)刊等便于公眾知曉的方式發(fā)布?！逼渌》菀沧龀隽讼鄳?yīng)的規(guī)定。然而，通過在網(wǎng)上進(jìn)行檢索發(fā)現(xiàn)，各省份對(duì)于行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的公開情況并不理想。以上文進(jìn)行實(shí)證考察的湖南省94個(gè)市區(qū)縣為例，有52個(gè)地區(qū)存在某一年份或某兩年份行政執(zhí)法指導(dǎo)案例公開缺失情況。其中，2個(gè)地區(qū)沒有公開2011年指導(dǎo)案例，11個(gè)地區(qū)沒有公開2012年指導(dǎo)案例，15個(gè)地區(qū)沒有公開2013年指導(dǎo)案例，19個(gè)地區(qū)僅公開了2011年指導(dǎo)案例，1個(gè)地區(qū)僅公開了2012年指導(dǎo)案例，4個(gè)地區(qū)僅公開了2013年指導(dǎo)案例。遼寧省與河南省的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例公開更加不徹底。通過網(wǎng)絡(luò)搜索僅能找到遼寧省政府發(fā)布的2011年度與2012年度行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，其他各級(jí)政府網(wǎng)站上均找不到公布行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的有關(guān)文件。

行政執(zhí)法指導(dǎo)案例公開不徹底會(huì)導(dǎo)致沒有公開的指導(dǎo)案例僅僅成為行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部執(zhí)法規(guī)則，只具有內(nèi)部效力，對(duì)于其可能對(duì)行政相對(duì)人利益造成的影響，行政相對(duì)人不能提前進(jìn)行預(yù)估。雖然從行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度設(shè)計(jì)的初衷來(lái)看，指導(dǎo)案例的主要作用對(duì)象是行政機(jī)關(guān)，是為了規(guī)范行政裁量權(quán)的行使，似乎指導(dǎo)案例只是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)定。但是，指導(dǎo)案例作為執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)勢(shì)必對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。因行政執(zhí)法指導(dǎo)案例公開不徹底使得行政相對(duì)人無(wú)法依據(jù)案例及時(shí)調(diào)整自己的行為，容易造成部分行政相對(duì)人的利益損失。針對(duì)目前行政執(zhí)法指導(dǎo)案例公開力度小、范圍窄的形成原因，有學(xué)者提出兩點(diǎn)推測(cè)。其一，是因?yàn)槟壳靶姓?zhí)法文書制作不規(guī)范，若將這些不規(guī)范的文書公開可能經(jīng)不起公眾的拷問，影響行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法形象。其二，是若行政文書被公開，行政相對(duì)人是否可能以此作為對(duì)抗類似行為的“武器”或者工具的問題沒有定論也阻礙到行政指導(dǎo)案例的公開步伐⑵?？梢?，行政執(zhí)法指導(dǎo)案例公開不徹底的問題不是單靠加大公開力度就能解決的，還需要其他配套制度的完善。如何實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的公開是完善行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度的重要前提。

2.2 行政執(zhí)法指導(dǎo)案例遴選標(biāo)準(zhǔn)的原則性與模糊性

所謂行政執(zhí)法指導(dǎo)案例遴選標(biāo)準(zhǔn)的原則性與模糊性是指關(guān)于遴選標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定比較概括，不夠具體，實(shí)際操作中存在模糊地帶。比如，湖南省《辦法》第十二條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府工作部門選擇、報(bào)送行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，應(yīng)當(dāng)從下列行政執(zhí)法案件中選擇：(1)數(shù)量較大的；(2)社會(huì)普遍關(guān)注的；(3)容易發(fā)生執(zhí)法偏差的；(4)法律效果、政治效果和社會(huì)效果較好的。行政執(zhí)法指導(dǎo)案例不選擇使用簡(jiǎn)易程序?qū)嵤┑男姓?zhí)法案例。”這些標(biāo)準(zhǔn)看似很明確，但對(duì)有關(guān)詞語(yǔ)的界定較為模糊。如法律效果、政治效果和社會(huì)效果的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是什么？?jī)蓚€(gè)同樣得到社會(huì)普遍關(guān)注的案件如何取舍？這些都不能通過有關(guān)規(guī)定得到解決，遴選標(biāo)準(zhǔn)不夠詳細(xì)具體。再如，《河南省行政處罰案例指導(dǎo)制度》第四條對(duì)案例選擇進(jìn)行了包括減輕、從輕、從重行政處罰的案例；新型的或具有普遍意義的案例；涉外或者在本地區(qū)影響較大的案例；案情復(fù)雜難以區(qū)分的案例等內(nèi)容在內(nèi)的十條標(biāo)準(zhǔn)。其中具有普遍意義如何理解？案情復(fù)雜難以區(qū)分是指案件所涉及當(dāng)事人較多或存在的法律關(guān)系眾多？因沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，指導(dǎo)案例甄選過程中發(fā)布主體的任意性較大，這都是目前行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度存在的問題。

與此同時(shí)，由于行政執(zhí)法指導(dǎo)案例遴選標(biāo)準(zhǔn)的原則性和模糊性，使得指導(dǎo)案例在選擇上沒有特色，部分指導(dǎo)案例基本一致，如此兩個(gè)相似的指導(dǎo)案例之間未有任何價(jià)值增量，是對(duì)社會(huì)成本的一種耗費(fèi)。例如，婁底市2011年第5號(hào)指導(dǎo)案例和2013年第1號(hào)指導(dǎo)案例都是婁底市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局作出的關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)公司未取得建筑工程施工許可證擅自開工行政處罰案。兩個(gè)案件案情基本相同，無(wú)非一個(gè)是建設(shè)大市場(chǎng)項(xiàng)目，一個(gè)是建設(shè)住宅樓項(xiàng)目這一區(qū)別。兩個(gè)案件在法律適用上，都是依據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第七條、第六十四條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十七的規(guī)定作出行政處罰。兩個(gè)案件在處理結(jié)果也都是做出了責(zé)令房地產(chǎn)開發(fā)有限公司改正違法行為，補(bǔ)辦施工許可證，并處以工程總造價(jià)1%的罰款的行政處理決定。筆者認(rèn)為，對(duì)于這種在案件事實(shí)、法律適用和處理結(jié)果方面都基本相同的案件完全沒有必要在指導(dǎo)案例中重復(fù)出現(xiàn)。2011年婁底市公布該案件之后出現(xiàn)相關(guān)此類案件，行政機(jī)關(guān)都可以參照2011年第5號(hào)指導(dǎo)案例作出行政決定?？梢哉f(shuō)，行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)要能保證每一個(gè)公布出來(lái)的指導(dǎo)案例都有其“指導(dǎo)”意義，并且其發(fā)揮的“指導(dǎo)”作用是不可取代的。如何進(jìn)一步優(yōu)化指導(dǎo)案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)是完善行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度的重要切入點(diǎn)。

2.3 部分行政執(zhí)法指導(dǎo)案例差異較大

所謂部分行政執(zhí)法指導(dǎo)案例差異較大是指部分案情相類似的指導(dǎo)案例，在法律適用、處罰定性及處理結(jié)果方面卻存在巨大差異。由于湖南省行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的發(fā)布主體是省、市、縣人民政府三級(jí)主體，并且指導(dǎo)案例是從本轄區(qū)內(nèi)的執(zhí)法案件中進(jìn)行篩選，所以產(chǎn)生相同案情案件，處理結(jié)果卻不同的現(xiàn)象似乎是不可避免的。但是，這種差異卻嚴(yán)重阻礙了行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度設(shè)計(jì)目的的實(shí)現(xiàn)，是一個(gè)不容忽視的問題。

在湖南省的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例中有部分案情相似的案例，處罰定性卻存在著不同。如，懷化市2011年第4號(hào)指導(dǎo)案例和郴州市2011年第4號(hào)指導(dǎo)案例，同樣針對(duì)“液化氣站擅自充裝二甲醚與液化石油氣的混合氣體”這一違法事實(shí)，懷化市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局依據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第33條、第39條、《特種設(shè)備安全監(jiān)察條例》第22條、《氣瓶安全監(jiān)察規(guī)定》第30條、第31條、《氣瓶安全監(jiān)察規(guī)程》第57條等多項(xiàng)規(guī)定，將其認(rèn)定為“未經(jīng)許可擅自開展液化石油氣與二甲醚混合氣體充裝活動(dòng)行為”處以20萬(wàn)元罰款。而郴州市質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局則依據(jù)《氣瓶安全監(jiān)察規(guī)定》第30條第2款、第31條的規(guī)定，認(rèn)為該單位只是未按照安全技術(shù)規(guī)范的要求進(jìn)行充裝活動(dòng)，僅處以2萬(wàn)元罰款⑶。甚至部分同一發(fā)布主體不同年份發(fā)布的案情相似的指導(dǎo)案例，處理結(jié)果也存在差異。如，益陽(yáng)市2011年和2013年兩年分別發(fā)布了關(guān)于藥業(yè)公司銷售假藥行政處罰案，兩個(gè)案件案情基本相同，適用的法律條款也一致。但是2011年益陽(yáng)市食品藥品監(jiān)督管理局依據(jù)《藥品管理法》第七十四條的規(guī)定對(duì)行政相對(duì)人作出了銷售藥品貨值金額3倍罰款的決定，2013年益陽(yáng)市食品藥品監(jiān)督管理局卻對(duì)相對(duì)人作出了金額5倍的罰款決定。可見，部分案情相同的指導(dǎo)案例處理結(jié)果卻不同的情況是十分常見的。雖然行政執(zhí)法指導(dǎo)案例與司法指導(dǎo)案例之間存在很多不同之處，它不同于司法指導(dǎo)案例在全國(guó)范圍內(nèi)都有指導(dǎo)效力，也不同于司法指導(dǎo)案例只有最高法和最高檢兩個(gè)發(fā)布主體，但兩種制度的設(shè)計(jì)目的卻是相同的。司法案例指導(dǎo)制度的核心是旨在通過“指導(dǎo)性案例”的模本或標(biāo)本作用，來(lái)解決“同案不同判”的問題⑷。行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度則力圖通過“指導(dǎo)性案例”解決“同案不同罰”的問題。所以消減相同行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的差異性，保證案件處理標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性是實(shí)現(xiàn)“同案同罰”的基本前提?？朔糠中姓?zhí)法指導(dǎo)案例差異性是該制度完善的重要突破口。

3 行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度困境的解決之道

通過分析可以看出，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度在實(shí)踐中還存在著諸多問題。針對(duì)目前該制度的困境可以從以下三個(gè)方面入手解決。

3.1 強(qiáng)化行政決定說(shuō)明理由和案卷評(píng)查制度

依據(jù)《政府信息公開條例》的有關(guān)規(guī)定，行政執(zhí)法指導(dǎo)案例作為政府文件是應(yīng)當(dāng)被主動(dòng)公開的政府信息，并且在有關(guān)省份行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度辦法規(guī)定中也明確要求各級(jí)政府應(yīng)當(dāng)向公眾發(fā)布行政執(zhí)法指導(dǎo)案例。由此可見，造成目前行政執(zhí)法指導(dǎo)案例公開不徹底困境的原因并不是法律規(guī)定方面存在欠缺，而是在執(zhí)行過程中基于其他方面的考慮沒有公開，或如上文所推測(cè)，因行政執(zhí)法文書制作不規(guī)范，行政決定說(shuō)明理由不充分使行政機(jī)關(guān)羞于公布執(zhí)法案例，避免影響執(zhí)法形象。因此，通過強(qiáng)化行政決定說(shuō)明理由和案卷評(píng)查制度來(lái)提高指導(dǎo)案例公開程度是極為必要的。

“為了制約行政主體濫用自由裁量權(quán)，現(xiàn)代行政法發(fā)展了多元的控權(quán)機(jī)制……行政程序法上要求行政行為說(shuō)明理由便是其中的一種?！雹傻捎谖覈?guó)尚無(wú)完備的行政程序法，關(guān)于行政說(shuō)明理由的規(guī)定散見于《行政處罰法》、《行政許可法》等部門法中,所以行政主體履行說(shuō)明理由義務(wù)的狀況并不理想，正如學(xué)者宋華琳所說(shuō)：“我們說(shuō)明理由的情況在某種意義上成了‘例外’。”⑹而針對(duì)行政執(zhí)法案卷評(píng)查制度，雖自2004年國(guó)務(wù)院出臺(tái)《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》中明確規(guī)定健全行政執(zhí)法案卷評(píng)查制度以來(lái)，各省市都開展了長(zhǎng)期的實(shí)踐，但仍存在行政執(zhí)法文書制作、填寫不規(guī)范，一些部門對(duì)該制度的重要性認(rèn)識(shí)不足等問題。 因此，不斷強(qiáng)化行政決定說(shuō)明理由和案卷評(píng)查制度顯得尤為重要。通過強(qiáng)化行政決定說(shuō)明理由制度，能夠促使行政機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)充分考慮所適用法律的妥當(dāng)性，在進(jìn)行裁量時(shí)保證裁量理由的充分性，在做出行政決定時(shí)力求結(jié)果的合法合理性。由此便于當(dāng)事人理解行政機(jī)關(guān)的處理決定，也便于公眾了解案件發(fā)展的來(lái)龍去脈。通過強(qiáng)化行政案卷評(píng)查制度利于實(shí)現(xiàn)對(duì)行政執(zhí)法個(gè)案質(zhì)量的監(jiān)督和考察，及時(shí)發(fā)現(xiàn)并糾正行政執(zhí)法案卷制作過程中的錯(cuò)誤，保證行政執(zhí)法文書的質(zhì)量。如若每一個(gè)遴選出來(lái)的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例無(wú)論是在文書形式上還是說(shuō)理內(nèi)容上都能做到規(guī)范和詳盡，那各級(jí)人民政府還有什么理由不將指導(dǎo)案例公之于眾呢？此高質(zhì)量的指導(dǎo)案例公布出來(lái)，不僅能夠經(jīng)受住公眾的考驗(yàn)，還會(huì)大大提升行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法形象。行政決定說(shuō)明理由制度與行政執(zhí)法案卷評(píng)查制度正是解決行政執(zhí)法指導(dǎo)案例公開問題的關(guān)鍵所在。

3.2 優(yōu)化行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)

行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的遴選標(biāo)準(zhǔn)關(guān)涉到指導(dǎo)案例本身的質(zhì)量以及案例能否具有“指導(dǎo)”作用等問題。因此，各省市應(yīng)注重對(duì)指導(dǎo)案例遴選標(biāo)準(zhǔn)的進(jìn)一步優(yōu)化。這種對(duì)遴選標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)化應(yīng)包含兩個(gè)方面：一是，遴選標(biāo)準(zhǔn)的增加；二是，遴選標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化。遴選標(biāo)準(zhǔn)的增加主要是指在現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上增加一些條款來(lái)指導(dǎo)案例的甄選。如基于行政的地域性考量，將“地方特色”因素納入其中⑺。也就是在指導(dǎo)案例遴選標(biāo)準(zhǔn)中確立“體現(xiàn)地方特色”這一條目。現(xiàn)實(shí)中部分城市的指導(dǎo)案例已經(jīng)反映出這一標(biāo)準(zhǔn)。如瀏陽(yáng)市是煙花爆竹的重要產(chǎn)地之一，該市發(fā)布有關(guān)煙花制造公司違法違規(guī)生產(chǎn)案，張家界武陵源是重要旅游景點(diǎn)，該區(qū)發(fā)布涉及旅游的違法行政處罰案這都是具有當(dāng)?shù)氐胤教厣谋憩F(xiàn)。將此標(biāo)準(zhǔn)在行政執(zhí)法指導(dǎo)案例遴選標(biāo)準(zhǔn)中明確下來(lái)，有利于展現(xiàn)指導(dǎo)案例的特色，打造指導(dǎo)案例的精品，同時(shí)提高指導(dǎo)案例的適用率，積極發(fā)揮其指導(dǎo)作用。而遴選標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化則是指在部分已有的標(biāo)準(zhǔn)下增加補(bǔ)充條目來(lái)明確標(biāo)準(zhǔn)所指的要求。比如，在司法案例指導(dǎo)制度上有學(xué)者提出：“一些地方法院發(fā)布案例時(shí)熱衷于新奇特、疑難案例。越是這樣的案例，越包含復(fù)雜的利益沖突，對(duì)新奇特、疑難案例審判確立的規(guī)則，未必是科學(xué)合理的，更談不上成熟，遴選時(shí)一定要慎重。”⑻同樣行政執(zhí)法指導(dǎo)案例遴選機(jī)關(guān)也因謹(jǐn)慎選擇新類型案件及案情復(fù)雜案件。因此，遴選標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)關(guān)可在“疑難復(fù)雜或者新類型”的標(biāo)準(zhǔn)下補(bǔ)充案情介紹詳盡，法律適用和裁量說(shuō)理充分等要求，如此不僅保證了指導(dǎo)案例中能有新類型及案情復(fù)雜案件的代表，還保證選擇出的該類型指導(dǎo)案例具有合理性。此外，從數(shù)量較大類型的案件中選擇出來(lái)的指導(dǎo)案例經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)重復(fù)的現(xiàn)象，從案件案情、法律適用、裁量理由到最后的處理結(jié)果都基本相同。為避免這一狀況的發(fā)生，標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)關(guān)可以在“數(shù)量較大的”標(biāo)準(zhǔn)下補(bǔ)充“應(yīng)盡量避免重復(fù)”條目，以此盡可能地確保每一個(gè)指導(dǎo)案例都有存在的意義，都有被參照的可能。

3.3 提高行政執(zhí)法指導(dǎo)案例發(fā)布主體的層級(jí)

司法領(lǐng)域指導(dǎo)性案例的發(fā)布主體是最高人民法院和最高人民檢察院，全國(guó)所有的法院及檢察院都要以這兩大發(fā)布主體發(fā)布的指導(dǎo)案例作為參照，因而保證司法裁判結(jié)果的統(tǒng)一性。而行政執(zhí)法領(lǐng)域的情況卻不一樣，目前湖南省和遼寧省以省、市、縣三級(jí)人民政府作為行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的發(fā)布主體，雖然這樣充分保證了指導(dǎo)案例的廣泛性及案例甄選的便宜性，但因發(fā)布主體層級(jí)較多，一定程度上造成了前文所提到的部分案例沖突，參照依據(jù)混亂的現(xiàn)象。因此，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)提高行政執(zhí)法指導(dǎo)案例發(fā)布主體的層級(jí)。

首先，省級(jí)人民政府作為行政執(zhí)法指導(dǎo)案例的發(fā)布主體是毋庸置疑的。較高的行政級(jí)別一方面可以樹立指導(dǎo)性案例的權(quán)威性與公信力，另一方面也能盡量避免科層式的命令體制抵消掉指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)”效力。并且，省級(jí)政府的行政能力是地方行政水平的集中體現(xiàn)，其能夠引領(lǐng)地方行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度的發(fā)展。

其次，保留市級(jí)人民政府發(fā)布指導(dǎo)案例的資格，取消縣級(jí)人民政府的主體資格。這樣考慮的原因是一方面省市兩級(jí)相比，市級(jí)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)更為豐富，由市級(jí)人民政府作為發(fā)布主體滿足行政靈活性的要求；另一方面市縣兩級(jí)相比，市級(jí)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法水平更高，由市級(jí)人民政府作為發(fā)布主體能保證指導(dǎo)案例的合理性。這樣，確立省、市兩級(jí)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例發(fā)布主體后，縮減了指導(dǎo)案例的數(shù)量，提高了指導(dǎo)案例的質(zhì)量，避免了指導(dǎo)案例的沖突。同時(shí)，基于行政命令性的體制，縣級(jí)行政機(jī)關(guān)也并不是無(wú)指導(dǎo)案例可參照，其在執(zhí)法過程中可以參照省級(jí)和市級(jí)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例。

結(jié)語(yǔ)

目前，行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度在某些方面還存在著諸多實(shí)踐困境，對(duì)于該制度究竟能發(fā)揮多大作用還需以冷靜的態(tài)度進(jìn)一步審視。但這都不足以否定它是一個(gè)寄托人們希望并值得人們期待的治理行政裁量的新思路。若能完善行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度在發(fā)布主體、案例遴選及公開程度方面的不足，它將能為中國(guó)行政法治帶來(lái)新希望！

【注釋】

①罕見的對(duì)行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度進(jìn)行實(shí)證分析的文章參見胡敏潔：《行政指導(dǎo)性案例的實(shí)踐困境與路徑選擇》，《法學(xué)》2012年第1期；張雪薇：《我國(guó)行政執(zhí)法案例指導(dǎo)制度實(shí)證研究》，蘇州大學(xué)2012級(jí)碩士研究生畢業(yè)論文。

②囿于時(shí)間與精力，筆者只對(duì)湖南省94個(gè)市區(qū)縣進(jìn)行了檢索，并沒有窮盡所有的行政執(zhí)法指導(dǎo)案例，但本文所選取的樣本已基本能反映出湖南省行政執(zhí)法指導(dǎo)案例制度的整體情況。

③筆者將部分不同行政部門發(fā)布的案件劃歸為同一個(gè)領(lǐng)域，因此導(dǎo)致指導(dǎo)案例所涉及的領(lǐng)域少于所涉及的行政部門。如將交警支隊(duì)、消防支隊(duì)、森林公安局的案件統(tǒng)一劃歸為“公安”領(lǐng)域。將道路運(yùn)輸管理處、客運(yùn)管理處的案件統(tǒng)一劃歸為“交通”領(lǐng)域。

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