荊郭霞

（山西大學(xué)法學(xué)院，山西 太原030006）

行政程序控權(quán)與保障相對(duì)人權(quán)益的作用已為人們普遍接受，在行政法案例中，行政程序可以作為法院撤銷行政決定的依據(jù)。然而行政程序、法定程序、正當(dāng)程序三者的概念界定與關(guān)系不明確，違反行政程序的表現(xiàn)和效力及識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)模糊，使得行政程序不能發(fā)揮預(yù)期效果。我國(guó)在一些單行法中對(duì)違反行政程序進(jìn)行了規(guī)定，但是并不完善，行政機(jī)關(guān)“重實(shí)體，輕程序”的現(xiàn)象沒有得到有效遏制。世界有關(guān)國(guó)家和地區(qū)則有較成熟的規(guī)定，值得借鑒。

1 違反行政程序的概念

1．1 行政程序的概念

對(duì)于行政程序的理解國(guó)內(nèi)有三種代表性觀點(diǎn)：（1）認(rèn)為行政程序就是行政訴訟。行政程序?qū)儆谛姓I(lǐng)域，行政訴訟屬于司法領(lǐng)域。這一觀點(diǎn)已經(jīng)不多見。（2）認(rèn)為行政程序是行政主體實(shí)施行政管理活動(dòng)的方式和步驟，認(rèn)為行政程序的主體是行政主體。國(guó)內(nèi)學(xué)者多持這一觀點(diǎn)。通常表述為：行政程序是指行政主體在行政管理活動(dòng)中應(yīng)遵循的方式、步驟、時(shí)限和順序。（3）認(rèn)為行政程序是行政法律關(guān)系主體在行政活動(dòng)中應(yīng)遵循的程序。行政程序的主體除行政主體外，還包括相對(duì)人。

國(guó)外關(guān)于行政程序的概念也不盡相同。美國(guó)《布萊克法學(xué)詞典》的解釋是：行政程序是指行政主體所作出的方法和步驟，它不同于訴諸于法院的司法程序。日本學(xué)者鹽野宏認(rèn)為，行政程序是指某種具體的行政決定的過(guò)程，其本身構(gòu)成一種制度。對(duì)應(yīng)行政決定的分類，可以分為行政處分程序、行政立法程序、行政指導(dǎo)程序和行政強(qiáng)制執(zhí)行程序等。

筆者認(rèn)為行政程序由步驟、形式、方式、時(shí)限和順序五個(gè)要素構(gòu)成。

1．2 行政程序與法定程序、正當(dāng)程序之辨

“違反行政程序”這一概念并不存在于現(xiàn)有法律規(guī)定中，行政訴訟法第54條使用的是違反法定程序這一概念，但行政行為是否違反法定程序并不能確定。法定程序中法的范圍在不斷擴(kuò)展，如“規(guī)章適用說(shuō)”、“憲法、規(guī)章適用說(shuō)”、“內(nèi)部行政規(guī)則適用說(shuō)”。法定程序核心不是法定而是程序，只要程序以保障權(quán)利和控權(quán)為核心，那么任何形式程序都應(yīng)成為法定程序。

正當(dāng)程序分為法律化的正當(dāng)程序與非法律化的正當(dāng)程序，前者在各國(guó)主要是以基本規(guī)則存在于制定法，如美國(guó)憲法規(guī)定的正當(dāng)法律程序原則；后者存在于公認(rèn)的理性中，與前者效力相同，如英國(guó)的自然正義原則。

1．3 違反行政程序的概念

違反行政程序不僅包括違反法定程序，也包括違反正當(dāng)程序。違反行政程序的概念有以下幾點(diǎn)：（1）違反行政程序的主體是行政主體，不包括行政相對(duì)人，雖然相對(duì)人也會(huì)出現(xiàn)違反行政法的情形，但是相對(duì)人并沒有實(shí)施行政權(quán)力，因此違反了有關(guān)程序，應(yīng)稱為違反程序而不是違反行政程序。（2）違反行政程序不僅包括法律明文規(guī)定的法律程序，還包括違反正當(dāng)程序。（3）違反行政程序除了違反行政程序法外，還應(yīng)包括違反其他行政法律、法規(guī)的有關(guān)程序的規(guī)定。

2 違反行政程序的表現(xiàn)

行政行為違反行政程序表現(xiàn)為違反法定程序和違反正當(dāng)程序。違反正當(dāng)程序主要是指行政行為違反了民主、公正和效率等所要求的正當(dāng)合理的規(guī)則。這些是程序設(shè)計(jì)的基本原則，也是行政程序法立法價(jià)值取向，違反正當(dāng)程序?qū)⒃獾讲焕珊蠊?/p>

3 違反行政程序的效力

世界上有關(guān)國(guó)家和地區(qū)對(duì)違反行政程序的效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果多有差異。關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)，一般認(rèn)為，行政行為明顯違法且損害相對(duì)人權(quán)益的應(yīng)撤銷，并認(rèn)定為無(wú)效。關(guān)于效力，一般認(rèn)為有以下幾種：無(wú)效、可撤銷和確認(rèn)違法。有的國(guó)家如德國(guó)，把可補(bǔ)正、可轉(zhuǎn)換也作為違反行政程序的效力。

3．1 有關(guān)國(guó)家和地區(qū)的規(guī)定

3．1．1 美國(guó)

《聯(lián)邦程序法》規(guī)定，沒有遵守法定程序?qū)е滦姓Q定非法并予以撤銷，例外規(guī)定是制定規(guī)章和行政裁決，這兩種行政行為的規(guī)定不同，在制定規(guī)章情況下，相對(duì)人沒有告知權(quán)和聽證權(quán)，而行政裁決沒有這一限制。

3．1．2 法國(guó)

法國(guó)行政法的首要原則是行政法治原則，程序違法分為形式上的缺陷和程序?yàn)E用兩種。形式上的缺陷的制裁比較靈活，對(duì)于能夠影響行政決定的形式構(gòu)成撤銷，違反包括當(dāng)事人利益的形式的撤銷，緊急情況下為了公益可以不遵守法定程序，對(duì)于某些行政行為，違法后可以事后補(bǔ)正。

3．1．3 德國(guó)

原則上嚴(yán)重瑕疵行為無(wú)效，但是德國(guó)又規(guī)定了可轉(zhuǎn)換、可補(bǔ)正的情形，這在德國(guó)行政程序法第10、44、45、47條有相應(yīng)規(guī)定，與英美國(guó)家注重程序正義相比，德國(guó)較重視行政效率。

3．1．4 臺(tái)灣地區(qū)

臺(tái)灣移植德國(guó)的行政程序法，將規(guī)定違反程序的行政處分有無(wú)效和可撤銷兩種，如行政主體命令其訂定依法應(yīng)經(jīng)其他機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，未經(jīng)核準(zhǔn)的可導(dǎo)致命令無(wú)效。受大陸法系“重要性理論”影響，輕微的程序違法不影響決定的結(jié)果，不構(gòu)成撤銷。

3．2 我國(guó)現(xiàn)有立法對(duì)違反行政程序效力的規(guī)定

3．2．1 行政訴訟法

在第11條第1款第4、5項(xiàng)中的不予答復(fù)包含了時(shí)限要求，第33條規(guī)定了先取證后裁決，體現(xiàn)了順序要求，第54條規(guī)定了違反程序的后果是撤銷。

3．2．2 行政復(fù)議法

第17條規(guī)定了時(shí)限要求，28條規(guī)定了違反程序的效力，不論程度如何，一律撤銷、變更或確認(rèn)違法。

3．2．3 行政處罰法

第3條規(guī)定沒有遵守法定程序的行政處罰無(wú)效，第41條規(guī)定一般程序中，沒有告知、拒絕聽取陳述申辯的行政處罰不成立。第55條規(guī)定，違反行政程序責(zé)令改正，是對(duì)違法行政行為治愈。

3．2．4 行政許可法

它沿襲了行政處罰法的立法思路，但增加了對(duì)違反法定程序作出準(zhǔn)予行政許可決定后，依申請(qǐng)或依職權(quán)作出行政許可的機(jī)關(guān)或其上級(jí)行政機(jī)關(guān)，可以撤銷該行政許可。

3．2．5 行政強(qiáng)制法

第61條的規(guī)定僅僅是一種對(duì)違法行政行為的治愈，并沒有對(duì)違反行政程序的效力作出規(guī)定。

綜上所述，從行政訴訟法到行政強(qiáng)制法的效力的規(guī)定，并不盡人意。建立一套行之有效的程序違法效力體系值得進(jìn)一步探討。

3．3 完善違反行政程序的效力

從行政程序法的立法目的和價(jià)值取向上看，如果追求公正，那么違反程序?qū)o(wú)效。如果追求效率，那么對(duì)違反行政程序的行政行為有條件的維持也是可取的。追求公正兼顧效率時(shí)應(yīng)具體分析，一般認(rèn)為，重大明顯的程序瑕疵，將導(dǎo)致行政行為無(wú)效，輕微的程序瑕疵可以補(bǔ)正。介于兩者之間違法的且不可補(bǔ)正的程序瑕疵，將會(huì)被撤銷。有學(xué)者將實(shí)質(zhì)影響標(biāo)準(zhǔn)作為撤銷后果的唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不合理，因?yàn)槌绦虮旧砭哂歇?dú)立價(jià)值。

筆者認(rèn)為可以從以下幾方面完善違反行政程序的效力。

3．3．1 考慮相關(guān)因素

主要是公共利益和相對(duì)人權(quán)益，同時(shí)區(qū)分緊急情況和一般情況。一般對(duì)相對(duì)人有利的行政決定不予撤銷，但嚴(yán)重危害公共利益的可以撤銷。緊急情況下，為了公益需要，可以不遵守法定程序。

3．3．2 細(xì)化違反行政程序效力的規(guī)定

雖然我國(guó)規(guī)定了無(wú)效、可撤銷、確認(rèn)違法等形式，但是法律并沒有規(guī)定每種形式的適用條件，有待細(xì)化。

3．3．3 區(qū)分不同程序

針對(duì)不同程序，確定不同的效力形式，比如可以借鑒英國(guó)的強(qiáng)制性程序與任意性程序，法國(guó)的主要程序與次要程序，對(duì)違反任意性程序和次要性程序的行為，一般應(yīng)承認(rèn)其效力，允許對(duì)其補(bǔ)正。