李彥峰

(中北大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院，山西太原030051)

1 我國犯罪未遂定罪處罰困境的具體表現(xiàn)

《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第23條規(guī)定:“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的是犯罪未遂。對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?！边@是我國刑法關(guān)于犯罪未遂定罪處罰的基本依據(jù)，對(duì)我國犯罪未遂定罪處罰的范圍確定也應(yīng)該以此為起點(diǎn)。針對(duì)我國犯罪未遂定罪處罰的范圍問題，眾多論者采取的基本思路是:既然《刑法》第23條第2款規(guī)定了未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，而沒有規(guī)定可以免除處罰，那么，未遂犯都是要定罪處罰的，而未遂犯也即犯罪未遂，所以只要依據(jù)《刑法》第23條第1款規(guī)定的犯罪未遂的特征對(duì)我國犯罪未遂存在的范圍進(jìn)行界定，也就確定了我國犯罪未遂定罪處罰的范圍。照此思路，依據(jù)我國刑法規(guī)定，我國犯罪未遂均具有刑事可罰性，那么，犯罪未遂存在的范圍就成為各論者爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。對(duì)此，刑法學(xué)界基本上形成了兩種觀點(diǎn)，本文將其概括為既遂標(biāo)準(zhǔn)說與成立標(biāo)準(zhǔn)說。兩種學(xué)說的基本分歧在于刑法分則條文有關(guān)具體犯罪的規(guī)定是犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)還是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)?！靶谭ǚ謩t犯罪模式是不是既遂模式，關(guān)系到犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，影響對(duì)各種犯罪停止形態(tài)的理解?！保?］對(duì)分則條文按照不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋，在某些犯罪是否存在犯罪未遂上就會(huì)得出不同結(jié)論，進(jìn)而導(dǎo)致我國犯罪未遂的處罰范圍有所不同。

具體而言，既遂標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為刑法分則條文是犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，以犯罪構(gòu)成理論為指導(dǎo)對(duì)分則條文進(jìn)行解釋，直接得出的是該罪既遂的、基本的犯罪構(gòu)成，而相對(duì)應(yīng)按照總則有關(guān)犯罪停止形態(tài)的規(guī)定，在基本的犯罪構(gòu)成基礎(chǔ)上，對(duì)某些要素進(jìn)行調(diào)整所形成的是該罪未完成罪的、修正的犯罪構(gòu)成。這種觀點(diǎn)為我國刑法通說所支持，既遂罪的犯罪構(gòu)成是基本的犯罪構(gòu)成，是由刑法分則直接規(guī)定的，而未完成形態(tài)犯罪的犯罪構(gòu)成是修正的犯罪構(gòu)成，是以刑法分則具體條文規(guī)定的基本犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)，并結(jié)合刑法總則有關(guān)規(guī)定加以認(rèn)定的。［2］93以此觀點(diǎn)考察刑法分則各條文的具體規(guī)定，并結(jié)合犯罪停止形態(tài)基本理論進(jìn)行分析，就可以推導(dǎo)出我國犯罪未遂存在的具體范圍，同時(shí)也就確定了我國犯罪未遂的處罰范圍?；诖?，刑法通說間接說明了我國犯罪未遂存在的范圍，認(rèn)為除了過失犯罪、間接故意犯罪、直接故意犯罪中的舉動(dòng)犯，我國刑法中將“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”規(guī)定為犯罪限制性要件的情節(jié)犯①此類犯罪如《刑法》第129條丟失槍支不報(bào)罪、《刑法》第397條濫用職權(quán)罪等，在這類犯罪中，規(guī)定了“(丟失槍支不及時(shí)報(bào)告)造成嚴(yán)重后果”、“(濫用職權(quán))致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”等表達(dá)情節(jié)程度的要素，按照此種觀點(diǎn)，此處的情節(jié)要素被視為犯罪成立的要素，而非犯罪完成的要素，也即沒有達(dá)到情節(jié)要求的，犯罪不成立，因此，不存在犯罪未遂。而除這類特定犯罪之外的其他情節(jié)犯仍然存在犯罪未遂的可能性。當(dāng)然，對(duì)于此類犯罪中的情節(jié)是否應(yīng)當(dāng)從普通的情節(jié)犯中分離出來賦予不同的意義以及此類犯罪的范圍有多大尚存在爭(zhēng)論。以及結(jié)果加重犯、情節(jié)加重犯等，其他犯罪類型均有存在犯罪未遂的可能性。［3］換言之，除上述不存在犯罪未遂形態(tài)的犯罪類型外，其他犯罪類型出現(xiàn)的犯罪未遂形態(tài)均應(yīng)被定罪處罰，這就是我國犯罪未遂定罪處罰的范圍。而成立標(biāo)準(zhǔn)說認(rèn)為，刑法分則條文是犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)，刑法分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件都是成立該罪所必須具備的要素。以此觀點(diǎn)考察刑法分則各條文的具體規(guī)定，并結(jié)合犯罪停止形態(tài)基本理論進(jìn)行分析，就可以推導(dǎo)出過失犯罪、間接故意犯罪、直接故意犯罪中的舉動(dòng)犯、直接故意犯罪中的結(jié)果犯、危險(xiǎn)犯以及結(jié)果加重犯、情節(jié)加重犯等均不存在犯罪停止形態(tài)問題，也即只有行為犯才有犯罪停止形態(tài)問題，所以我國犯罪未遂形態(tài)的成立范圍或處罰范圍僅限于行為犯。

可見，既遂標(biāo)準(zhǔn)說和成立標(biāo)準(zhǔn)說對(duì)于《刑法》第23條的理解在犯罪未遂具有刑事可罰性上是一致的，但在犯罪未遂存在或處罰的范圍上卻存在差異，既遂標(biāo)準(zhǔn)說主張的犯罪未遂存在或處罰的范圍顯然大于成立標(biāo)準(zhǔn)說。相比而言，根據(jù)成立標(biāo)準(zhǔn)說得出的犯罪未遂處罰范圍的結(jié)論缺乏合理性，如對(duì)于常見多發(fā)的財(cái)產(chǎn)性犯罪(盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪等)而言，多半具有數(shù)額較大或情節(jié)嚴(yán)重的要求，依照成立標(biāo)準(zhǔn)說，此類犯罪未取得數(shù)額較大財(cái)物或未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重要求時(shí)不成立犯罪，更談不上存在犯罪未遂并以犯罪未遂處罰。這樣的結(jié)論很難被司法實(shí)踐所接受，因?yàn)殛P(guān)于盜竊罪、詐騙罪及生產(chǎn)或銷售偽劣產(chǎn)品罪等均有專門的司法解釋對(duì)其未遂的刑事可罰性作明確規(guī)定?？梢姡闪?biāo)準(zhǔn)說因其過于限制了犯罪未遂的存在或處罰范圍而不能被刑法通說與司法實(shí)踐所接受。那么，符合通說的既遂標(biāo)準(zhǔn)說是否能夠得出犯罪未遂存在或處罰范圍的合理結(jié)論呢?筆者發(fā)現(xiàn)，其同樣存在與司法解釋及司法實(shí)踐相沖突的問題，如根據(jù)既遂標(biāo)準(zhǔn)說，盜竊罪存在犯罪未遂形態(tài)且均具有刑事可罰性，但根據(jù)上述盜竊罪的司法解釋:盜竊未遂，只有在情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)時(shí)，才定罪處罰。而從我國司法實(shí)踐來看，也并沒有將所有的犯罪未遂作為犯罪處理，如非法侵入住宅罪等較輕犯罪的未遂是很少作為犯罪被處罰的?！笆聦?shí)上絕大多數(shù)犯罪的未遂都未作為未遂犯處罰。”［4］203這樣看來，既遂標(biāo)準(zhǔn)說因其過于擴(kuò)大了犯罪未遂的處罰范圍而得出了一些不合理的結(jié)論，以致與司法實(shí)踐發(fā)生了很大的沖突。進(jìn)一步分析可以發(fā)現(xiàn)，在以現(xiàn)有的上述兩種學(xué)說為指導(dǎo)對(duì)《刑法》第23條進(jìn)行理解與適用以處理我國犯罪未遂定罪處罰的問題時(shí)，通常會(huì)遭遇到下面的困境。

1.1 違背我國罪刑法定原則的困境

如前所述，如果我們站在成立標(biāo)準(zhǔn)說的立場(chǎng)解釋《刑法》第23條，依照我國《刑法》，在犯罪未遂的定罪處罰上僅限于對(duì)行為犯的犯罪未遂定罪處罰(因?yàn)檎沾擞^點(diǎn)其他類型的犯罪不存在犯罪未遂)，而在司法實(shí)踐中卻認(rèn)可大量的行為犯之外的其他犯罪類型均具有犯罪未遂形態(tài)，且具有刑事可罰性并給予定罪處罰，如盜竊罪、詐騙罪等結(jié)果犯的犯罪未遂的刑事可罰性甚至已經(jīng)被司法解釋所確認(rèn)。顯然，從成立標(biāo)準(zhǔn)說的角度看來，大量有關(guān)犯罪未遂的司法實(shí)踐，甚至司法解釋都超出《刑法》第23條規(guī)定處罰了原本不屬于犯罪未遂的無罪行為，是缺乏《刑法》根據(jù)的，是違反“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰”的罪刑法定原則的。而如果我們站在既遂標(biāo)準(zhǔn)說的立場(chǎng)解釋《刑法》第23條，那么，犯罪未遂是普遍存在的，而且都應(yīng)該受到刑法處罰，但司法實(shí)踐中卻有很多情形下的犯罪未遂是不作為犯罪處理的，如上述所說的盜竊罪的司法解釋甚至明確規(guī)定盜竊未遂只有在“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)才定罪處罰。但是我國《刑法》有關(guān)罪刑法定原則的第3條明確規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰……”那么，從既遂標(biāo)準(zhǔn)說的角度看來，司法實(shí)踐中對(duì)于某些情形下的犯罪未遂不予定罪處罰顯然違背了我國《刑法》第23條犯罪未遂全部應(yīng)該予以定罪處罰的規(guī)定，是違反我國“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰”的罪刑法定原則的?？傊?，我們?cè)谒痉▽?shí)踐中處理犯罪未遂的定罪處罰問題時(shí)，對(duì)某些情形下的犯罪未遂處罰或不處罰②如上文所述，成立標(biāo)準(zhǔn)說存在明顯的不合理，而未得到普遍認(rèn)可，因此，司法實(shí)踐中對(duì)犯罪未遂的處理存在有違罪刑法定原則的困惑主要是指在既遂標(biāo)準(zhǔn)說的思維環(huán)境下，對(duì)某些情形下的犯罪未遂不予定罪處罰的情況。，在現(xiàn)有理論的思維環(huán)境下，對(duì)照我國現(xiàn)行刑法的具體規(guī)定，總是會(huì)產(chǎn)生有違我國罪刑法定原則的疑慮或困惑。

1.2 缺乏統(tǒng)一定罪標(biāo)準(zhǔn)的困境

《刑法》第23條是我國刑法關(guān)于犯罪未遂定罪處罰的基本依據(jù)，甚至可以說是唯一依據(jù)，因?yàn)橹苯右?guī)定犯罪未遂的刑法條文僅此一條。第23條的目的在于確定我國犯罪未遂定罪處罰的范圍，這是眾多學(xué)者研究第23條的目的所在，也是司法實(shí)踐對(duì)這一法條的基本期待。而對(duì)于犯罪未遂定罪處罰的范圍確定，主要有三個(gè)層次的問題:①犯罪未遂本身如何界定?②是否所有犯罪未遂均應(yīng)予以定罪處罰?③如果并非所有犯罪未遂均需定罪處罰，那么，又如何確定應(yīng)受刑法處罰的犯罪未遂的范圍?顯然，與第①個(gè)問題相關(guān)的是《刑法》第23條第1款，其明確規(guī)定了犯罪未遂的3個(gè)特征，為司法實(shí)踐認(rèn)定犯罪未遂提供了標(biāo)準(zhǔn);與第②個(gè)問題相關(guān)的是《刑法》第23條第2款，正如前面眾多論者所認(rèn)為的，既然第23條第2款規(guī)定了未遂犯可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰，而沒有規(guī)定可以免除處罰，那么，未遂犯都是要定罪處罰的，未遂犯也即犯罪未遂，因此，犯罪未遂全部具有刑事可罰性。當(dāng)然，《刑法》第23條第2款的上述解讀是否正確，需要我們進(jìn)一步研判，但正是基于第2款的規(guī)定，才出現(xiàn)了在司法實(shí)踐中處理犯罪未遂定罪處罰問題時(shí)遭遇的可能違背我國罪刑法定原則的困境;對(duì)于第③個(gè)問題，我國《刑法》沒有相關(guān)的規(guī)定，似乎按照我們對(duì)第23條第2款的通常解讀，刑法也無需對(duì)第③個(gè)問題加以規(guī)定，因?yàn)橹灰嬖诜缸镂此炀闪P，但這種觀點(diǎn)已經(jīng)被司法實(shí)踐所否定，而且即使在理論上也普遍認(rèn)可司法實(shí)踐中對(duì)于某些情形下的犯罪未遂不予定罪處罰的做法，但由于第23條第2款的明文規(guī)定，似乎又使司法實(shí)踐不可避免地陷入了違背我國罪刑法定原則的困境。正如有學(xué)者所言:“在我國，根據(jù)刑法總則關(guān)于處罰未遂犯的概括規(guī)定，似乎所有的未遂行為都具有可罰性，但在理論上是不能承認(rèn)這一點(diǎn)的。從我國的司法實(shí)踐來看，也并沒有將所有的未遂行為均作為犯罪處理?！保?］可見，“并非所有的犯罪未遂均可罰”無論在實(shí)踐上還是在理論上都是被認(rèn)可的，但是唯獨(dú)在刑法的規(guī)定上似乎不被認(rèn)可。我國《刑法》對(duì)于應(yīng)受刑罰處罰的犯罪未遂的范圍并沒有明確的規(guī)定，使得司法實(shí)踐無法可依，基本只能憑借各司法者的主觀判斷，造成了對(duì)特定情形下的犯罪未遂是否定罪處罰極不統(tǒng)一的混亂現(xiàn)象，極大地?fù)p害了刑法的權(quán)威。因此，在哪些情形的犯罪未遂需要定罪處罰上缺乏統(tǒng)一的定罪標(biāo)準(zhǔn)是處理我國犯罪未遂定罪處罰的問題時(shí)所遭遇的另一個(gè)困境。

總之，上述兩個(gè)困境是我們?cè)谔幚矸缸镂此於ㄗ锾幜P的問題時(shí)及在追求犯罪未遂定罪處罰的合理性過程中，面對(duì)《刑法》第23條的規(guī)定，先后遭遇的兩個(gè)關(guān)聯(lián)性問題，即先遭遇不處罰某些情形的犯罪未遂是否違反刑法的疑慮，后碰到究竟哪些情形的犯罪未遂需要刑罰處罰缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的困擾。面對(duì)如此困境，有論者迫不得已地提出:“從建立完整的刑法學(xué)體系的角度出發(fā)，根據(jù)某種理論，對(duì)刑法分則的形式進(jìn)行概括，其初衷是好的。但是，在現(xiàn)有的理論均難以較好地對(duì)未遂犯的處罰范圍進(jìn)行概括的時(shí)候，所提出的各種見解除了徒增學(xué)術(shù)話題之外，對(duì)于司法實(shí)踐并沒有太大的實(shí)際意義。因此，關(guān)于未遂犯的處罰范圍問題，目前的當(dāng)務(wù)之急是應(yīng)對(duì)有關(guān)處罰未遂犯的司法實(shí)踐方面的解釋和經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行歸納總結(jié)，探討哪些犯罪的未完成形態(tài)值得作為未遂犯加以處罰，即在未遂犯的處罰問題上，完成從建立完整的理論體系的目標(biāo)向建立解決實(shí)際問題的刑法學(xué)的目標(biāo)轉(zhuǎn)變?！保?］這是一種“理論無解、訴諸實(shí)踐”的無奈，不能從根本上解決現(xiàn)存的問題，不過，這種觀點(diǎn)正好反映了我國犯罪未遂定罪處罰所面臨的巨大困境。

2 我國犯罪未遂定罪處罰困境的原因

2.1 學(xué)理上對(duì)法條的解釋存在誤區(qū)

刑法理論在解釋第23條時(shí)，普遍將“犯罪未遂”等同于“未遂犯”，將二者在同一法律意義上理解使用，是造成某些情形下對(duì)我國犯罪未遂處理會(huì)出現(xiàn)違反罪刑法定原則困境的根本原因。具體而言，將犯罪未遂等同于未遂犯來理解，必然會(huì)得出根據(jù)第23條規(guī)定我國犯罪未遂均具有刑事可罰性的錯(cuò)誤結(jié)論，再根據(jù)通說所堅(jiān)持的既遂標(biāo)準(zhǔn)說所界定的犯罪未遂的存在范圍(成立標(biāo)準(zhǔn)說如上文所述存在明顯的不合理，而未得到普遍認(rèn)可)，進(jìn)而出現(xiàn)刑法規(guī)定普遍處罰犯罪未遂與司法實(shí)踐中有限處罰犯罪未遂相沖突的困境。很多論者在論述時(shí)，表達(dá)出了將二者混淆以致于出現(xiàn)困境的觀點(diǎn)。如:“由于中國刑法在總則中規(guī)定了犯罪預(yù)備形態(tài)、犯罪未遂形態(tài)和犯罪中止形態(tài)的概念和處罰原則，因而可以認(rèn)為中國刑法分則中的所有犯罪預(yù)備行為、犯罪未遂行為和犯罪中止行為都是犯罪行為，所有的犯罪未完成形態(tài)都具有可罰性。對(duì)比外國相關(guān)的立法例，可以認(rèn)為中國實(shí)施的是嚴(yán)厲的刑事政策，其價(jià)值取向是保護(hù)社會(huì)?！保?］“我國刑法分則雖然沒有確定對(duì)犯罪未遂的處罰，但由于刑法總則中有關(guān)于其處罰的原則性規(guī)定，我國刑法也就全面確認(rèn)了犯罪未遂的刑事可罰性?！保?］“我國刑法在總則中規(guī)定了犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止三種犯罪的未完成形態(tài)，但對(duì)這三種犯罪形態(tài)的存在范圍，既沒有通過分則條文予以明確，也沒有在刑法總則中作明確限定，這意味著我國刑法全面確認(rèn)了犯罪的預(yù)備、未遂、中止行為的刑事可罰性?！保?］170將“犯罪未遂”等同于“未遂犯”的思維誤區(qū)，不僅使我們面臨為了追求合理性而將某些情形下的犯罪未遂不予定罪處罰是否有違我國罪刑法定原則的困惑，而且使我們?cè)谝婪ㄌ接懛缸镂此焯幜P范圍時(shí)，總是局限于運(yùn)用各種理論分析犯罪未遂本身的存在范圍，且總是得出與司法實(shí)踐相矛盾的結(jié)論，再轉(zhuǎn)身反思我國犯罪未遂界定的理論，進(jìn)入了一個(gè)無解的死循環(huán)，而不是在認(rèn)可通說犯罪未遂存在范圍界定理論的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探討具有刑事可罰性的犯罪未遂，即未遂犯范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)。這種研究方向的錯(cuò)誤進(jìn)一步加劇了立法造成的我國犯罪未遂處罰缺乏統(tǒng)一定罪標(biāo)準(zhǔn)的困境。

2.2 立法上未采取明確列舉的方式

對(duì)于犯罪未遂的處罰，中外刑法有3種立法模式:①概括式，僅在刑法總則中規(guī)定犯罪未遂處罰的一般原則，而未在刑法分則中規(guī)定處罰犯罪未遂的具體犯罪范圍，我國屬于此類。②列舉式，在刑法總則中規(guī)定犯罪未遂處罰以分則特別規(guī)定為限，同時(shí)在分則中進(jìn)行了特別規(guī)定，如日本現(xiàn)行刑法帝4條規(guī)定“處罰未遂罪的情形，在各本條中予以規(guī)定”。該法在分則中對(duì)具體的應(yīng)處罰犯罪未遂的犯罪范圍作了特別規(guī)定。③混合式，在刑法總則中概括規(guī)定對(duì)重罪未遂一律處罰，而對(duì)輕罪未遂的處罰以分則特別規(guī)定為限，并在分則中進(jìn)行了特別規(guī)定，如德國刑法規(guī)訂“重罪的未遂一律處罰;輕罪的未遂以法律有明文規(guī)定者為限”。該法對(duì)重罪與輕罪的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以及犯罪未遂應(yīng)受處罰的具體輕罪進(jìn)行了明確規(guī)定?！坝捎诜蓪?duì)重罪有明文規(guī)定，所以這種對(duì)重罪未遂處罰的概括規(guī)定，歸根到底是范圍明確有限的列舉規(guī)定。屬于這種方式的刑法，總的來說仍屬于列舉規(guī)定的范疇?！保?］可見，從實(shí)質(zhì)上看，關(guān)于犯罪未遂處罰的刑法規(guī)定僅有概括式與列舉式兩種，相比概括式而言，列舉式對(duì)犯罪未遂處罰范圍的界定更加清楚明確，實(shí)際上是在立法階段解決了犯罪未遂處罰范圍的界定鮮題，司法階段只需簡單地遵照?qǐng)?zhí)行即可。而概括式對(duì)犯罪未遂處罰范圍未做出明確規(guī)定，雖有利于司法人員靈活掌握、自由裁量犯罪未遂的處罰，但同時(shí)也造成了犯罪未遂定罪標(biāo)準(zhǔn)的不一致，尤其對(duì)于我國當(dāng)前“法官的整體素質(zhì)還不盡如人意的情況下，未遂行為的處罰范圍不明并不利于刑事審判機(jī)構(gòu)準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪未遂”［10］。因此，我國刑法在犯罪未遂的規(guī)定上采取模糊的概括式是造成我國犯罪未遂處罰缺乏統(tǒng)一定罪標(biāo)準(zhǔn)困境的根本原因。

3 我國犯罪未遂定罪處罰困境的解決之道

3.1 學(xué)理上對(duì)法條進(jìn)行合理解釋

對(duì)《刑法》第23條合理解釋的關(guān)鍵在于正確界定“犯罪未遂”與“未遂犯”的關(guān)系，犯罪未遂與未遂犯有本質(zhì)的不同，不能將二者等同看待。一方面，不能以“未遂犯，可以比照既遂犯從輕或減輕處罰”而未規(guī)定可免除處罰為前提，得出犯罪未遂必然全部具有刑事可罰性的不合理結(jié)論;另一方面，也不能為了追求因法條對(duì)未遂犯無免罰規(guī)定而使其具有全部刑事可罰性的合法性結(jié)論，從而推翻基本刑法理論，人為地縮小犯罪未遂的范圍。二者應(yīng)被區(qū)別看待:首先，從詞語的語義與功能角度考慮。犯罪未遂以表達(dá)未遂為核心，其功能在于揭示犯罪在產(chǎn)生、發(fā)展過程中的一種被迫停下來的未完成狀態(tài)，而這種狀態(tài)的界定主要取決于未遂的三個(gè)外在特征，即著手、意志以外與未完成。而這種狀態(tài)本身是否應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰與犯罪未遂這一概念并無直接的關(guān)系，因?yàn)榉缸镂此煨螒B(tài)的存在與這種形態(tài)是否應(yīng)受刑法處罰是兩個(gè)層次的概念。而未遂犯以表達(dá)犯罪為核心，其功能在于表征一種以被動(dòng)未完成為特征的犯罪，未遂犯的界定以犯罪未遂形態(tài)的存在為基礎(chǔ)，并結(jié)合刑法有關(guān)未遂犯的規(guī)定以及運(yùn)用相關(guān)犯罪構(gòu)成對(duì)其進(jìn)行形式與實(shí)質(zhì)的考察來完成，旨在解決某種犯罪未遂形態(tài)是否應(yīng)受刑法處罰的問題。一旦認(rèn)定為未遂犯，該犯罪未遂就具有刑事可罰性，而如果未被認(rèn)定為未遂犯，也不影響原犯罪未遂形態(tài)的存在。其次，從我國犯罪的定量因素考慮?！缎谭ā返?3條“但書”的規(guī)定給我國犯罪概念引入了定量的因素，在我國任何犯罪的認(rèn)定中，必須充分考慮排除“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的情形，未遂犯的認(rèn)定也不例外?！案鶕?jù)刑法總則的規(guī)定對(duì)刑法分則具有普遍的指導(dǎo)意義的原理，在判斷刑法分則中某一具體犯罪的未遂行為是否可依照總則中關(guān)于未遂犯的規(guī)定進(jìn)行處理時(shí)，顯然不能排除總則中‘但書’規(guī)定發(fā)揮指導(dǎo)作用的可能性，否則，便會(huì)使‘但書’規(guī)定形同虛設(shè)?！保?］將“犯罪未遂”與“未遂犯”區(qū)別看待，在犯罪未遂形態(tài)存在的前提下，進(jìn)一步考察犯罪未遂中未遂行為是否達(dá)到未遂犯的要求，才能給予《刑法》第13條“但書”發(fā)揮定罪指導(dǎo)作用的空間。總之，《刑法》第23條第1款為犯罪未遂的界定提供了標(biāo)準(zhǔn)，第2款為未遂犯的處罰提供了依據(jù)，但不能將犯罪未遂直接等同于未遂犯進(jìn)行定罪處罰，只有根據(jù)相關(guān)犯罪構(gòu)成，以相關(guān)的價(jià)值理念為指導(dǎo)，對(duì)犯罪未遂中未遂行為進(jìn)行形式與實(shí)質(zhì)的判斷，才能得出該犯罪未遂是否能夠作為未遂犯定罪處罰的結(jié)論。從這個(gè)意義上說，根據(jù)《刑法》第23條并不能得出所有的犯罪未遂都具有刑事可罰性，都應(yīng)按未遂犯定罪處罰的結(jié)論。因此，前文所述的困境事實(shí)上是由于理論上的錯(cuò)誤解釋法條所致，實(shí)則并不存在。

3.2 立法上對(duì)處罰范圍逐步細(xì)化

如前所述，刑法在犯罪未遂上采取概括式立法是造成我國犯罪未遂定罪處罰缺乏統(tǒng)一定罪標(biāo)準(zhǔn)困境的根本原因，那么我國是否可以借鑒國外刑法采取實(shí)質(zhì)上的列舉式立法呢?對(duì)此，王志祥教授進(jìn)行了深入研究:首先，對(duì)于犯罪性質(zhì)較重的是否可以在總則中規(guī)定一律處罰犯罪未遂或者在分則中一律列舉為可處罰犯罪未遂的犯罪?顯然無法做到。因?yàn)槲覈缸镉卸恳蛩?，雖然重罪的未遂原則上可以認(rèn)為具有刑事可罰性，但不能由此推斷任何情況下重罪的未遂均可罰。聯(lián)系我國第一例“安樂死”案件的判決就不難得出如下認(rèn)識(shí):既然對(duì)于像故意殺人罪這樣的重罪而言，在行為既遂時(shí)還可以出現(xiàn)被排除可罰性的情形，那么，就更不用說在行為未遂時(shí)當(dāng)然也會(huì)存在因符合“但書”而不被認(rèn)為是犯罪的情況。其次，對(duì)于犯罪性質(zhì)較輕的是否可以在分則中例外地規(guī)定應(yīng)當(dāng)處罰的犯罪未遂?同樣無法做到。因?yàn)槲覈缸镉卸康囊蛩?，輕罪本身性質(zhì)較輕，如果具體的犯罪未遂情節(jié)顯著輕微的話，顯然可能會(huì)被第13條排除出罪。再次，對(duì)于犯罪性質(zhì)較輕的是否可以在分則中例外地規(guī)定對(duì)其犯罪未遂一律不予處罰?答案是完全可以。因?yàn)閷⒈旧硇再|(zhì)較輕的犯罪未遂排除出犯罪，不僅符合我國《刑法》第13條的規(guī)定，也符合刑法謙抑性的要求。［5］當(dāng)然，對(duì)于哪些輕罪的未遂可以在分則中明確規(guī)定其犯罪未遂不予處罰，需要我們?cè)谒痉▽?shí)踐中不斷總結(jié)，合理界定。

可見，在立法上我們無法直接照搬國外采取實(shí)質(zhì)上的列舉式立法，來明確規(guī)定哪些犯罪的未遂具有可罰性，而只能明確規(guī)定哪些犯罪的未遂不具有可罰性，究其原因，是因?yàn)橄嚓P(guān)國外刑事立法對(duì)犯罪的規(guī)定只定性不定量，而我國刑事立法既定性又定量。［11］國外犯罪的涵義比我國更加寬泛，我國在犯罪的界定上需要更加謹(jǐn)慎。因此，意圖通過明確的列舉式立法以解決我國犯罪未遂處罰缺乏統(tǒng)一定罪標(biāo)準(zhǔn)困境的努力是徒勞的，這一困境因我國犯罪有始終存在的定量因素，我們只能通過各種途徑盡量減少困境帶來的困惑，盡量追求犯罪未遂定罪標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)清晰。在立法方面，我們能夠做的僅是在現(xiàn)有規(guī)定的基礎(chǔ)上，通過司法實(shí)踐的總結(jié)，逐步在分則中對(duì)無需處罰的未遂輕罪做出例外規(guī)定，以減少困惑。

3.3 司法上探求統(tǒng)一的定罪標(biāo)準(zhǔn)

為了盡量克服我國犯罪未遂定罪處罰缺乏統(tǒng)一定罪標(biāo)準(zhǔn)的困境，我們需要在司法階段做出兩方面的努力:一方面，在司法實(shí)踐中對(duì)常見多發(fā)犯罪的具有刑事可罰性的犯罪未遂情形進(jìn)行總結(jié)，并最終形成處罰該罪未遂的相關(guān)司法解釋，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)該罪犯罪未遂處罰標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，如我國關(guān)于盜竊未遂的司法解釋③最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條(二):“盜竊未遂，情節(jié)嚴(yán)重，如以數(shù)額巨大的財(cái)物或者國家珍貴文物等為盜竊目標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。”便是這樣的嘗試。如前所述，由于定量因素的存在顯然不可能明確規(guī)定將某罪的犯罪未遂全部定罪，但卻可以在實(shí)踐總結(jié)的基礎(chǔ)上將某罪某些情形下的犯罪未遂明確規(guī)定為犯罪，而未明確規(guī)定的情形不予處罰，這樣可以明確該犯罪未遂的處罰范圍，即使在極少數(shù)情況下對(duì)應(yīng)受刑法處罰的犯罪未遂情形有所遺漏，也可在隨后的司法解釋中進(jìn)行補(bǔ)充，且這種現(xiàn)象符合刑法謙抑性的要求。當(dāng)然，這個(gè)任務(wù)只能由刑法的有權(quán)解釋來完成，因?yàn)閷⑦@些細(xì)致的規(guī)定放入刑法當(dāng)中會(huì)使刑法過于冗繁，且不利于刑法保持穩(wěn)定性。另一方面，判斷特定的犯罪未遂是否可以作為未遂犯定罪處罰的過程，實(shí)質(zhì)上是以該未遂行為相關(guān)的主客觀因素為基本依據(jù)，以該罪的犯罪構(gòu)成為基本框架，以刑法的價(jià)值理念為衡量標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)該犯罪未遂中的未遂行為進(jìn)行量的判斷，以決定其是否達(dá)到應(yīng)受刑法處罰或應(yīng)以未遂犯定罪處罰的程度。

可見，對(duì)特定的犯罪未遂是否應(yīng)定罪處罰的判斷本質(zhì)上是量的判斷，而在司法過程中確保這種量的判斷結(jié)論統(tǒng)一性的最佳途徑自然是立法或有權(quán)的刑法解釋對(duì)于該罪犯罪未遂定罪處罰范圍的明確規(guī)定，然而，并非所有的犯罪都能做到犯罪未遂定罪處罰范圍有明確規(guī)定。那么，在這種情況下，確保司法判斷結(jié)論統(tǒng)一性的基本途徑只能求助于司法人員判斷思維的規(guī)范性，而規(guī)范的判斷必然要求嚴(yán)格遵循上述以量的判斷為核心的思維過程，而且，作為判斷基本框架的犯罪構(gòu)成工具如何構(gòu)建才能容納和體現(xiàn)量的衡量，以及作為判斷衡量標(biāo)準(zhǔn)的刑法價(jià)值理念如何確定才能實(shí)現(xiàn)刑法干預(yù)的適度，是其中最為關(guān)鍵的兩個(gè)影響因素。同時(shí)，《刑法》第13條“但書”的存在使我國犯罪的成立均需進(jìn)行量的考察，可見，容納和體現(xiàn)量的衡量的犯罪構(gòu)成工具的構(gòu)建與反映刑法適度干預(yù)的刑法價(jià)值理念的確定，不僅是犯罪未遂定罪處罰需要解決的問題，而且對(duì)我國絕大多數(shù)犯罪的司法認(rèn)定都極具價(jià)值。然而，這又是兩個(gè)較為復(fù)雜的課題，尤其是刑法價(jià)值理念的確定，不僅需要系統(tǒng)研究具有普遍指導(dǎo)意義的基于刑法本身的特性、功能以及國家、社會(huì)、民眾對(duì)刑法的意識(shí)與需求所產(chǎn)生的刑法應(yīng)有的價(jià)值導(dǎo)向，而且也需要深入探討作為刑法規(guī)范對(duì)象的未遂犯本身的處罰根據(jù)，以確定刑法對(duì)犯罪未遂適度干預(yù)的價(jià)值基礎(chǔ)?！?979年刑法頒布以后，我國刑法學(xué)界關(guān)于犯罪未遂的討論主要圍繞刑法規(guī)定展開，尤其是對(duì)犯罪未遂的特征進(jìn)行了分析。此后，對(duì)未遂的討論才逐漸地涉及未遂負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)問題。”［12］如今，未遂犯處罰根據(jù)問題已成為犯罪未遂研究的主要焦點(diǎn)，但在犯罪未遂定罪處罰范圍沒有法律明確規(guī)定的情況下，規(guī)范司法人員判斷思維可能是司法上探求處理犯罪未遂個(gè)案問題統(tǒng)一定罪標(biāo)準(zhǔn)的最佳思路。

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