鄧新龍，黃勁松

(1.東莞理工學(xué)院 政法學(xué)院，廣東 東莞 523808;2.江西省安福縣人民檢察院，江西 吉安 343200)

“郭美美事件”之后，民政部于2011 年12 月16 日正式向社會(huì)發(fā)布了《公益慈善捐助信息公開指引》。2011 年12 月民政部頒布施行《公益慈善捐助信息公開指引》，但僅是指導(dǎo)性規(guī)范，沒有強(qiáng)制力，目前未出臺(tái)統(tǒng)一的《慈善法》，我國(guó)慈善事業(yè)亟需立法加以規(guī)范和整合。

一、我國(guó)慈善組織公信力規(guī)制的立法現(xiàn)狀

第一，年檢制度。民政部發(fā)布了《社會(huì)團(tuán)體年度檢查暫行辦法》(1996 年5 月)、《民辦非企業(yè)單位年度檢查辦法》(2005 年4 月)和《基金會(huì)年度檢查辦法》(2006 年)，構(gòu)建了較為完善的慈善組織年檢制度，明確慈善組織必須每年一檢。目的是登記管理機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)登記的慈善組織執(zhí)行法律、法規(guī)和政策的情況、開展慈善活動(dòng)的情況、機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人的變動(dòng)情況以及財(cái)務(wù)情況進(jìn)行例行檢查，以確認(rèn)慈善組織存續(xù)并依法開展活動(dòng)的一種行政監(jiān)管制度。

第二，信息公開制度。信息公開制度要求慈善組織向業(yè)務(wù)主管部門報(bào)送接受和使用捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的情況，并以適當(dāng)方式向社會(huì)公示。比如，《基金會(huì)管理?xiàng)l例》規(guī)定了信息公開的具體要求。

第三，法律責(zé)任制度。慈善組織法律責(zé)任制度的規(guī)定集中在《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》、《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》之中。登記管理機(jī)關(guān)依照法定的處罰種類和處罰程序，既可以對(duì)慈善組織實(shí)施處罰，也可以對(duì)其機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人實(shí)施處罰。

我國(guó)目前慈善立法采取分散模式，即在多部法律、法規(guī)或規(guī)章之中分別規(guī)定不同類型的慈善組織及各項(xiàng)制度。

二、我國(guó)慈善組織公信力規(guī)制之不足

目前，我國(guó)對(duì)慈善組織實(shí)行雙重管理體制，即由登記管理機(jī)關(guān)和業(yè)務(wù)主管部門分別行使監(jiān)督管理職能，雙重監(jiān)管的結(jié)果是“重登記輕監(jiān)管”，存在諸多缺漏和弊誤，體現(xiàn)在:

(一)慈善組織立法仍存在結(jié)構(gòu)性缺陷

1.從立法位階上看，缺失統(tǒng)一的慈善基本法

現(xiàn)有的慈善法律規(guī)范位階低，缺少綜合性、系統(tǒng)性的慈善基本法。如前所述，我國(guó)目前涉及慈善組織信息公開的規(guī)范性法律文件有:《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》、《社會(huì)團(tuán)體年度檢查暫行辦法》、《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《民辦非企業(yè)單位年度檢查辦法》、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》、《基金會(huì)年度檢查辦法》、《基金會(huì)信息公布辦法》等。雖然涉及到信息公開的基本內(nèi)容、基本對(duì)象、基本要求等多個(gè)方面的問題，但上述法律規(guī)范大都屬于行政立法或者部門規(guī)定。迄今為止，只有《紅十字會(huì)法》和《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》是由全國(guó)人大及其常委會(huì)制定頒布達(dá)到“法律”級(jí)次的規(guī)范性法律文件。整體上看，慈善立法的權(quán)威性顯得不足。

2.從立法內(nèi)容上看，現(xiàn)有慈善法律規(guī)范協(xié)調(diào)性、可操作性較差

正月初七，也稱“人日”。 傳說(shuō)女媧初創(chuàng)世，在造出了雞狗羊豬牛馬等動(dòng)物后，于第七天造出了人，所以這一天是人的生日。 南朝梁宗懔在《荊楚歲時(shí)記》中記載了兩漢魏晉時(shí)代江南民眾的習(xí)俗：“七日為人日，以七種菜為羮，剪彩為人，或鏤金箔為人，以貼屏風(fēng)，亦戴之頭鬢。 又造華勝以相遺。 登高賦詩(shī)?！盵19]4 唐代之后，每至人日，皇帝賜群臣彩縷人勝，又登高宴請(qǐng)群臣。 陸龜蒙《人日代客子》說(shuō)：“人日兼春日，長(zhǎng)懷復(fù)短懷。 遙知雙彩勝，并在一金釵?！?/p>

我國(guó)慈善法律法規(guī)多屬抽象性規(guī)范，原則性較強(qiáng)，比較模糊，缺乏實(shí)際操作性，相互間協(xié)調(diào)性差，而且慈善組織與其他非營(yíng)利機(jī)構(gòu)混于一體，缺少針對(duì)慈善組織規(guī)制的專門性法律規(guī)范。關(guān)于慈善組織信息公開、外部監(jiān)督的法律規(guī)范更是如此。以《紅十字會(huì)法》為例，主要規(guī)定了中國(guó)紅十字會(huì)的法律地位、運(yùn)行等內(nèi)容，關(guān)于紅十字會(huì)信息公開、外部監(jiān)督?jīng)]有專門規(guī)定，僅第二十四條規(guī)定經(jīng)費(fèi)審查制度，第二十五條規(guī)定“紅十字會(huì)的經(jīng)費(fèi)使用情況依照國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，接受人民政府的檢查監(jiān)督”。其中，第二十四條屬于內(nèi)部監(jiān)督，第二十五條屬于政府外部監(jiān)管，但監(jiān)督方式、監(jiān)督職責(zé)、時(shí)限、法律后果等均未明確，該規(guī)定過于原則，無(wú)法進(jìn)行實(shí)際操作。

3.《公益慈善捐助信息公開指引》監(jiān)督作用有限

2011 年民政部《公益慈善捐助信息公開指引》明確規(guī)定了信息公開主體包含公益慈善類的社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)和民辦非企業(yè)單位，明確信息公開的原則、信息公開的內(nèi)容、信息公開的時(shí)限及方式等方面的內(nèi)容，可操作性比較強(qiáng)，在規(guī)范慈善組織信息公開方面確實(shí)有一定的作用。但是，由于不具有法律強(qiáng)制力，監(jiān)督作用非常有限。第一，從屬性上講，《公益慈善捐助信息公開指引》僅是指導(dǎo)性規(guī)范，與《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》、《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》、《基金會(huì)管理?xiàng)l例》、《基金會(huì)信息公布辦法》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、《救災(zāi)捐贈(zèng)管理辦法》等法律法規(guī)和規(guī)章相比，不具有法律強(qiáng)制性。第二，《公益慈善捐助信息公開指引》雖然明確了調(diào)整對(duì)象，但對(duì)于其他公益性群眾團(tuán)體、公益性非營(yíng)利的事業(yè)單位等組織和機(jī)構(gòu)，在開展公益慈善捐助活動(dòng)、實(shí)施公益慈善項(xiàng)目時(shí)的信息公開參照?qǐng)?zhí)行，作為‘指引’本身效力就很弱，‘參照?qǐng)?zhí)行’使得其在實(shí)踐中的作用更受限制。［1］盡管此次信息公開的主體范圍較以往有所增加，但因?yàn)楣烂朗录l(fā)公眾關(guān)注的紅十字會(huì)仍未出現(xiàn)在“指引”規(guī)定的主體范圍之內(nèi)。根據(jù)現(xiàn)行法律，紅十字會(huì)的相關(guān)管理制度仍然以《紅十字會(huì)法》為準(zhǔn)。第三，《公益慈善捐助信息公開指引》缺少監(jiān)督具體規(guī)定和問責(zé)制度的相關(guān)規(guī)定。保證慈善組織自主公開信息是《公益慈善捐助信息公開指引》的目的，監(jiān)督性措施在保證信息公開的真實(shí)性、及時(shí)性、有效性方面是必不可少的:社會(huì)公眾及捐助人可以用何種方式來(lái)監(jiān)督其信息公開，民政部、主管機(jī)關(guān)如何又如何監(jiān)管，《公益慈善捐助信息公開指引》均未涉及。

(二)信息公開制度不完善

1.慈善組織信息公開不充分

慈善組織運(yùn)作過程不夠透明，信息公開不充分，是影響我國(guó)慈善組織公信力的一個(gè)最為關(guān)鍵的問題。主要是認(rèn)為公益慈善組織的財(cái)務(wù)信息(如年度財(cái)務(wù)報(bào)告)和業(yè)務(wù)信息(如目前募捐合作伙伴、募捐工作成本及開支)公開的不完整、不夠及時(shí)。中國(guó)慈善組織采取密閉化管理和運(yùn)作是造成慈善組織運(yùn)作過程信息公開透明度低的主要原因。規(guī)制民辦非企業(yè)單位以及公益性社會(huì)團(tuán)體的兩部法規(guī)未對(duì)信息公開制度做出規(guī)定。當(dāng)然，關(guān)于信息公開制度，在法律上并非空白，但由于不公開并不需要承擔(dān)任何不利后果，對(duì)于慈善組織而言無(wú)關(guān)痛癢。

2.信息公開平臺(tái)有名無(wú)實(shí)

傳統(tǒng)意義上，慈善組織通過在指定媒體上公布年度報(bào)告，審計(jì)報(bào)告等信息。但在指定媒體公布信息需要慈善組織承擔(dān)所需費(fèi)用，降低了公益款項(xiàng)的適用效益。中國(guó)紅十字會(huì)推出的“捐贈(zèng)信息發(fā)布平臺(tái)”是一個(gè)好的渠道。但該平臺(tái)并沒有發(fā)揮應(yīng)有作用，網(wǎng)絡(luò)上信息更新不僅很不及時(shí)，而且出現(xiàn)疏漏、錯(cuò)誤，降低社會(huì)公眾信任感。

(三)外部監(jiān)督機(jī)制不成熟

慈善組織具有公共性特征，由于缺乏利潤(rùn)最大化刺激直接導(dǎo)致其內(nèi)在自我約束機(jī)制乏力，因而，增強(qiáng)慈善組織公信力的重要方式就是建立完善的外部監(jiān)督機(jī)制。行政監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督方面，我國(guó)慈善組織外部監(jiān)督機(jī)制尤顯不足:

1.行政監(jiān)督不嚴(yán)格

根據(jù)約翰霍普金斯大學(xué)全球比較慈善組織研究方法的計(jì)算方法，中國(guó)政府對(duì)慈善組織監(jiān)管的嚴(yán)格程度的國(guó)際指數(shù)介于“法國(guó)”和“巴西”之間，屬于“很低”水平。根據(jù)法律的規(guī)定，在我國(guó)對(duì)慈善組織有監(jiān)督權(quán)的部門包括民政部門、業(yè)務(wù)主管部門、稅務(wù)部門。從表面上看，一個(gè)慈善組織要受到多重監(jiān)督，但是由于未對(duì)監(jiān)督主體進(jìn)行明確職能分工，各監(jiān)管機(jī)關(guān)職權(quán)職責(zé)沒有具體規(guī)定，造成監(jiān)管責(zé)任相互推卸，降低了監(jiān)管效率。由于缺乏具體可行的監(jiān)督辦法和程序，政府監(jiān)督大都流于形式。

2.稅務(wù)監(jiān)督不到位

稅務(wù)機(jī)關(guān)主要是對(duì)依法登記的慈善組織進(jìn)行稅務(wù)監(jiān)督。近年來(lái)我國(guó)學(xué)術(shù)界和政府認(rèn)識(shí)到稅收作為一種手段可以引導(dǎo)、加強(qiáng)對(duì)慈善的管理。在實(shí)踐中我國(guó)是按稅種設(shè)置稅收制度的。依據(jù)《企業(yè)所得稅法》的規(guī)定，民辦非企業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、基金會(huì)應(yīng)當(dāng)屬于“符合條件的非營(yíng)利組織”，均可以享受所得稅優(yōu)惠，不限于慈善組織。我國(guó)稅法缺少諸如對(duì)慈善定義、慈善組織的種類、慈善捐贈(zèng)行為等的基本規(guī)定，使得由稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)慈善組織進(jìn)行監(jiān)管缺少良好的法制環(huán)境。

3.社會(huì)監(jiān)督乏力

“做好事不留名”是中華民族的傳統(tǒng)美德，捐款后不關(guān)心善款的去向，成果為一種捐贈(zèng)習(xí)慣，一定程度上縱容了慈善組織不主動(dòng)公開信息。香港政府因?yàn)榫d陽(yáng)市欲拆除其資助建造的學(xué)校，考慮收回捐款的報(bào)道［2］給社會(huì)公眾上了一課，作為捐贈(zèng)人監(jiān)督捐款的使用是每個(gè)公民的權(quán)利。雖然我國(guó)法律規(guī)定了捐贈(zèng)者的知情權(quán)，卻沒有規(guī)定相應(yīng)的司法救濟(jì)權(quán)。［3］144《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第二十一條規(guī)定:“捐贈(zèng)者有權(quán)向受贈(zèng)人查詢捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的使用、管理情況，并提出建議和意見。對(duì)于捐贈(zèng)者的查詢，受贈(zèng)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)答復(fù)?！钡?，《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》對(duì)于慈善組織違法使用捐贈(zèng)的行為的法律后果，并未作出規(guī)定?！皼]有救濟(jì)的權(quán)利等于沒有權(quán)利”，僅賦予知情權(quán)、請(qǐng)求權(quán)，而沒有司法救濟(jì)權(quán)。捐贈(zèng)者的監(jiān)督權(quán)沒有保障，形同虛設(shè)。

三、我國(guó)慈善組織公信力之法律優(yōu)化

(一)完善信息公開制度，健全問責(zé)機(jī)制

“慈善事業(yè)要有玻璃做的口袋”，這是美國(guó)卡耐基基金會(huì)前主席盧塞爾曾說(shuō)過的一句話，非常形象地說(shuō)明了信息公開制度對(duì)于慈善組織的重要性。信息公開程度是衡量慈善組織透明程度的核心標(biāo)準(zhǔn)。因此，信息公開是我國(guó)慈善組織公信力法律優(yōu)化的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。

《公開指引》第十條至十六條條取列示主義，既對(duì)信息公開進(jìn)行概括，又進(jìn)行列舉，將信息公開范圍主要限定在與捐贈(zèng)有關(guān)信息。但是慈善組織的信息公開的范圍不應(yīng)局限于此，諸如慈善組織的章程、慈善項(xiàng)目選擇標(biāo)準(zhǔn)、資助是否有行業(yè)或地域的限制、慈善組織高管的薪酬水平等均應(yīng)當(dāng)成為公開內(nèi)容。《公開指引》第十七條對(duì)信息公開的方式和時(shí)限具體規(guī)定，但只針對(duì)日常性捐助而未考慮重大事件的特殊性。一旦發(fā)生突發(fā)事件，大量的慈善物資就在極短的時(shí)間內(nèi)從四面八方、全國(guó)各地捐向慈善組織，除了大量的現(xiàn)金捐贈(zèng)外，更有大量的物質(zhì)捐贈(zèng)，慈善組織根本不可能在72小時(shí)內(nèi)完成信息的整理和發(fā)布?！豆_指引》缺少相應(yīng)問責(zé)機(jī)制。對(duì)于慈善組織而言，不公開信息并不需要承擔(dān)任何法律責(zé)任，就意味著，信息公開與否可以選擇，而非義務(wù)。完善信息公開制度，要求健全問責(zé)機(jī)制，應(yīng)當(dāng)具體規(guī)定:慈善組織不履行信息公開義務(wù)，或信息公開不充分、不真實(shí)，監(jiān)督機(jī)關(guān)可以責(zé)令其在一定期限內(nèi)糾錯(cuò)，否則對(duì)組織及其高管進(jìn)行處罰，督促其履行義務(wù)。

(二)構(gòu)建全國(guó)統(tǒng)一的信息公開平臺(tái)

一方面信息公開平臺(tái)可以作為慈善組織信息公開的平臺(tái)，慈善組織可以在信息服務(wù)平臺(tái)上主動(dòng)向社會(huì)公開本組織的基本信息、募捐方案、募捐情況、募集財(cái)產(chǎn)的使用情況、年度財(cái)務(wù)審計(jì)情況五方面的信息;另一方面，信息公開平臺(tái)可以向社會(huì)公眾免費(fèi)提供募捐信息服務(wù)，接受咨詢、投訴、舉報(bào)。當(dāng)然，構(gòu)建全國(guó)統(tǒng)一的信息公開平臺(tái)，關(guān)鍵與核心在于信息的即時(shí)更新，還要注重與監(jiān)管部門政務(wù)信息進(jìn)行有效對(duì)接。

(三)健全外部監(jiān)督機(jī)制，強(qiáng)化稅收監(jiān)管和社會(huì)監(jiān)督

盡管各個(gè)國(guó)家對(duì)慈善組織監(jiān)管模式不同，但美國(guó)有《保護(hù)慈善資產(chǎn)示范法》，英國(guó)有專門的慈善法，日本有《促進(jìn)特定非營(yíng)利活動(dòng)法》，專門詳細(xì)規(guī)定了慈善組織、慈善活動(dòng)、財(cái)務(wù)監(jiān)督、稅收優(yōu)惠等問題，注重慈善組織外部監(jiān)督。

一是參考美國(guó)的相關(guān)法律制度，強(qiáng)化稅收手段有效監(jiān)控慈善組織運(yùn)行，比如由監(jiān)督機(jī)關(guān)將慈善組織信息公開履行情況作為慈善組織是否可以申請(qǐng)免稅資格的考核標(biāo)準(zhǔn)之一，以此來(lái)強(qiáng)化慈善組織自主履行信息公開的義務(wù)。對(duì)于3 次以上違反規(guī)定的慈善組織直接取消其申請(qǐng)免稅的資格。

二是社會(huì)監(jiān)督方面，捐贈(zèng)人捐贈(zèng)時(shí)應(yīng)主動(dòng)索取捐贈(zèng)收據(jù)。與之相對(duì)的是慈善組織應(yīng)主動(dòng)出具收據(jù)，我國(guó)《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第十六條對(duì)此有規(guī)定。捐贈(zèng)者取得捐贈(zèng)收據(jù)可以監(jiān)督慈善組織:每項(xiàng)捐贈(zèng)開立收據(jù)，以收據(jù)作為依據(jù)，慈善組織的管理人員就不能隨心所欲的營(yíng)私舞弊。為了避免紅會(huì)的社監(jiān)會(huì)(內(nèi)部監(jiān)督)與紅會(huì)互相指責(zé)的情況，2013 年6 月，廣州成立社會(huì)監(jiān)督委員會(huì)，首創(chuàng)全國(guó)慈善組織社會(huì)監(jiān)督模式，來(lái)自不同階層的15 名非公職人士成為首屆監(jiān)督委員。這是一種有益嘗試。

(四)完善慈善立法與執(zhí)法體系

《公開指引》只是一個(gè)指引，沒有強(qiáng)制作用，現(xiàn)實(shí)狀況呼喚慈善法盡快出臺(tái)，使慈善組織信息公開具有立法保障。2006 年我國(guó)《慈善法》就已經(jīng)納入國(guó)務(wù)院的立法計(jì)劃;2010 年《慈善法》草案已初步成形，未來(lái)《慈善法》中可以將慈善組織以專章加以規(guī)制，對(duì)慈善組織信息公開的內(nèi)容、方式、程序及責(zé)任加以規(guī)定。目前，慈善訴訟仍是立法空白，未來(lái)慈善法應(yīng)當(dāng)允許慈善委員會(huì)、慈善受托人、慈善組織利益相關(guān)者享有向法院提起訴訟的權(quán)利。

［1］張維.公益慈善捐助信息公開被指缺乏監(jiān)督手段［EB/OL］.http://news.china.com.cn/rollnews/2011-12/17/content_1180236.htm，2012-07-09.

［2］香港特區(qū)政府反對(duì)綿陽(yáng)拆學(xué)校，考慮收回捐款［EB/OL］http://house.ifeng.com/news/detail_2012_05/22/14714093_0.shtml，2012-07-09.

［3］肖和保.我國(guó)慈善組織的外部監(jiān)督［J］.湖南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版).2011，(1):144.