汪 健

一、事件回顧與簡評

（一）事件回顧

2013年上半年，中國證券市場上的視線無疑都聚焦于“對保薦人第一罰”的萬福生科造假案。萬福生科于2013年3月發(fā)布自查公告，承認(rèn)于2008年至2011年間累計(jì)虛增收入7．4億元左右，虛增營業(yè)利潤1．8億元左右，虛增凈利潤1．6億元左右。[1]而于隨后的5月10日，證監(jiān)會公布了對萬福生科案的處罰結(jié)果，宣布對萬福生科罰款30萬，作為推薦萬福生科上市的保薦人——平安證券也因其在保薦過程中未盡到勤勉義務(wù)被處以7665萬罰款、暫停保薦資格3個月。[2]

各界對此罰單反應(yīng)不一，特別是第一責(zé)任人萬福生科僅被處以30萬的罰款而未“退市”的反應(yīng)尤為劇烈，但社會輿論對于平安證券宣布以自有資金3億元設(shè)立萬福生科虛假陳述事件投資者利益補(bǔ)償專項(xiàng)基金卻是一片贊賞之聲。的確，平安證券設(shè)立投資者利益補(bǔ)償專項(xiàng)基金向廣大投資者進(jìn)行賠償，不僅表現(xiàn)了其積極的認(rèn)錯態(tài)度以及誠懇補(bǔ)過心態(tài)，而且也開創(chuàng)了我國證券史上的一個先河——保薦人先行賠付。此舉以其時(shí)間快捷、投資者無須支付成本、程序簡單、充分賠償?shù)膬?yōu)點(diǎn)贏得了利益受損的投資者的贊譽(yù)。[3]

（二）平安證券事先賠償協(xié)議性質(zhì)之認(rèn)定

依正常的證券市場民事賠償程序來看，平安證券并無義務(wù)設(shè)立投資者利益補(bǔ)償專項(xiàng)基金。按照2003年最高法公布的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，平安證券作為萬福生科的保薦人，其確實(shí)應(yīng)對萬福生科的虛假陳述承擔(dān)連帶責(zé)任，但卻完全可以在等待行政、刑事處罰這一前置程序作出后，依據(jù)責(zé)任劃分結(jié)果履行法定義務(wù)。

這個問題的答案也許可以從《＜平安證券有限責(zé)任公司關(guān)于設(shè)立萬福生科虛假陳述事件投資者利益補(bǔ)償專項(xiàng)基金的公告＞問答》[4]和《和解承諾函》[5]看出端倪。平安證券在該《問答》以及《和解承諾書》中明確說明了兩點(diǎn)：一是如果投資者選擇用該專項(xiàng)基金進(jìn)行賠付就必須和平安證券簽訂和解承諾函，同時(shí)放棄對萬福生科起訴和追償?shù)臋?quán)利；二是如果投資者確對補(bǔ)償方案持有異議，或不愿接受補(bǔ)償方案，可通過司法途徑解決損失補(bǔ)償問題。依此我們不難看出，平安證券設(shè)立該賠償基金的本意就是能夠在訴訟之前與權(quán)益受損害的投資人就賠償、后續(xù)訴訟等事項(xiàng)達(dá)成合意。因此，認(rèn)為該補(bǔ)償協(xié)議實(shí)質(zhì)為與投資人的訴訟外和解協(xié)議。因?yàn)楦鶕?jù)訴訟外和解的定義，訴訟外和解是指糾紛雙方當(dāng)事人根據(jù)民法上的自愿原則，自行協(xié)商，達(dá)成和解協(xié)議的行為。[6]而此次賠償及其協(xié)議內(nèi)容中恰好滿足訴訟外和解的特點(diǎn)，本質(zhì)上系當(dāng)事人通過非正式訴訟的自決模式化解糾紛。

二、證券民事賠償案件適用訴訟外和解協(xié)議的可行性

目前，我國證券市場正處于快速發(fā)展階段，在充滿活力的同時(shí)，也因其規(guī)則秩序不完善而導(dǎo)致證券民事糾紛不斷，自2001年以來，先后有銀廣夏、大慶聯(lián)誼、東方電子、科龍電器等多個案件。雖然此次萬福生科案的投資人權(quán)益獲得了較為妥善的保護(hù)，但并非類似的案件都有此“命運(yùn)”。以綠大地案為例，雖然相關(guān)的責(zé)任人受到了刑事處罰，但投資人的受損權(quán)益卻至今仍未得到妥善的解決。因此，如何妥善的保護(hù)投資人權(quán)益，特別是在可預(yù)期的時(shí)間內(nèi)，在相應(yīng)的法律法規(guī)難以出臺的前提下，也許平安證券所采取的訴訟外和解是一個值得考慮的選項(xiàng)。但正如前文對訴訟外和解的性質(zhì)分析，訴訟外和解作為“私權(quán)行為”，其一方面能夠充分尊重當(dāng)事人意愿進(jìn)而有利于糾紛的解決，另外，卻也因其不同于法院調(diào)解、判決缺少公權(quán)力的保障而缺少確定力、執(zhí)行力。以下就分別進(jìn)行論述。

（一）法律可行性

訴訟外和解是訴訟雙方當(dāng)事人本著自愿、合法、公平合理的原則解決民事糾紛的一種方式,此種糾紛解決方式其實(shí)廣泛存在于社會生活中。經(jīng)過筆者的分析和求證，證券民事糾紛同樣也適用于訴訟外和解制度。根據(jù)我國最新修訂的《民事訴訟法》第五十條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以自行和解”。證券民事賠償案件雖然有著其特殊性，但其本質(zhì)也為民事法律糾紛，因此也同樣適用和解方法。另外，依據(jù)《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》的第四條也明確表示：“人民法院審理虛假陳述證券民事賠償案件，應(yīng)當(dāng)著重調(diào)解，鼓勵當(dāng)事人和解?！币虼耍瑥纳鲜龇煞ㄒ?guī)來看，訴訟外和解對于證券民事賠償案件同樣具有法律可行性。

（二）現(xiàn)實(shí)可行性

1.訴訟外和解是糾紛解決之起源?！白詻Q最適合社會沖突的個性本原，從而構(gòu)成人類解決社會沖突的最初形式”?！白约旱氖虑樽约航鉀Q”往往是當(dāng)事人面對糾紛的自然選擇，甚至是本能反應(yīng)，所以在糾紛解決機(jī)制相當(dāng)發(fā)達(dá)的今天，訴訟外和解這種自決式的糾紛解決模式仍起著重要的作用。因此，在積極構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制的今天，仍不能忽視訴訟外和解的重要作用。特別是由于和解充分體現(xiàn)了當(dāng)事人對糾紛解決的全程參與，且當(dāng)事人為了最大限度實(shí)現(xiàn)自己的利益的原始沖動，使得訴訟外和解能夠真正滿足當(dāng)事人的利益期待。正如有些學(xué)者在很早之前就曾說過：“在現(xiàn)代民主社會中，大部分公民寧愿自行管理自己的事物，也不愿意別人主宰自己的命運(yùn)，哪怕別人做得比自己更好?！盵7]

2.訴訟外和解可避免其他糾紛解決方式的弊端。從通常解決民事糾紛的方式來看，解決證券民事糾紛的途徑也不外乎訴訟、行政處罰這兩種。但是筆者通過分析其各自實(shí)施條件以及我國對于證券民事糾紛的處理實(shí)務(wù)來看，這兩者都有著自己的局限。

首先，民事訴訟方式。依據(jù)《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》，投資人如果通過民事訴訟的方式對證券民事糾紛進(jìn)行索賠，需要以行政處罰或刑事處罰為前置程序。而且《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》還僅規(guī)定因虛假陳述而發(fā)生的證券民事糾紛，其他證券市場內(nèi)常見的損害投資者利益的行為，如內(nèi)幕交易、操作市場，仍然未被包括在內(nèi)。由此可見，且不說能提起民事訴訟的受案范圍局限于虛假陳述，就算虛假陳述能夠提起民事訴訟也得等到行政、刑事處罰作出之后才得以進(jìn)行。這樣一來，投資人不能在第一時(shí)間進(jìn)行及時(shí)的索賠，而且還要承擔(dān)訴訟風(fēng)險(xiǎn)。

其次，行政處罰方式。證券違法違規(guī)案件因其專業(yè)性強(qiáng)、證據(jù)難以收集而導(dǎo)致了一個案件從進(jìn)入監(jiān)管機(jī)構(gòu)的視野到行政處罰程序的啟動至最后作出行政處罰乃至處罰結(jié)果被執(zhí)行，整個法律流程耗時(shí)甚巨，甚至有可能在付出了巨大的執(zhí)法成本之后以失敗告終。有數(shù)據(jù)顯示，目前國內(nèi)證券期貨案件從立案調(diào)查到處罰平均期限在1年以上，難以達(dá)到“及時(shí)發(fā)現(xiàn)、及時(shí)制止、及時(shí)查處”的目的。2008年證監(jiān)會系統(tǒng)根據(jù)《證券異常交易行為調(diào)查處理指引》啟動非正式調(diào)查案件157件，除少量案件轉(zhuǎn)入正式立案稽查外，大量案件由于后續(xù)成本高，難以采取有效處理措施。[8]

當(dāng)然，近年來不少的學(xué)者也開始關(guān)注運(yùn)用行政和解的手段來解決證券糾紛。江平教授在提及證券民事訴訟賠償時(shí)，就提出應(yīng)推出行政和解制度，這樣可以縮短行政處罰的時(shí)間，也使賠償真正能到受損股民手里。[9]但訴訟和解就目前而言更多的是集中于學(xué)界的討論，是否能夠被采用仍有很長的路要走。但是反觀訴訟外和解的方式，它的存在和發(fā)揮作用不像訴訟、行政處罰、行政和解那般嚴(yán)格依賴法律，其更多的是表現(xiàn)當(dāng)事人的意愿，而且能夠及時(shí)地彌補(bǔ)投資人的損害，從這一角度而言，證券糾紛的訴訟外和解有著其他方式所沒有的優(yōu)勢。

三、證券民事糾紛訴訟外和解受效力不足之困

我國的調(diào)解一般可分為人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解，而且它們的和解協(xié)議均有明確的法律規(guī)定其效力，特別是第三人斡旋調(diào)處的因素會在相應(yīng)的法律法規(guī)中有所體現(xiàn)。而反觀純粹的訴訟外和解在和解協(xié)議及其效力中不必反映出第三者調(diào)停的因素，其最終反應(yīng)的仍是糾紛雙方當(dāng)事人的意思自治，是當(dāng)事人自己的和解意愿。具體到證券民事糾紛的訴訟外和解，該和解協(xié)議的法律效力如何就成為了不可回避的問題。

證券民事糾紛的訴訟外和解在本質(zhì)上是根據(jù)民法上的自愿原則，證券民事糾紛的當(dāng)事人雙方自行達(dá)成糾紛解決協(xié)議，是屬于典型的私法行為。那么作為單純的“私權(quán)行為”，面對這樣的“和解協(xié)議”，它不具有生效判決的效力，進(jìn)而也就不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，它僅能在當(dāng)事人雙方之間產(chǎn)生較低的約束力。在當(dāng)事人一方不履行“和解協(xié)議”中規(guī)定的義務(wù)時(shí)，當(dāng)事人一方并不能基于和解協(xié)議申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。換言之，雖然訴訟外和解在解決證券民事糾紛中功效明顯，甚至可以說在目前的法律法規(guī)限制下能夠兼顧受損害的投資者與造成損害的賠償主體的利益，特別是能夠及時(shí)、充分地補(bǔ)償投資人的權(quán)益，但是如果證券民事糾紛的訴訟外和解協(xié)議沒有執(zhí)行力，那么無論該協(xié)議有多么的合理，其最終也是一紙空文。如果證券民事糾紛的賠償主體不執(zhí)行，最終還是要進(jìn)入審判程序，那么前文所言的種種優(yōu)勢仍舊得不到實(shí)現(xiàn)，尤其是投資人的權(quán)益得不到很好的保護(hù)。也就是說當(dāng)事人一方在對方不履行義務(wù)時(shí)，如果通過另行起訴的方式維權(quán)，不僅前期所做的努力徒勞，而且還會支出高額的訴訟成本，增加負(fù)擔(dān)。

四、證券民事糾紛的訴訟外和解制度的構(gòu)建

（一）鼓勵提出訴訟外和解方案

此次萬福生科案雖然號稱是“對保薦人處罰第一案”，并且對平安證券處以了7600多萬的罰款并暫停3個月的保薦資格，但該結(jié)果仍與當(dāng)初證券市場的預(yù)期存在很大的差距。對此，市場普遍認(rèn)為證監(jiān)會的“從輕發(fā)落”與平安證券主動提出的3億賠償專項(xiàng)基金有著很大的關(guān)系。[10]雖然這屬于市場的猜測，其并未得到證監(jiān)會的明確回應(yīng)，但有一點(diǎn)是肯定的，那就是證券市場的損害責(zé)任人積極主動地賠償無疑能夠促成投資人的諒解、市場的寬容以及讓證監(jiān)會在“量刑”方面予以考慮。畢竟，證監(jiān)會也一直強(qiáng)調(diào)“保護(hù)投資者利益是我們工作的重中之重”，相關(guān)責(zé)任人的悔改補(bǔ)救行為不會完全被證監(jiān)會所忽視。因此，證監(jiān)會不妨出臺相應(yīng)的鼓勵政策，如若責(zé)任主體能積極補(bǔ)救，那么一定程度上可以對該責(zé)任主體從輕處罰，其中類似于此次平安證券設(shè)立的專項(xiàng)賠償基金的訴訟外和解協(xié)議就是一個頗有成效的手段。

（二）充分尊重投資人的選擇權(quán)

訴訟外和解不同于具有公權(quán)力介入的調(diào)解、判決，其最大的特點(diǎn)就在于堅(jiān)持當(dāng)事人意思自治，賦予當(dāng)事人選擇權(quán)，這也就意味著當(dāng)然得排除了第三方的強(qiáng)制調(diào)解。而且賠償協(xié)議當(dāng)事人，特別是投資人對和解協(xié)議都會有自己的理解以及對相關(guān)利益做出相應(yīng)的權(quán)衡，從而通過做出或者不做出一定的程序行為追求自己的整體利益。可見，只有賦予了當(dāng)事人充分的程序選擇權(quán)，才能夠?yàn)楫?dāng)事人提供實(shí)現(xiàn)其利益最大化的機(jī)會。因此，筆者認(rèn)為在改革和解協(xié)議效力時(shí)，必須尊重當(dāng)事人的主體地位，保障當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。就算投資人選擇了證券賠償主體的和解方案，它的根本前提也在于投資人對于賠償主體所提出的和解方案的認(rèn)可。如果投資者不愿意接受和解方案，也不意味著喪失權(quán)利，可以到人民法院提起訴訟。[11]此次平安證券設(shè)立專項(xiàng)賠償基金的《和解協(xié)議函》有關(guān)于接受和解就需要放棄訴訟權(quán)利的條款，但其也同時(shí)規(guī)定了如果投資人不同意此和解方案可以采取訴訟等方式來進(jìn)行救濟(jì)。從上我們也可以看出，要使得訴訟外和解成為解決證券民事糾紛的有效手段，需要以保障投資人對訴訟外和解選擇權(quán)為前提。

（三）妥善解決訴訟外和解協(xié)議之效力

各國的立法均沒有將訴訟外和解作為獨(dú)立的訴訟制度予以確立，即便是內(nèi)容多樣的ADR也是如此，更何談對訴訟外和解協(xié)議效力的制度化規(guī)定。但這并非否認(rèn)訴訟外和解的重要性，在“訴訟爆炸”的壓力下，各國均在積極探索如何充分發(fā)揮訴訟外和解的定紛止?fàn)幑δ?。通常各國將訴訟外和解協(xié)議的效力作為私法制度通過民事法予以規(guī)定，如《日本民法》第695條規(guī)定的和解契約，或者通過一定的訴訟機(jī)制使訴訟外和解轉(zhuǎn)化為裁判上的和解，賦予和解協(xié)議效力強(qiáng)大的公法效力。[12]

在我國，和解通常沒有公權(quán)力的介入，和解協(xié)議也被認(rèn)為是私法行為的結(jié)果，而且法律未設(shè)置相應(yīng)的程序使得和解協(xié)議缺乏確定力和強(qiáng)制執(zhí)行力。雖然我國最高院已認(rèn)識到只有實(shí)現(xiàn)非訴和訴訟的有效銜接，才能充分發(fā)揮非訴訟糾紛解決方式的作用，并于2009年制訂了《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》(法發(fā)〔2009〕45號)，但該意見主要是聚焦于人民調(diào)解協(xié)議的效力如何與訴訟機(jī)制對接，而沒有關(guān)于和解協(xié)議效力如何與訴訟對接的規(guī)定。因此，目前關(guān)于和解協(xié)議效力如何與訴訟進(jìn)行對接仍是立法空白。

那么應(yīng)該如何安排訴訟外和解協(xié)議的效力呢？筆者認(rèn)為，最為合理的方式是經(jīng)當(dāng)事人申請、法院審查，當(dāng)事人協(xié)商所達(dá)成訴訟外和解協(xié)議轉(zhuǎn)化為訴訟和解協(xié)議。這樣一來，訴訟外和解協(xié)議最終以訴訟和解協(xié)議的形式獲得了與判決同樣的效力：既判力、確定力和執(zhí)行力。從既判力角度來看，只要雙方當(dāng)事人將簽訂的協(xié)議提交法院認(rèn)可后，那么雙方當(dāng)事人都不可再就同一訴訟標(biāo)的進(jìn)行起訴；從確定力角度來看，在法院的主持下，經(jīng)過法院的實(shí)體、程序?qū)彶?，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議并簽字確認(rèn)，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系至此處于確定狀態(tài)，不再產(chǎn)生爭議，故發(fā)生與確定判決同樣的確定力；從執(zhí)行力角度來看，此時(shí)無論是要求賠償投資人還是作為賠償主體的發(fā)行人、券商、保薦機(jī)構(gòu)如果對此協(xié)議反悔，對方都可以要求法院予以強(qiáng)制執(zhí)行。

五、結(jié)語

觀察我國現(xiàn)階段證券市場，虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等違法違規(guī)行為層出不窮，投資人特別是中小投資者的合法權(quán)益面臨較大的威脅。相比較于行政、刑事責(zé)任，民事賠償責(zé)任對于投資者意義更為重大，畢竟彌補(bǔ)損失才是真正符合處于弱勢地位的投資人的關(guān)切。而通過訴訟的維權(quán)之路，其不僅成本高、時(shí)間長、賠償數(shù)額少，而且在程序上也受到現(xiàn)有法律法規(guī)的限制，比如對于虛假陳述的訴訟就必須以行政或刑事處罰為前提條件。訴訟外和解對于解決證券民事賠償案件是一個有效的路徑，從法律、現(xiàn)實(shí)實(shí)施等角度都有很強(qiáng)的可行性。但要切實(shí)發(fā)揮訴訟外和解的作用，還有賴于其與證券民事賠償?shù)奶攸c(diǎn)相結(jié)合，并構(gòu)建真正高效、可行的證券民事賠償?shù)脑V訟外和解制度。

[1]萬福生科：關(guān)于重大事項(xiàng)披露及股票復(fù)牌的公告 [EB/OL]．http：//download．hexun．com/Txtdata/stock_detail_txt_62172643．shtml．2014-03-28．

[2]沈安貝．平安證券遭史上最嚴(yán)處罰3億補(bǔ)償投資者獲肯定[EB/OL]．http：//www．yicai．com/news/2013/05/2694102．html．2014-3-28．

[3]臧小麗．平安證券補(bǔ)償基金的幾大創(chuàng)新證[N]．證券時(shí)報(bào)，2013-05-13(A06)．

[4]《平安證券有限責(zé)任公司關(guān)于設(shè)立萬福生科虛假陳述事件投資者利益補(bǔ)償專項(xiàng)基金的公告》問答 [N]．證券時(shí)報(bào)，2013-05-11（A07）．

[5]萬福生科虛假陳述事件投資者利益補(bǔ)償專項(xiàng)基金提示公告[EB/OL]．http：//www．wfskjj．com/，2014-3-28．

[6]楊潤時(shí)．最高人民法院民事調(diào)解工作司法解釋的理解與適用[M]．北京：人民法院出版社，2004：61．

[7]陳瑞華．程序正義論——從刑事審判的角度分析[J]．中外法學(xué)，1997（2）：69-70．

[8]鄧大洪．證券行政和解監(jiān)管試點(diǎn)“籠中待飛”[EB/OL]．http//www．cb-h．com/news/gc/2009/319/09319237J4GEO1JSG19973_2．htm．2014-04-01．

[9]周芬棉．最高法稱投資者權(quán)益保護(hù)需要平衡[N]法制日報(bào)，2013-04-23(6)．

[10]宋璇．萬福生科造假案處罰 打折的標(biāo)桿 [EB/OL]．http：//finance．sina．com．cn/stock/quanshang/thyj/20130524/110015576195．shtml．2014-04-01．

[11]劉俊海．盡快修改囊括虛假陳述等的綜合性司法解釋[N]．證券日報(bào)，2013-05-15(A03)．

[12]白綠鉉．日本新民事訴訟法[M]．北京：中國法制出版社，2000：98．