張 偉

(澳門科技大學(xué)法學(xué)院，澳門)

一、公司治理問題的提出

公司治理問題的出現(xiàn)源于現(xiàn)代股份公司產(chǎn)生之后所衍生的所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)之分離。所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的代理成本問題，為解決代理成本，學(xué)者們開始對(duì)公司治理進(jìn)行研究，隨之出現(xiàn)了狹義公司治理的概念。

1.公司治理的概念

李維安教授指出“狹義公司治理，是指在企業(yè)的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的條件下，公司董事會(huì)的結(jié)構(gòu)與功能、董事長(zhǎng)與經(jīng)理的權(quán)利和義務(wù)以及相應(yīng)的聘選、激勵(lì)與監(jiān)督方面的制度安排等內(nèi)容”?！蔼M義公司治理問題實(shí)際上就是股東與董事會(huì)、董事會(huì)與經(jīng)理之間的委托代理關(guān)系問題”。狹義公司治理在很多情況下被等同于“公司內(nèi)部治理”。我國(guó)著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家吳敬璉提出:“公司內(nèi)部治理是指由所有者、董事會(huì)和高級(jí)管理人員三者組成的一種組織結(jié)構(gòu)，在這種結(jié)構(gòu)中，上述三者形成一定的制衡關(guān)系?！保?］可以說，狹義公司治理 (即公司內(nèi)部治理)研究的重點(diǎn)在于公司內(nèi)部的權(quán)力配置與制衡。

與狹義公司治理概念相對(duì)應(yīng)的是廣義公司治理概念。公司治理的概念從狹義擴(kuò)展至廣義，所關(guān)注的問題亦由所有者與經(jīng)營(yíng)者之間的關(guān)系擴(kuò)展至利益相關(guān)者，即將與公司有利益關(guān)聯(lián)的一些群體納入到公司治理的范疇。我國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎提出:“從狹義上講，公司治理是公司內(nèi)部股東、董事會(huì)、管理層之間的相互制衡的組織結(jié)構(gòu)安排。從廣義上講，公司治理是關(guān)于公司眾利益相關(guān)者之間的一整套制度的安排，這種安排決定了由誰來掌握企業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)，企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)和收益該如何分配。”［2］本文重點(diǎn)探討是狹義公司治理，即公司內(nèi)部治理。

2.公司內(nèi)部治理問題的緣起

首先研究公司內(nèi)部治理問題的國(guó)家是美國(guó)，其背景是一戰(zhàn)后美國(guó)公司的異軍突起。1932年，美國(guó)著名法學(xué)家伯利和米恩斯合作發(fā)表了《現(xiàn)代公司與私有財(cái)產(chǎn)》一書，該書對(duì)公司治理理論影響深遠(yuǎn)。書中提到通過作者對(duì)美國(guó)紐約證券交易所上市的200家公司的實(shí)證調(diào)查，得出一重要結(jié)論，即美國(guó)公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)已經(jīng)在很大程度上脫離了所有權(quán)，與之相對(duì)應(yīng)出現(xiàn)的新問題便是代理成本問題［3］。所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離必然產(chǎn)生代理成本問題——原因是所有者與管理者 (所有者的代理人)之間利益最大化目標(biāo)存在著很大程度的背離。正是這種背離使得所有者額外支付一些成本——對(duì)管理者進(jìn)行監(jiān)督的成本。

可以說，代理成本問題是所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的衍生品，故公司內(nèi)部治理自誕生伊始即關(guān)注于如何減少這一成本。減少這一成本最便捷、有效的方法便是將所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)合二為一，主要是通過公司管理層收購(gòu)所有權(quán)的方式。這種方式的優(yōu)勢(shì)在家族企業(yè)中得以顯現(xiàn):Anderson等對(duì)標(biāo)準(zhǔn)普爾500指數(shù)選取的上市公司進(jìn)行了實(shí)證分析，發(fā)現(xiàn)由家族控制的公司 (家族企業(yè))其業(yè)績(jī)較之普通公司的表現(xiàn)更為出色［4］。

而所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)合二為一的缺點(diǎn)是其直接摒棄了現(xiàn)代公司的根本特征，重新回到現(xiàn)代公司產(chǎn)生之前的歷史起點(diǎn)——傳統(tǒng)公司。傳統(tǒng)公司存在著種種困境，如融資困境 (現(xiàn)代公司通過分散股權(quán)獲取資金，而傳統(tǒng)公司不愿分散股權(quán))、繼承困境 (現(xiàn)代公司采用職業(yè)經(jīng)理人制度，職業(yè)經(jīng)理人往往比創(chuàng)始人或其子孫具有更強(qiáng)的經(jīng)營(yíng)才能)［5］?，F(xiàn)代公司的所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離，使得專業(yè)化和集中管理成為可能，這一制度安排為那些不具備經(jīng)營(yíng)管理的專業(yè)技能但有投資愿望的投資者提供了參與投資公司的機(jī)會(huì)。公司實(shí)行有限責(zé)任，降低了投資者進(jìn)行投資的風(fēng)險(xiǎn)，但大公司在擁有眾多投資者的情況下，每個(gè)投資者都親自參與公司的經(jīng)營(yíng)管理不太可能，投資者必須讓渡其經(jīng)營(yíng)權(quán)以實(shí)現(xiàn)自己的利益最大化?？梢哉f，所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離保證了現(xiàn)代公司的持久生命力。所以，上述所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)合二為一解決代理成本問題的治理方式不適合現(xiàn)代股份公司，特別是對(duì)于上市公司而言，公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離已經(jīng)成為必然，這種分離也是上市公司賴以生存的基礎(chǔ)。

二、公司內(nèi)部治理問題的核心——監(jiān)督制衡

現(xiàn)代公司制度造成了所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，這種分離使得代理成本不可避免地存在。代理成本中最為重要的部分是公司股東對(duì)于代理人的監(jiān)督成本。公司股東對(duì)代理人的監(jiān)督成本主要包括兩個(gè)方面:一是委托人(即股東)需要建立激勵(lì)機(jī)制，以最大限度地調(diào)動(dòng)代理人 (即董事會(huì)和管理層)的積極性，使委托人與代理人目標(biāo)一致;二是委托人需要建立監(jiān)督機(jī)制，以防止代理人道德風(fēng)險(xiǎn)問題的發(fā)生，限制代理人與委托人目標(biāo)的偏離。經(jīng)濟(jì)學(xué)家厲以寧指出“在很大程度上，公司內(nèi)部治理就是公司投資者采取措施防止其權(quán)利被管理者剝奪的一套機(jī)制”。

換而言之，公司內(nèi)部治理所要解決的核心問題乃是監(jiān)督制衡，即所有者對(duì)經(jīng)營(yíng)者的監(jiān)督制衡，從而實(shí)現(xiàn)股東利益的最大化。

三、公司內(nèi)部治理——經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的配置與制衡

公司權(quán)力配置中最為重要的一項(xiàng)權(quán)利便是公司的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)。經(jīng)營(yíng)決策權(quán)掌握在誰手中產(chǎn)生了兩種配置模式:一是“股東大會(huì)中心主義”;二是“董事會(huì)中心主義”。

1.從“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”

如上所述，所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離是現(xiàn)代股份公司制度的根本特征。盡管實(shí)現(xiàn)了所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，但傳統(tǒng)公司法理論仍然認(rèn)為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)和運(yùn)行的核心機(jī)關(guān)是股東大會(huì)，股東大會(huì)可以決定公司的一切事務(wù)，包括公司的經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)，公司設(shè)立的董事會(huì)只是股東大會(huì)的執(zhí)行者。這種將股東大會(huì)的權(quán)力看作至高無上、董事會(huì)完全聽命于股東大會(huì)的權(quán)力配置被人們稱之為“股東大會(huì)中心主義”［6］?！肮蓶|大會(huì)中心主義”的典型代表國(guó)家是日本，如在1899年日本頒布的《商法》中規(guī)定:股東大會(huì)有權(quán)任命公司董事、監(jiān)事;有權(quán)審議批準(zhǔn)公司決算預(yù)算;有權(quán)決定公司利益分配;有權(quán)對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行支配，并對(duì)經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行監(jiān)督;股東大會(huì)對(duì)法定事項(xiàng)之外的任何事項(xiàng)也有決定權(quán)?？梢哉f，日本將股東大會(huì)設(shè)置為一個(gè)可以直接干預(yù)董事會(huì)的萬能機(jī)構(gòu)。

與“股東大會(huì)中心主義”權(quán)力配置相對(duì)應(yīng)的配置模式便是“董事會(huì)中心主義”。“董事會(huì)中心主義”強(qiáng)調(diào)董事會(huì)是公司治理結(jié)構(gòu)的核心，公司的重大經(jīng)營(yíng)決策權(quán)由董事會(huì)掌握，股東大會(huì)淪為次要地位，股東大會(huì)只擁有法律和公司章程規(guī)定的幾項(xiàng)基本權(quán)力，如修改公司章程、變更公司組織形式。除此之外，公司的所有事務(wù)都是由公司董事會(huì)來決定，股東大會(huì)不得干預(yù)董事會(huì)的決定?！岸聲?huì)中心主義”的典型代表是美國(guó)，如《美國(guó)公司法》規(guī)定“董事會(huì)可以行使公司的所有權(quán)力，董事會(huì)也可將權(quán)力進(jìn)行授權(quán);公司必須在董事會(huì)的指導(dǎo)下進(jìn)行的日常事務(wù)的經(jīng)營(yíng)管理”［7］。

“董事會(huì)中心主義”的權(quán)力配置模式已為發(fā)達(dá)國(guó)家所廣泛采用。大陸法系國(guó)家的公司也采用此模式，可以說，從“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”權(quán)力配置的轉(zhuǎn)變成為歷史的必然。如日本，在1899年頒布的《商法》中采取典型的“股東大會(huì)中心主義”，而在1950年的《商法》修改中，轉(zhuǎn)而采用“董事會(huì)中心主義”，將原來由股東大會(huì)決定的事項(xiàng)交由董事會(huì)決定。大陸法系的代表國(guó)家德國(guó)在1937年的《股份公司法》中也摒棄了“股東大會(huì)中心主義”的權(quán)力配置模式，規(guī)定“股東大會(huì)只對(duì)法律和章程中所規(guī)定的事項(xiàng)有決定權(quán)，與業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)相關(guān)的事項(xiàng)，由董事會(huì)加以決定［8］。

實(shí)現(xiàn)從“股東大會(huì)中心主義”到“董事會(huì)中心主義”權(quán)力配置的轉(zhuǎn)變并非偶然。經(jīng)合組織在其《公司治理原則》中對(duì)這一現(xiàn)象給予解釋:公司的股東包括個(gè)人和機(jī)構(gòu)，他們?cè)诶?、目?biāo)、投資能力等方面存在差異;商業(yè)進(jìn)程的發(fā)展需要公司管理層迅速做出決定;基于高速運(yùn)轉(zhuǎn)的市場(chǎng)環(huán)境使得公司事務(wù)的復(fù)雜多變，公司股東很難勝任管理公司事務(wù)的能力;故此，制定公司策略、管理日常事務(wù)等權(quán)利須從股東手中轉(zhuǎn)移至公司董事會(huì)手中。此外，在公司治理發(fā)展的進(jìn)程中需要考慮利益相關(guān)者的利益，而要求僅以投資為目的的股東在決議時(shí)考慮到利益相關(guān)者較為困難;盡管董事由股東大會(huì)選任，但董事會(huì)在其成立后將是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的機(jī)關(guān)，董事會(huì)能夠從整體利益、從大局出發(fā)，獨(dú)立地為公司和全體股東的利益服務(wù)，而不是單純地、片面地對(duì)其提名的股東負(fù)責(zé)。

2.我國(guó)《公司法》中經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的配置

目前，我國(guó)《公司法》依然采取“股東大會(huì)中心主義”的權(quán)力配置模式。例如，《公司法》關(guān)于股東大會(huì)職權(quán)的規(guī)定并未將有限責(zé)任公司和股份有限公司加以明顯區(qū)分，股份有限公司和有限責(zé)任公司股東大會(huì)職權(quán)的法定內(nèi)容同為十項(xiàng)，股東大會(huì)的職權(quán)包括:“(1)決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃;(2)選舉和更換非由職工代表?yè)?dān)任的董事、監(jiān)事，決定有關(guān)董事、監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng);(3)審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告;(4)審議批準(zhǔn)監(jiān)事會(huì)或者監(jiān)事的報(bào)告;(5)審議批準(zhǔn)公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案;(6)審議批準(zhǔn)公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案;(7)對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本做出決議;(8)對(duì)發(fā)行公司債券做出決議;(9)對(duì)公司合并、分立、解散、清算或者變更公司形式做出決議;(10)修改公司章程?！贝送?，《公司法》還允許章程規(guī)定其他職權(quán)。而股份公司董事會(huì)的職權(quán)，也未和有限責(zé)任公司加以區(qū)別，從其職能來看，亦是主要負(fù)責(zé)由股東大會(huì)批準(zhǔn)的事項(xiàng)。

我國(guó)《公司法》為何選擇“股東大會(huì)中心主義”的權(quán)利配置模式呢?這主要淵源于我國(guó)將對(duì)財(cái)產(chǎn)所有者的利益保護(hù)放在首位的傳統(tǒng)意識(shí)。我國(guó)改革開放的社會(huì)實(shí)踐，貫穿了國(guó)家要全力保護(hù)公有財(cái)產(chǎn)及私有財(cái)產(chǎn)合法利益的理念，各項(xiàng)法律制度的設(shè)計(jì)都應(yīng)適應(yīng)這一普適性的社會(huì)價(jià)值，故《公司法》規(guī)定“股東大會(huì)中心主義”的公司治理結(jié)構(gòu)符合這種認(rèn)識(shí)狀況［9］。

將股東大會(huì)作為公司經(jīng)營(yíng)決策的最高機(jī)構(gòu)，在我國(guó)改革開放的初期，具有積極的意義。但是，隨著我國(guó)加快推進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，特別是對(duì)于上市公司等大型資合性公司而言，若不加區(qū)分地仍和那些封閉的小型人合性有限責(zé)任公司采用同樣的公司治理結(jié)構(gòu)，將限制我國(guó)上市公司的進(jìn)一步發(fā)展?？梢哉f，我國(guó)《公司法》奉行的“股東大會(huì)中心主義”存在著以下弊端:第一，我國(guó)加入世界貿(mào)易組織后面對(duì)日益復(fù)雜、瞬息萬變的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，需要公司的經(jīng)營(yíng)決策能夠快速做出反應(yīng)，而依靠非常設(shè)性的股東大會(huì)予以應(yīng)對(duì)顯然無法滿足需要。第二，上市公司的股東在經(jīng)營(yíng)管理大型公司上欠缺經(jīng)驗(yàn)，隨著公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的擴(kuò)大化、復(fù)雜化，由股東親自經(jīng)營(yíng)更顯力不從心。第三，股東大會(huì)中心主義使得董事會(huì)走向兩個(gè)極端，要么只是股東大會(huì)決議的執(zhí)行機(jī)關(guān)無法發(fā)揮其積極性，要么在控股股東的庇護(hù)下使得董事會(huì)的權(quán)利行使不受限制，從而出現(xiàn)“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象［10］。

由此可見，我國(guó)《公司法》應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)修改，將目前采取的“股東大會(huì)中心主義”權(quán)力配置模式轉(zhuǎn)向?yàn)椤岸聲?huì)中心主義”，從而讓董事會(huì)成為經(jīng)營(yíng)管理的決策機(jī)關(guān)，決定公司經(jīng)營(yíng)管理事項(xiàng)。

3.對(duì)經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的制衡

從“股東大會(huì)中心主義”過渡到“董事會(huì)中心主義”，并非意味著賦予董事會(huì)不受約束的經(jīng)營(yíng)決策權(quán)?！岸聲?huì)中心主義”在強(qiáng)調(diào)董事會(huì)享有經(jīng)營(yíng)決策權(quán)的同時(shí)，亦需強(qiáng)化對(duì)董事會(huì)的權(quán)力制衡。

我國(guó)《公司法》在對(duì)董事會(huì)的權(quán)力進(jìn)行制衡的制度設(shè)計(jì)，主要包括兩個(gè)層面:一是強(qiáng)化股東對(duì)董事會(huì)的制約;二是強(qiáng)化監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)的制約。本文主要探討股東對(duì)董事會(huì)的制約。

我國(guó)《公司法》中股東對(duì)董事會(huì)的制約主要體現(xiàn)在股東可以選擇或解除董事，同時(shí)若董事違法信賴義務(wù)，股東可以提起訴訟。要保證股東對(duì)董事會(huì)的制約和監(jiān)督能有效行使，必須增加公司信息透明度、保證信息披露。

在世界范圍內(nèi)，公司內(nèi)部治理的焦點(diǎn)主要是強(qiáng)化信息披露。國(guó)際公司治理組織制定的《全球公司治理原則》將“披露與透明化”作為公司治理中的首要問題。國(guó)際公司治理組織要求公司應(yīng)當(dāng)定期披露公司的重大信息，使得投資者在購(gòu)買股票以及出售股票時(shí)能夠根據(jù)該信息做出正確的決定。信息披露的范圍，包括公司經(jīng)營(yíng)狀況、工作目標(biāo)、公司潛在風(fēng)險(xiǎn)、公司利益相關(guān)者、集團(tuán)公司中各公司的關(guān)系、大股東的信息、特別表決權(quán)、重大相互持股與相互擔(dān)保關(guān)系以及不同表決權(quán)和關(guān)聯(lián)交易信息等等［11］。經(jīng)合組織在其《公司治理原則》同樣強(qiáng)調(diào)信息披露的重要性，并將其作為與股東權(quán)利同等重要的問題來進(jìn)行處理。經(jīng)合組織要求公司披露的信息包括公司財(cái)務(wù)狀況、公司業(yè)績(jī)狀況等重要信息以及公司運(yùn)營(yíng)結(jié)果、公司目標(biāo)、主要股份持有情況和表決權(quán)情況、董事會(huì)具體成員和公司高管的薪酬、董事會(huì)成員信息等。

我國(guó)《公司法》中針對(duì)上市公司的信息披露已做出相關(guān)規(guī)定，并且中國(guó)證監(jiān)會(huì)這些年通過努力，使得上市公司的信息披露取得很大進(jìn)步。但是對(duì)于非上市公司以外的普通股份公司，《公司法》第九十七、九十八條中僅要求:“股份公司應(yīng)當(dāng)將公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議記錄、監(jiān)事會(huì)會(huì)議記錄、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告置備于本公司。股東有權(quán)查閱公司章程、股東名冊(cè)、公司債券存根、股東大會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)提出建議或者質(zhì)詢?！笨梢?，《公司法》并未要求董事會(huì)主動(dòng)、及時(shí)、準(zhǔn)確披露信息，因此，難以保證對(duì)董事會(huì)進(jìn)行有效的監(jiān)管。為此，筆者建議在對(duì)《公司法》再次修改時(shí)，應(yīng)要求非上市股份有限公司的董事會(huì)主動(dòng)披露重大信息，充分保證公司運(yùn)營(yíng)的透明度。

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