李廣德

(中國人民大學(xué)，中國 北京 100872)

一、引言:法治視野下的規(guī)則多樣化

技術(shù)指標(biāo)是對重復(fù)性事物和概念所作的統(tǒng)一規(guī)定。它以科學(xué)、技術(shù)和實踐經(jīng)驗綜合成果為基礎(chǔ)，經(jīng)有關(guān)方面協(xié)商一致，由主管機關(guān)批準(zhǔn)，以特定形式發(fā)布，作為共同遵守的準(zhǔn)則和依據(jù)?？萍寂c法律的發(fā)展，尤其是兩者的交叉結(jié)合使得行為規(guī)則呈現(xiàn)出多樣而復(fù)雜的形態(tài)，使傳統(tǒng)的社會規(guī)范與技術(shù)規(guī)范從二分逐步走向歸一。與此同時，作為規(guī)范制度性因素的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，尤其是其中的強制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上發(fā)揮著法律的作用，具有制度性事實的屬性。①然而，具有法律規(guī)范的屬性和法律規(guī)范的效力，達致形式法淵與實質(zhì)效力統(tǒng)一了的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，只是解決了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的效力基礎(chǔ)問題，是應(yīng)然層面的分析。要發(fā)揮技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的效力，解決實然上的效力問題，還需要在適用時講究它獨到的特點與適用范式。因為，一方面，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在形式、結(jié)構(gòu)上所體現(xiàn)出來的不同于法律規(guī)則的地方使得技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的適用方式、對司法的制度能力需求、規(guī)范解釋的運作模式都不同于一般的法律規(guī)則;另一方面，法治社會是一種多元社會，反映在規(guī)范上，就是規(guī)范性文件的多樣化色彩。在現(xiàn)實中國的法體系背景下，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范更多的是行政部門依據(jù)一定高位階法所制定的，這種“立法中心－行政配合的運作模式”［1］需要引起足夠的重視和思考，基于制度能力和法治理念的基本要求等考量，尤其是“已經(jīng)使得法治作為問題在理論邏輯上完整展示開來”［2］的法治認(rèn)識邏輯前提下，我們對這些規(guī)范的適用更需要采取新的視角和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度。

二、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范特色

在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的定義上，學(xué)界存在不同的聲音。而筆者認(rèn)為，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是指一種或者一系列具有強制要求或指導(dǎo)功能，內(nèi)容含有細節(jié)性技術(shù)要求和有關(guān)技術(shù)方案，能在相關(guān)領(lǐng)域共同和重復(fù)使用的技術(shù)規(guī)范，這揭示了其具有的特殊性質(zhì):一是強制性或者指導(dǎo)性，即技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)必須為相關(guān)領(lǐng)域所接受和實施，該領(lǐng)域的產(chǎn)品或者行為必須嚴(yán)格依據(jù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進行或者技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是相關(guān)領(lǐng)域的參照系數(shù)，在該領(lǐng)域的產(chǎn)品或者行為中應(yīng)以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為參考，以使行為或者產(chǎn)品符合社會的普遍期望與一般要求。二是技術(shù)性，可以概括為內(nèi)容以細節(jié)性技術(shù)要求和技術(shù)方案為主的標(biāo)準(zhǔn)，其內(nèi)容為規(guī)定相關(guān)領(lǐng)域行為或產(chǎn)品的具體細節(jié)性技術(shù)要求以及相關(guān)技術(shù)方案，目的在于規(guī)定產(chǎn)品或行為的具體規(guī)格或具體方案，是規(guī)范性與技術(shù)性的統(tǒng)一。三是具有一般性，表現(xiàn)在一方面它是相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)共同的標(biāo)準(zhǔn)，它使用同一標(biāo)準(zhǔn)對任何處于其領(lǐng)域內(nèi)的行為和產(chǎn)品進行指導(dǎo)和評價;另一方面是它的可反復(fù)適用性，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不是一次性適用的標(biāo)準(zhǔn)，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定后在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)直至其被廢止之前都能起到強制或者參照的作用。因而，在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)上，筆者基于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的抽象與實質(zhì)內(nèi)容角度的思考，認(rèn)為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的特性突出表現(xiàn)在它的規(guī)范性上，即為一種抽象、普遍、一般、范式的特性，這一點不同于當(dāng)前學(xué)界的主要觀點。②

明晰技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的定義與性質(zhì)之后，其效力問題成為了研究技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范適用的關(guān)鍵。前文已述，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的特性集中表現(xiàn)在它的規(guī)范性上，但具有規(guī)范性不一定就有規(guī)范效力。那么，具有規(guī)范性的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，是否還具有規(guī)范效力呢?盡管當(dāng)前學(xué)界對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的效力研究采取的是一種比較折中的態(tài)度，即技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)從外觀上看不是法律規(guī)范，不具有法律淵源的一般特征，但其適用又具有法律規(guī)范的效果，③筆者擬從形式與實質(zhì)兩個角度考察技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范效力。①

在對規(guī)范效力所作的形式考察上，有學(xué)者從形式與實質(zhì)兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的法律規(guī)范性質(zhì)做了較為全面的探討，指出形式意義上判斷技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)有四個:授權(quán)根據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn);制定程序的判斷標(biāo)準(zhǔn);公布與否的判斷標(biāo)準(zhǔn);外在形式的判斷標(biāo)準(zhǔn)?；谏鲜鲋T形式意義上的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以得出技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不具有法律規(guī)范外觀的結(jié)論。［3］但筆者認(rèn)為，對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進行形式意義上的考察的視角遠不止上述四個，至少從規(guī)則或者規(guī)范的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)重視規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)這一典型的分析工具。因此，結(jié)合法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，［4］規(guī)范意義上的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實際上是由兩部分組成的，由含有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求的法律規(guī)范文本部分和作為專業(yè)性術(shù)語組成的純粹標(biāo)準(zhǔn)部分組成;在這一框架當(dāng)中，相關(guān)的法律規(guī)范和具體的標(biāo)準(zhǔn)本身兩者構(gòu)成了一套技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范:法律規(guī)范則是筆者提出的規(guī)范意義上“含有技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求的法律規(guī)范文本部分”，而依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)要件所構(gòu)建起來的標(biāo)準(zhǔn)體系就是“作為專業(yè)性術(shù)語組成的純粹標(biāo)準(zhǔn)部分”。①這樣把技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)術(shù)語與法律規(guī)范相結(jié)合的模式，即是從法律以及法律適用的角度考察技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)及其適用效果，也是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在社會生活和社會管理中發(fā)揮作用的題中應(yīng)有之義。而對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的效力進行實質(zhì)考察，是指著眼于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的實際作用和功能，及其與法律規(guī)范的契合性問題。對此，除了從技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的行政適用與個體適用的兩個維度來分析其實質(zhì)規(guī)范效力之外，［3］在司法適用中，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也有著極其重要的規(guī)范效應(yīng)，這主要用于完善補充合同內(nèi)容、判斷行為人是否符合違法要件、是否構(gòu)成侵權(quán)，是否具備有責(zé)性等問題。此外，筆者還從司法裁判場域和司法解釋場域的視角出發(fā)，論述了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)所具有的實質(zhì)效力問題。①總而言之，不管形式上承認(rèn)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是法與否，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)具有實質(zhì)上的規(guī)范效力是學(xué)界通說。而筆者基于行政適用、司法適用兩個角度簡單例舉了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范效力的表現(xiàn)。

三、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的司法適用

技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的司法適用是指司法機關(guān)依法行使職權(quán)，按照法定程序處理案件，將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)適用于具體案件或?qū)ο蟮幕顒?。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的司法適用同法律規(guī)范的司法適用一樣，具有主體專屬性和特定性的特征，是國家司法機關(guān)的權(quán)力。司法適用的內(nèi)容是將技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)適用于具體案件或?qū)ο?，主要是認(rèn)定事實、確認(rèn)權(quán)利和義務(wù)、判定法律責(zé)任的實現(xiàn)等等。在司法適用過程中，“技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不僅構(gòu)成判斷相對人是否違犯法律法規(guī)的重要依據(jù)，而且還對判斷侵權(quán)責(zé)任的成立與否，刑法上罪名構(gòu)成要件成立與否發(fā)揮著很大的作用”。［5］

在行政訴訟中，通說認(rèn)為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作為行政規(guī)章可以作為裁決行政案例的依據(jù)。這是因為行政訴訟所要解決的是國家行政機關(guān)和公民、社會團體以及企事業(yè)單位之間的爭議。這種爭議所涉及的問題通常不是由憲法和法律所規(guī)定，而是由行政法規(guī)和規(guī)章具體規(guī)定的。［6］例如食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、藥品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境保護標(biāo)準(zhǔn)、公共場所秩序、交通規(guī)則、許可證條件等等。法院受理這些爭議案件，必須以行政法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)。因為法院不能自己去制定一套上述的標(biāo)準(zhǔn)等法規(guī)和規(guī)章作為它裁決行政案件的依據(jù)。［7］在司法審判的實踐中，法官選擇法律法規(guī)進行適用時，往往并不是根據(jù)法律的上下位序關(guān)系進行選擇適用的，而是采用實用主義的思路。“在我國審判實踐中，法院盡管在判決正文中沒有引用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但在專業(yè)技術(shù)領(lǐng)域，作為判斷事實認(rèn)定構(gòu)成要件的基準(zhǔn)，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在事實上發(fā)揮著法院審查基準(zhǔn)的功能。”［5］技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)亦是承擔(dān)行政責(zé)任的依據(jù)。例如，我國《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第49條規(guī)定:有本法第33條第4項規(guī)定情形，使用的保鮮劑、防腐劑、添加劑等材料不符合國家有關(guān)強制性的技術(shù)規(guī)范的，責(zé)令停止銷售，對被污染的農(nóng)產(chǎn)品進行無公害化處理，對不能進行無害化處理的予以監(jiān)督銷毀;沒收違法所得，并處以2000元以上20000元以下的罰款。根據(jù)這條規(guī)定，有關(guān)保鮮劑、防腐劑、添加劑的使用不符合國家強制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)(如GB2760－2007《食品添加劑使用衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》)，就需要承擔(dān)行政法律責(zé)任。

在民事訴訟中，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)可以成為明確當(dāng)事人合同約定內(nèi)容的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一。最典型的是我國《合同法》第62條規(guī)定，當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，又沒有達成補充協(xié)議的，質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行;沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。依據(jù)總則的有關(guān)規(guī)定，《合同法》在買賣合同、租賃合同等分則條款當(dāng)中也同樣有所規(guī)定，明確技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在確認(rèn)合同內(nèi)容、實際限定合同履行范圍的作用。而在侵權(quán)法當(dāng)中，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)主要與法律責(zé)任尤其是違約責(zé)任以及侵權(quán)責(zé)任聯(lián)系緊密，它往往是認(rèn)定責(zé)任的依據(jù)。［5］除《侵權(quán)責(zé)任法》當(dāng)中有所規(guī)定之外，在農(nóng)業(yè)法領(lǐng)域亦有相關(guān)的規(guī)定，如我國《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第33條規(guī)定:有下列情形之一的農(nóng)產(chǎn)品，不得銷售:(一)含有國家禁止使用的農(nóng)藥、獸藥或者其他化學(xué)物質(zhì)的;(二)農(nóng)藥、獸藥等化學(xué)物質(zhì)殘留或者含有的重金屬等有毒有害物質(zhì)不符合農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的;(三)含有的致病性寄生蟲、微生物或者生物毒素不符合農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的;(四)使用的保鮮劑、防腐劑、添加劑等材料不符合國家有關(guān)強制性的技術(shù)規(guī)范的;(五)其他不符合農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)的;該法第54條關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定:生產(chǎn)、銷售本法第33條所列農(nóng)產(chǎn)品，給消費者造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場中銷售的農(nóng)產(chǎn)品有前款規(guī)定情形的，消費者可以向農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場要求賠償;屬于生產(chǎn)者、銷售者責(zé)任的，農(nóng)產(chǎn)品批發(fā)市場有權(quán)追償。消費者也可以直接向農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者要求賠償。因此保鮮劑、防腐劑、添加劑等材料不符合國家有關(guān)強制性的技術(shù)規(guī)范、農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)等是消費者請求生產(chǎn)者承擔(dān)侵權(quán)損害賠償?shù)囊罁?jù)。

在民事活動當(dāng)中，經(jīng)濟法意義上的糾紛是技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范適用的又一重點，包括知識產(chǎn)權(quán)與產(chǎn)品責(zé)任等問題。在經(jīng)濟法領(lǐng)域，廣義上的競爭法與反壟斷規(guī)制都伴隨著技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的適用以及對其效力的判斷，這在知識經(jīng)濟的背景之下，伴隨著知識產(chǎn)權(quán)的興起而越發(fā)明顯，盡管在我國反壟斷法律制度、尤其是伴隨著技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的反壟斷制度尚處于初步構(gòu)建階段，但關(guān)注其法律原理及司法適用，對于進一步加深技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在當(dāng)前司法活動中的地位而言，十分重要。由于知識產(chǎn)權(quán)制度為技術(shù)保護提供了一種受一定限制的排他性壟斷權(quán)，其一旦成為具有廣泛性與通用性的標(biāo)準(zhǔn)行列，并得到一定的推廣與普及，便可在一定市場上形成壟斷，特別是在市場進入方面，它會排斥不符合這些標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，從而產(chǎn)生排斥競爭、限制市場進入的后果，從而在特定市場、特定區(qū)域，甚至是全球范圍內(nèi)實現(xiàn)技術(shù)的壟斷。這也就是相當(dāng)多占據(jù)知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢的企業(yè)試圖通過制定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)來引導(dǎo)市場發(fā)展方向、在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之下試圖獨占市場的原因。因此，在反壟斷法層面上，有學(xué)者認(rèn)為，對相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)加以審查，使規(guī)范適用不致與法律本身產(chǎn)生沖突，一是對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定特別的反壟斷義務(wù)，也即對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的知識產(chǎn)權(quán)給予保護競爭性的特別限制;二是對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定與實施中的壟斷行為予以反壟斷審查與懲處。具體來說，對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的知識產(chǎn)權(quán)人規(guī)定特別的反壟斷義務(wù)當(dāng)中包括技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利信息披露義務(wù)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利許可義務(wù)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的軟件版權(quán)許可義務(wù)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的軟件源代碼開放義務(wù)以及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的知識產(chǎn)權(quán)許可費合理與不歧視義務(wù)等;在對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定與實施中的壟斷行為予以審查與懲處當(dāng)中，包括了對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立中的操縱行為的審查、對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立中違反專利信息披露義務(wù)行為的懲處、對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實施中違反知識產(chǎn)權(quán)許可義務(wù)行為的懲處、對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立中有關(guān)“必要專利”選擇中的壟斷行為的懲處、對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中專利共享安排引發(fā)的限制競爭行為的懲處、對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利許可限制競爭行為的懲處等。［8］有學(xué)者在此框架之下進一步延伸，探討了關(guān)于技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與專利權(quán)的壟斷問題，并指出了在依據(jù)我國《反壟斷法》與具體的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定當(dāng)中的作用，即進一步在司法適用當(dāng)中重視技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)背后的技術(shù)考慮與利益平衡，借助法律解釋的方法來進一步完善技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在司法適用過程當(dāng)中的作用，如即在確認(rèn)是否違犯反壟斷法時，反壟斷機關(guān)將專利權(quán)與其他財產(chǎn)同樣對待。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利權(quán)濫用行為同樣可以歸納為聯(lián)合限制競爭或濫用市場支配地位的行為，與此同時，既要立足本國實際，更應(yīng)該立足國際貿(mào)易現(xiàn)狀，積極應(yīng)對國際貿(mào)易中反壟斷的新情況，在此過程當(dāng)中，注意平衡國際貿(mào)易的基本框架與促進國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展、技術(shù)進步的關(guān)系。［9］

另外一個問題是關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任當(dāng)中的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)問題，即在《產(chǎn)品質(zhì)量法》框架下，當(dāng)產(chǎn)品符合規(guī)定的國家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)時，卻又造成消費者人身、財產(chǎn)損害，生產(chǎn)者能否以其生產(chǎn)的產(chǎn)品符合國家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為由提出免責(zé)的問題，這實際上牽涉到歐洲與美國立法例中的沖突對于我國立法的實質(zhì)性影響。有學(xué)者認(rèn)為，在這個問題的相關(guān)法律適用上，是否遵守技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)主要在舉證責(zé)任方面發(fā)揮作用，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對生產(chǎn)者或經(jīng)營者設(shè)置推定過錯責(zé)任，而受害者需要對產(chǎn)品存在缺陷、造成不合理危險、受害與產(chǎn)品缺陷存在因果關(guān)系等其他責(zé)任要素承擔(dān)舉證責(zé)任。而對于該問題的實際解決，尚需立法者的進一步完善法律;而技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的司法適用的作用則更多體現(xiàn)在具體的利益平衡與保護消費者的層面。［10］

在刑事審判中，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)往往與刑法分則中的空白構(gòu)成要件關(guān)系緊密。在刑法學(xué)的體系中，構(gòu)成要件堪稱是犯罪中的理論支柱，它構(gòu)成了犯罪類型的輪廓。［11］(P111)“但空白構(gòu)成要件往往是針對法定犯的構(gòu)成要件而言，這是構(gòu)成要件的客觀方面層次展開的，其本質(zhì)上是需要補充構(gòu)成要件，而所需補充的要素往往是規(guī)范性要素，每每只待行政法規(guī)范乃至技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)補充空白之后，才能成為完整的構(gòu)成要件”。［12］(P79)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在刑事審判中的司法適用主要體現(xiàn)在兩個方面:一是刑法分則中一些語言表達和概念的認(rèn)定、解釋須以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作為主要依據(jù)。例如我國《刑法》第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假劣產(chǎn)品罪，要認(rèn)定摻雜、摻假、以假充真，必須要根據(jù)我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第13條的規(guī)定來判斷和評定產(chǎn)品是否“符合保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”;二是我國《刑法》分則中直接將相對人違反技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的作為或不作為，作為構(gòu)成犯罪的客觀構(gòu)成要件中的重要因素。例如我國《刑法》第143條規(guī)定的生產(chǎn)銷售不符合衛(wèi)生安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪，判斷該罪成立與否的標(biāo)準(zhǔn)在《中華人民共和國食品安全法》中的相關(guān)規(guī)定。此外，對犯罪的規(guī)范與事實概念也會產(chǎn)生影響。［13］

總之，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的司法適用主要是用以判斷某一行為是否符合法律規(guī)定、或者成為構(gòu)成要件的重要因素。而在競爭法層面中，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是用來判斷是否構(gòu)成壟斷的重要因素。這都說明了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與法律相結(jié)合的一整套技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，有力體現(xiàn)了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)存在實質(zhì)上的規(guī)范適用。

四、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的行政適用——基于農(nóng)業(yè)法的舉例

所謂行政適用是指國家行政機關(guān)及其公職人員，依照法定職權(quán)及其程序，將法律規(guī)范適用于特定的行政相對人或事，調(diào)整行政關(guān)系的活動。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的行政適用也一樣，是指國家行政主體將強制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)適用于特定的行政相對人或事的專門活動。為了縮小行政適用的領(lǐng)域，基于我國農(nóng)業(yè)法中存在著大量的強制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，而這些強制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是農(nóng)業(yè)執(zhí)法的依據(jù)和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)等經(jīng)濟活動的要求之考量，本文在此以農(nóng)業(yè)法為例進行分析。農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法包括種子執(zhí)法、農(nóng)藥執(zhí)法、肥料執(zhí)法、植物檢疫執(zhí)法、動物防疫執(zhí)法、種畜禽管理執(zhí)法、獸藥執(zhí)法、飼料執(zhí)法、漁業(yè)執(zhí)法、草原執(zhí)法、農(nóng)機品監(jiān)理執(zhí)法、農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全執(zhí)法等等。不同的農(nóng)業(yè)執(zhí)法行為有不同的方式和制度。本文基于行政執(zhí)法的方式和制度對農(nóng)業(yè)執(zhí)法中的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)進行舉例和分析。

(一)農(nóng)業(yè)行政許可中的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

農(nóng)業(yè)是國民經(jīng)濟的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)，事關(guān)國計民生的大事，所以生產(chǎn)這些農(nóng)業(yè)產(chǎn)品或者進行這些活動農(nóng)業(yè)必須取得行政主體的許可。農(nóng)業(yè)行政許可的項目很多，比如農(nóng)作物種子生產(chǎn)許可證、農(nóng)作物種子經(jīng)營許可證、植物檢疫許可、水產(chǎn)苗種生產(chǎn)許可證等等。農(nóng)業(yè)許可中的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)起著認(rèn)定許可條件的作用，是許可或者不許可的法定依據(jù)。例如奶畜養(yǎng)殖廠許可中，必須滿足“奶畜養(yǎng)殖者應(yīng)當(dāng)確保奶畜符合國務(wù)院畜牧獸醫(yī)主管部門規(guī)定的健康標(biāo)準(zhǔn)，并確保奶畜接受強制免疫(《乳品質(zhì)量安全監(jiān)督管理條例》第15條)、生鮮乳和乳制品應(yīng)當(dāng)符合乳品質(zhì)量安全國家標(biāo)準(zhǔn)(《乳品質(zhì)量安全監(jiān)督管理條例》第6條)”等等的標(biāo)準(zhǔn)條件，否則不能得到許可。根據(jù)我國《行政許可法》第12條第4項的規(guī)定:直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項;這些事項是需要設(shè)定行政許可事項。在我國，大量的依據(jù)法律法規(guī)授權(quán)的組織，或者符合法定資質(zhì)的單位，依據(jù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)做出鑒定結(jié)論。［14］

(二)農(nóng)業(yè)行政確認(rèn)中的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

行政確認(rèn)是行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)的法律事實進行確認(rèn)，給予確定、認(rèn)定、證明并予以宣告的具體行政行為。農(nóng)業(yè)行政確認(rèn)行為廣泛而復(fù)雜，其中涉及技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的農(nóng)業(yè)行政確認(rèn)主要體現(xiàn)在法律事實的認(rèn)定上面。例如，《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》第6條:國家對農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全實行分級管理評價制度。農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物按照其對人類、動植物、微生物和生態(tài)環(huán)境的危險程度，分為Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ四個等級。具體劃分標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門制定。第7條規(guī)定:國家建立農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全評價制度。農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全評價的標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范，由國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門制定。該條就是轉(zhuǎn)基因安全等級確認(rèn)和安全評價制度的依據(jù)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求。行政確認(rèn)中技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)主要起事實認(rèn)定的作用，例如在農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量確認(rèn)中，農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量檢測標(biāo)準(zhǔn)就是認(rèn)定產(chǎn)品質(zhì)量事實的依據(jù);當(dāng)然，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)也可能起到確認(rèn)法律關(guān)系的作用，例如在農(nóng)業(yè)專利的確認(rèn)中，審定農(nóng)產(chǎn)品專利的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。

(三)農(nóng)業(yè)行政強制中的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

行政強制是行政主體為了實現(xiàn)行政目的，對相對人財產(chǎn)、身份及自由等予以強制而采取的措施。農(nóng)業(yè)行政強制是指在農(nóng)業(yè)行政關(guān)系中，行政相對人不履行其應(yīng)履行的法定義務(wù)時，行政機關(guān)或人民法院采取強制措施，迫使其履行義務(wù)，或者達到和履行義務(wù)相同狀態(tài)的活動。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)在農(nóng)業(yè)行政強制中的作用主要體現(xiàn)在實施調(diào)查和審查階段，起著確定責(zé)任的作用。例如我國《食品安全法》第89條第1款規(guī)定:違犯本法規(guī)定，有下列情形之一的，依照本法第85條的規(guī)定給予處罰:(一)進口不符合我國食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的食品;(二)進口尚無食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)的食品，或者首次進口食品添加劑新品種、食品相關(guān)產(chǎn)品新品種，未經(jīng)過安全性評估;(三)出口商未遵守本法的規(guī)定出口食品。食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)就是對進口不符合標(biāo)準(zhǔn)的主體進行處罰的依據(jù)。又如我國《種子法》第68條規(guī)定:種子質(zhì)量檢驗機構(gòu)出具虛假檢驗證明的，與種子生產(chǎn)者、銷售者承擔(dān)連帶責(zé)任;并依法追究種子質(zhì)量檢驗機構(gòu)及其有關(guān)責(zé)任人的行政責(zé)任;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任，根據(jù)該條種子質(zhì)量檢驗標(biāo)準(zhǔn)是該條中行政責(zé)任追究的前提條件等等。

五、結(jié)語

只承認(rèn)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上準(zhǔn)具有法的效力，而形式上又不是法，導(dǎo)致技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)處于一種“法外之法”的尷尬境地，這不利于法的遵守和實施。在學(xué)者呼吁法學(xué)研究的“理論基礎(chǔ)迫切需要多元化的氛圍。要保證我國司法改革穩(wěn)定、順利地發(fā)展，就需要開放理論的話語權(quán)，去閉通塞，為中國法制與法學(xué)的未來圖景賦予一個多維空間”［15］的背景下，筆者對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)范理論之間進行了一點開放式的探討。而法律條文與法律規(guī)范的關(guān)系為這種認(rèn)識提供了可能性，而從法律規(guī)范本身的邏輯構(gòu)成出發(fā)，把技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作為是法律規(guī)范的行為模式部分，使得這種分析視角在邏輯層面是可行的。因此，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是一種制度性事實，具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)形式和特殊的效力發(fā)揮機制。此外，依據(jù)法條存在與否的標(biāo)準(zhǔn)，把技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)分為強制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)是堅持對法律解釋主義立場的表現(xiàn)，這種劃分以及各自適用的方式也間接地論證了法律規(guī)范與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合考察的分析方法是有道理的。更重要的是，這種認(rèn)識具有重要的實踐操作意義。這種技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)上的結(jié)合，可以解決技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)到底屬于何種規(guī)范性法律，即技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的屬性問題。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作為法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成部分，也就意味著技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作為單純的術(shù)語性文件喪失了獨立參與法律淵源體系的資格，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與之相對應(yīng)的法條同屬于一條法律規(guī)范，也就同屬于同一種規(guī)范性法律淵源。

此外，需要指出的是，作為沒有相關(guān)法律條文與之相對應(yīng)的推薦性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范性法律淵源地位問題，筆者認(rèn)為亦可以排除在法律淵源之外。因為一方面，沒有法條與之構(gòu)成法律規(guī)范，不具有法的形式要件;另一方面，推薦性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)缺乏國家強制力，不具有法的實質(zhì)效力。推薦性標(biāo)準(zhǔn)要想具有規(guī)范性法律的性質(zhì)，必須通過立法的途徑上升到強制性標(biāo)準(zhǔn)，這個過程也是同時滿足法條條件和強制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)條件兩個方面的，甚至可以說技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范的概括性法條部分與術(shù)語性純粹技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)部分這兩者其實是一體的，同時、同等生效。但同時也要看到，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)效力的形式、實質(zhì)兩個維度的探討也許并不完美，還需要在法治框架下對法律效力的理論進行多角度的論證。

注釋:

①參見李廣德著技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范分析——形式法淵與實質(zhì)效力的統(tǒng)一。即將刊發(fā)于《華北電力大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2014年第1期。

②當(dāng)前學(xué)界主要針對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)形式的探討，而規(guī)范性的相關(guān)論述較少。如有的學(xué)者認(rèn)為我國技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)屬于國家的法律體系，這個體系從下至上包括部門規(guī)章、行政法規(guī)和法律三個層次;有學(xué)者認(rèn)為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)之實質(zhì)是一種事實狀態(tài)，這種狀態(tài)決定了它不具有私的屬性，也不應(yīng)是一種壟斷的利益，亦非是一種法律上的權(quán)利。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)僅僅作為一種工具而存在，不能把技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與知識產(chǎn)權(quán)同質(zhì)化，標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定的初衷主要是為了協(xié)調(diào)社會資源合理配置，保障消費者權(quán)益;有學(xué)者認(rèn)為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是一種法律證據(jù)或者是一種法律事實，他們認(rèn)為技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不屬于正式的法律淵源，不能作為法院的審判依據(jù)或為法院參照適用。作為技術(shù)規(guī)范性文件，符合強制性標(biāo)準(zhǔn)可以作為一種法律證據(jù)或者法律事實加以援引，但并非一定能作為符合相關(guān)法律的抗辯事由。參見何鷹:《強制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的法律地位——司法裁判中的表達》，載《政法論壇》2010年第3期。

③學(xué)界對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的公開研究主要集中在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)和地位、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定、具體領(lǐng)域技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制度建構(gòu)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)法律制度演變以及結(jié)合行政法考察技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的實施、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的司法審查等問題。參見潘海波:《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)形成機制研究》，浙江大學(xué)2003年博士論文;宋華琳:《論行政規(guī)則對司法的規(guī)范效應(yīng)——以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為中心的初步考察》，載《中國法學(xué)》2006年第6期;尹國梁:《試論行政訴訟中技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的司法審查》，蘇州大學(xué)博士論文，2009年;何鷹:《強制性技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的法律地位》，載《政法論壇》2010年第3期。

［1］張志銘.轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)［J］.中國法學(xué)，2009，(2).

［2］張志銘，于浩.共和國法治認(rèn)識的邏輯展開［J］.法學(xué)研究，2013，(3).

［3］宋華琳.論技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)——從行政法規(guī)范體系角度的定位［J］.行政法學(xué)研究，2008，(3).

［4］張志銘.法律規(guī)范三論［J］.中國法學(xué)，1990，(6).

［5］宋華琳.論行政規(guī)則對司法的規(guī)范效應(yīng)——以技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)為中心的初步考察［J］.中國法學(xué)，2006，(6).

［6］張志銘.司法判決的結(jié)構(gòu)和風(fēng)格——對域外實踐的比較研究［J］.法學(xué)，1998，(10).

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