賈 茹

(鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南 鄭州450001)

隨著跨國婚姻的逐漸增多，由于各方面原因?qū)е碌碾x婚案件也隨之成上升趨勢，而其中兒童的撫養(yǎng)權(quán)糾紛問題也隨著離婚比率的上升逐漸步入人們視野。近年來相關(guān)涉外撫養(yǎng)權(quán)爭奪事件屢見報端，兒童撫養(yǎng)權(quán)問題的權(quán)益保護也成為各國涉外婚姻家庭法的重要方面。

一、涉外婚姻中的兒童撫養(yǎng)權(quán)

涉外婚姻是指含有涉外民事關(guān)系的夫妻財產(chǎn)和人身婚姻關(guān)系，如何理解婚姻中的涉外民事關(guān)系，我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見(試行)》第一百七十八條進行了相關(guān)規(guī)定:“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的;民事關(guān)系的標的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的;產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。

(一)國際婚姻離婚及其現(xiàn)狀

自20世紀經(jīng)濟全球化以來，隨著人口流動的加劇，跨國交往活動的日益頻繁，跨國婚姻家庭的組建比率也在不斷呈上升趨勢，隨之而來的各種問題不斷顯現(xiàn)。跨國婚姻帶來的后果之一就是涉外離婚案件的出現(xiàn)和不斷增多，沖突法被大量運用。在涉外婚姻破裂后，如何調(diào)整、解決夫妻人身和財產(chǎn)關(guān)系，國際社會進行了大量的立法給予了規(guī)范。目前，在私法領(lǐng)域，已經(jīng)由國家公權(quán)力的介入逐步向當(dāng)事人間意思自治的方向發(fā)展，這樣也是更為人性化，對人權(quán)更好進行保護的體現(xiàn)。

(二)兒童撫養(yǎng)權(quán)糾紛的產(chǎn)生

涉外婚姻的發(fā)生，必然會導(dǎo)致沖突法的出現(xiàn)，那么在涉外離婚案件中，兒童的撫養(yǎng)權(quán)糾紛如何判定也是各國涉外婚姻家庭法的重點。兒童具有特殊性，作為弱勢群體，一直以來，國際社會都給予了大量的關(guān)注。在涉外離婚案件中，最大化保護兒童權(quán)益成了父母對于兒童撫養(yǎng)權(quán)爭奪的焦點所在。

二、涉外婚姻兒童撫養(yǎng)權(quán)糾紛相關(guān)公約及規(guī)則

國際私法領(lǐng)域自1893年海牙國際私法會議召開以來，制定了一系列有關(guān)婚姻家庭方面的公約，迄今為止在海牙私法會議制定的幾十條公約中，約三分之一與親屬法有關(guān)。［1］縱觀現(xiàn)今國際社會，有關(guān)涉外婚姻中兒童撫養(yǎng)權(quán)問題的公約比較重要的有:1956年于海牙國際私法會議制定的《關(guān)于未成年扶養(yǎng)義務(wù)法律適用公約》、1968年的《海牙承認離婚與法律分居公約》和1996年的《海牙關(guān)于父母責(zé)任和保護兒童措施的管轄權(quán)、法律適用、承認、執(zhí)行和合作公約》。另外，聯(lián)合國于1989年通過的《兒童權(quán)利公約》也是第一次提出了“兒童人權(quán)”的概念。該公約的最重要作用之一就是它對于兒童呼聲以及傾聽兒童呼聲的需要的承認和法律化。［2］涉外婚姻隨著跨國流動的頻繁而日益增多，兒童作為婚姻家庭的重要因素被各國立法予以重視。對兒童的撫養(yǎng)是保護兒童權(quán)利的最基本制度之一。

(一)兒童撫養(yǎng)權(quán)糾紛歸屬管轄問題

比較現(xiàn)今施行的幾個公約，在撫養(yǎng)權(quán)的歸屬偏向上，關(guān)于涉外婚姻所發(fā)生的撫養(yǎng)糾紛問題處理的主要原則是:解決離婚或別居的法院所適用的法律。造成這一原則的主要原因是夫妻離婚問題是兒童撫養(yǎng)權(quán)糾紛的先決問題，所以很多國家在立法中，把兒童撫養(yǎng)糾紛歸為離婚判決的法院管轄。也有一些國家偏向于采取屬人法，并且在準據(jù)法的選擇上，立法逐步由過去的采取撫養(yǎng)人屬人法逐步轉(zhuǎn)而采取被撫養(yǎng)人屬人法，這被看作是對子女利益的一種保護。這也符合目前國際家庭婚姻領(lǐng)域中對待兒童權(quán)益保護的最普遍原則——兒童利益最大原則。

(二)兒童利益最大化原則

兒童利益最大化原則最早于1959年《兒童權(quán)利宣言》中被確認為保護兒童權(quán)利的指導(dǎo)性原則。此原則并非20世紀才出現(xiàn)，早在1943年的State ex reel Paine v.Paine一案中，就被法官所運用，從而行使了自由裁量權(quán)，在不考慮其他當(dāng)事人的權(quán)利問題下，最大化地保護了兒童的權(quán)利。［3］現(xiàn)代婚姻家庭領(lǐng)域國際私法的發(fā)展變化圍繞的中心問題之一即是兒童撫養(yǎng)中有利于兒童保護的法律選擇傾向。目前，國際社會上有大量的公約對兒童的撫養(yǎng)做出了規(guī)定，各國也進行了相關(guān)的立法。雖然各國立法內(nèi)容并不一致，但保護兒童利益作為一項主流思想，在各國立法及國際公約中都得到了體現(xiàn)。在兒童利益最大化原則的基礎(chǔ)上，有關(guān)兒童撫養(yǎng)權(quán)糾紛管轄權(quán)的認定也歸結(jié)為以兒童慣常居所地為準據(jù)法，目前這一管轄權(quán)糾紛的認定得到了各國立法的普遍支持。大部分國家在立法上，對于兒童權(quán)利法律適用問題上的連接點都首先使用子女的屬人法，而不是父母或其監(jiān)護人的屬人法。首先，兒童慣常居所地是與兒童生活聯(lián)系最密切的連接點，更為貼近兒童的實際生活狀態(tài)。其次，慣常居所地具有確定性，不因父母的意志和住所而改變，這在撫養(yǎng)權(quán)糾紛中，更有利于司法機構(gòu)判斷連接點，找出準據(jù)法，從而做出符合兒童利益最大原則的判決。

三、我國的涉外婚姻管轄權(quán)

我國在借鑒和吸收了國外先進的撫養(yǎng)準據(jù)法立法和司法實踐的基礎(chǔ)上，一般采用的原則是最密切聯(lián)系原則，即采用一方當(dāng)事人經(jīng)常居住地、國籍國法或主要財產(chǎn)所在地法中有利于保護被撫養(yǎng)人權(quán)益的法律。

(一)我國涉外婚姻兒童權(quán)益糾紛相關(guān)規(guī)定

縱觀我國目前的相關(guān)規(guī)定與法律政策，可以看出我國對婚姻家庭中的未成年人保護立法并不完善，現(xiàn)行的法律中關(guān)于父母對未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)規(guī)定分散在《婚姻法》等部門法的各個章節(jié)中，并沒有獨立成章。隨著涉外婚姻的增多，離婚時關(guān)于子女撫養(yǎng)糾紛的形式和請求也越來越多樣化，需要引起各方面的重視。

在涉外撫養(yǎng)的法律適用上，我國《民法通則》第一百四十八條規(guī)定:“扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家法律”。從表達上來說，扶養(yǎng)一詞過于籠統(tǒng)，夫妻之間、近親屬之間及父母子女之間的扶養(yǎng)責(zé)任并沒有進行細化和進行區(qū)分，但在《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈民法通則〉若干意見》第一百八十九條規(guī)定則做出了一些相關(guān)彌補:“父母子女相關(guān)之間的扶養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)使用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律”。這一規(guī)定運用了最密切聯(lián)系原則，使得法律選擇有了多樣和靈活性，更好地符合了目前國際社會的發(fā)展趨勢。我國2010年實施的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第二十五條中關(guān)于涉外父母子女關(guān)系也規(guī)定到:“父母子女人身、財產(chǎn)關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律;沒有共同經(jīng)常居所地的，適用一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權(quán)益的法律”。雖然在適用法的司法解釋中并沒有對“弱者”一詞做出解釋，但根據(jù)兒童的特殊性，將其劃歸為弱勢群體，更符合“兒童權(quán)益最大化”原則。

(二)國際判決的承認和執(zhí)行

基于兒童的特殊性，各國在處理兒童撫養(yǎng)權(quán)糾紛問題時都會考慮到判決的緊迫性和終局性。一方面兒童的成長離不開穩(wěn)定的家庭環(huán)境因素，另一方面應(yīng)盡力避免撫養(yǎng)糾紛給兒童身心發(fā)展帶來不穩(wěn)定因素。故在兒童撫養(yǎng)權(quán)糾紛的判決和執(zhí)行上很多國家都成立了針對跨國撫養(yǎng)權(quán)糾紛的專門法院。

我國現(xiàn)今涉外離婚判決承認的法律依據(jù)，在國際法層面上，主要是我國與外國簽訂的雙邊司法協(xié)助協(xié)定中關(guān)于民事判決的承認與執(zhí)行方面的規(guī)定。這一依據(jù)的前提是國外法院具有對案件的管轄權(quán)，這是由于離婚這一先決問題所造成的特殊狀況。所以，大部分國家對待國外判決及其承認與執(zhí)行時是以其是否與本國有互惠原則和雙邊司法協(xié)助協(xié)議等條件來進行的。在互惠原則上，我國的法律有所改進，最高人民法院于1991年頒布的《關(guān)于中國公民申請承認外國離婚判決程序問題的規(guī)定》中，規(guī)定對于外國法院做出的離婚判決，我國在承認時無需考慮雙邊的互惠關(guān)系。雖然在離婚判決上無需在意互惠關(guān)系，但在涉外婚姻關(guān)系中，涉外監(jiān)護、涉外收養(yǎng)、撫養(yǎng)等仍然有互惠原則的限制影子。

雖然我國在承認和執(zhí)行外國判決上有專門規(guī)定，但仍然有些問題值得重視:第一，涉外離婚判決與其他判決相比有特殊之處，我國的相關(guān)專門法規(guī)仍舊存在不健全之處，涉及面較為單一，對于撫養(yǎng)判決沒有明確的詳細規(guī)定。第二，由于簽訂年代及參加簽約的外交代表不同，加之不同的國家基于其國內(nèi)法而在協(xié)議中體現(xiàn)出不同要求，都使得判決承認與執(zhí)行的規(guī)定難免出現(xiàn)規(guī)定不統(tǒng)一的情形，從而影響有關(guān)執(zhí)法部門及相關(guān)當(dāng)事人的實際操作。

四、我國涉外婚姻兒童撫養(yǎng)權(quán)的建議

隨著涉外婚姻的增多，我國應(yīng)該盡早加入海牙國際私法一系列公約。從法律角度上看，可以促進我國相關(guān)立法與國際統(tǒng)一法律相銜接，完善我國的相關(guān)國內(nèi)法律規(guī)定。從當(dāng)事人來說，可以更好地獲得跨國離婚的法律預(yù)期和訴求。

(一)“最密切聯(lián)系”并不意味著“利益最大化”

我國《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜民法通則＞若干意見》中的第一百八十九條規(guī)定:“父母子女相關(guān)之間的扶養(yǎng)，應(yīng)當(dāng)使用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律”。這一規(guī)定體現(xiàn)了對婚姻家庭中弱者的保護，但是最密切聯(lián)系原則的運用在很多時候并不能達到保護被扶養(yǎng)人的最大化。在國際實踐中，根據(jù)最密切聯(lián)系原則所采用的準據(jù)法可能并不是保護兒童權(quán)益的最佳適用法，如中美夫妻雙方爭奪撫養(yǎng)權(quán)，最后根據(jù)最密切聯(lián)系原則適用中國法規(guī)，但其實美國法規(guī)能更好的保護兒童利益。［4］所以，在“兒童利益最大化”這一趨勢上，我國相關(guān)立法還需完善和改進。

(二)適用法的范圍規(guī)定較為單一

從我國現(xiàn)行法規(guī)來看，對于涉外婚姻中的一些問題并沒有細化甚至涉及。如涉外婚姻中的非婚生子女問題就沒有相關(guān)的規(guī)定。在此類兒童撫養(yǎng)權(quán)糾紛中，作為婚姻成立的先決條件就不存在，如何在這一特殊情況下保護兒童的最大利益成了一個難題。兒童作為婚姻家庭的重要因素之一，在婚姻破裂后，其權(quán)益保障應(yīng)該得到及時和有效的保護。我國經(jīng)濟步伐加快前進的同時，也應(yīng)在社會制度、法律法規(guī)上緊跟國際法律趨勢。解決兒童撫養(yǎng)權(quán)糾紛是國際人權(quán)保護的一種體現(xiàn)，完善和加快涉外民事關(guān)系法律才能使得國際私法的價值在我國法律中得到最大實現(xiàn)。

［1］李雙元.國際私法(沖突法篇)［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2001.

［2］白桂梅.法制視野下的人權(quán)問題［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2003.

［3］吳 用.兒童監(jiān)護國際私法問題研究［M］.北京：對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社，2009.

［4］袁發(fā)強.人權(quán)保護與現(xiàn)代家庭關(guān)系中的國際私法［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2010.