陸春暉，郭 鑫

(1.天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津301800;2.北京市密云縣穆家峪鎮(zhèn)閣老峪村村民委員會(huì)，北京101599)

國(guó)際民事訴訟中的協(xié)議管轄是指，涉外民事案件的當(dāng)事人在糾紛發(fā)生之前或者之后，通過明示或者默示的方式達(dá)成協(xié)議，把他們之間因某種特定法律關(guān)系的爭(zhēng)議交由某一國(guó)的某個(gè)法院審理，這是以“意思自治”原則為基礎(chǔ)的。協(xié)議管轄是意思自治的一種具體體現(xiàn)，也具有悠久的歷史，早在古希臘、羅馬時(shí)代，就產(chǎn)生了法律沖突問題，在那時(shí)，即使沒有形成體系性的學(xué)科，其存在形態(tài)也與今天大相徑庭，但是，國(guó)際私法已經(jīng)開始萌芽。

進(jìn)入20世紀(jì)以后，隨著法學(xué)理念的發(fā)展，國(guó)際私法以及國(guó)際法的國(guó)際立法逐漸豐富，協(xié)議管轄被以國(guó)際公約的形式固定下來?？v橫協(xié)議管轄的發(fā)展史來看，其最初產(chǎn)生的時(shí)候人們并沒有意識(shí)到其是圍繞在跨國(guó)跨法系、國(guó)家主權(quán)、公共秩序等眾多復(fù)雜因素之中的，而最初的法律也只是以一種單純的方式允許它的存在而已。隨著國(guó)際法以及國(guó)際私法理論的豐富和發(fā)展，國(guó)家主權(quán)理論、公共秩序理論、管轄權(quán)理論、法律部門的分割等都成為它的約束，然而，不可否認(rèn)的是，承認(rèn)國(guó)際民事訴訟協(xié)議管轄的有效性以及協(xié)議管轄的擴(kuò)大化已經(jīng)成為國(guó)際私法發(fā)展的一種趨勢(shì)。

一、國(guó)際民事訴訟協(xié)議管轄的比較研究

(一)協(xié)議管轄的縱向?qū)Ρ取沤裰贫缺容^

從協(xié)議管轄的發(fā)展歷史來看，在古希臘、羅馬時(shí)期，協(xié)議管轄存在過的方式一般是默示的，即不需要有明確的語(yǔ)言約定有管轄權(quán)的法院，只要根據(jù)法律推知即可。例如，烏而比安在《論告示》第三編中指出的，通過表示接受法院管轄而選擇管轄法院，即使明知道該法院本案件沒有管轄權(quán)。又如，古代羅馬那種通過契約訂立技術(shù)，固定連結(jié)點(diǎn)，以便固定可訴的法院的方式。因此，從另一個(gè)角度看，那個(gè)時(shí)期關(guān)于協(xié)議管轄的描述其主要目的在于闡明在特定情況下，什么樣的法院對(duì)該案件具有管轄權(quán)，而非賦予當(dāng)事人管轄法院選擇權(quán)，只是產(chǎn)生了協(xié)議管轄的效果而已。

然而，現(xiàn)代所言的國(guó)際民事訴訟中的協(xié)議管轄方式是多樣化的，各國(guó)法律規(guī)定不同，其承認(rèn)的協(xié)議管轄方式也不同，根據(jù)是否需要明確予以約定可以分為明示的協(xié)議管轄和默示的協(xié)議管轄。明示協(xié)議管轄是被各國(guó)普遍接受和承認(rèn)的，它要求當(dāng)事人無(wú)論是在糾紛發(fā)生之前還是之后以明確的方式約定管轄法院，這種方式往往是書面的。默示協(xié)議管轄是指一方當(dāng)事人在糾紛發(fā)生后，將案件訴之某一法院，而被告對(duì)該法院的管轄并無(wú)異議，主動(dòng)出庭進(jìn)行答辯或提出反訴，則該法院可以取得該案的管轄權(quán)。［1］然而，從廣義上看，默示協(xié)議管轄還包括通過當(dāng)事人的意思表示可推知的管轄權(quán)選擇，一般出現(xiàn)在合同糾紛當(dāng)中。有些學(xué)者否認(rèn)默示協(xié)議管轄的效力，但是卻不影響其在某些國(guó)家得到認(rèn)可。典型的如《德國(guó)民事訴訟法》第三十九條規(guī)定:“被告不主張無(wú)裁判管轄權(quán)而對(duì)本案進(jìn)行言詞辯論(U-nconditional appearance)時(shí)，應(yīng)認(rèn)為有默示的裁判管轄權(quán)的合意。”［2］我國(guó)也是承認(rèn)默示協(xié)議管轄的國(guó)家，《民事訴訟法》第二百四十五條規(guī)定:“涉外民事訴訟的被告對(duì)人民法院管轄不提出異議并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院”。

現(xiàn)代的協(xié)議管轄制度與古希臘、羅馬時(shí)期的相比較，顯然更傾向于從當(dāng)事人意思自治角度出發(fā)，尊重其對(duì)管轄法院的選擇，無(wú)論其以明示還是默示的方式。并且，在那個(gè)還沒有建立起國(guó)際私法體系的古老時(shí)代，不存在如現(xiàn)在一般豐富的國(guó)際私法以及國(guó)際法概念和學(xué)說，其實(shí)際上是建立在一種簡(jiǎn)單實(shí)際之上的，與今天的協(xié)議管轄概念有著很大差別，出發(fā)點(diǎn)也是不同的，它更多的是為了給法院一個(gè)確認(rèn)管轄權(quán)的理由，而非基于當(dāng)事人意思自治，為當(dāng)事人提供便利。

(二)主要國(guó)家的協(xié)議管轄制度以及相關(guān)國(guó)際立法比較分析

在不同的法學(xué)基底之上，不同國(guó)家建立的國(guó)際民事訴訟協(xié)議管轄制度各有特色，這些制度有的剛剛建立，有的施行多年，并且在不斷的翻新發(fā)展，這足見協(xié)議管轄制度強(qiáng)大的生命力?，F(xiàn)代協(xié)議管轄制度是最先在英美法系國(guó)家被確立的，其代表國(guó)家為英國(guó)和美國(guó)。作為通行判例法的國(guó)家，他們的協(xié)議管轄制度是在一次次判例中被不斷確認(rèn)和固定下來的，最終也形成了相應(yīng)的法律規(guī)則。

在英國(guó)，管轄權(quán)被分為對(duì)人訴訟中的管轄權(quán)和對(duì)物訴訟中的管轄權(quán)，訴訟的協(xié)議管轄制度只存在于“對(duì)人訴訟”之中，并且在有關(guān)身份行為的訴訟中不承認(rèn)當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的權(quán)利。［3］英國(guó)《最高法院規(guī)則》以及其相關(guān)答復(fù)中規(guī)定，“如果由契約的明示條款或其他暗示得知契約的準(zhǔn)據(jù)法為英國(guó)法時(shí)，英國(guó)法院擁有管轄權(quán)?！保?］說明當(dāng)事人可以通過將契約的連結(jié)點(diǎn)固定在英國(guó)，使得英國(guó)法院享有管轄權(quán)，這也是一種協(xié)議管轄方式。此外，英國(guó)也承認(rèn)“被告同意接受法院的管轄”這種方式的默示協(xié)議管轄。但是，英國(guó)對(duì)協(xié)議管轄的承認(rèn)并不僅限于其法律中的規(guī)定，在龐大的判例法體系中，其廣泛被應(yīng)用著，例如，盡管根據(jù)《歐盟44/200條例》第二條的規(guī)定，英國(guó)法院對(duì)被告住所地在歐盟成員國(guó)之內(nèi)的訴訟擁有管轄權(quán)，但是，在KCM v Coromin案中，英國(guó)法院承認(rèn)了即是被告住所地在歐盟成員國(guó)內(nèi)，當(dāng)事人認(rèn)可通過協(xié)議管轄選擇非歐盟成員國(guó)的法院作為管轄法院。

在美國(guó)，除了在判例法中所承認(rèn)的明示以及默示的協(xié)議關(guān)系之外，在某些事項(xiàng)的專門立法中也有關(guān)于協(xié)議管轄的規(guī)定，進(jìn)一步拓寬了協(xié)議管轄的適用領(lǐng)域(最初，協(xié)議管轄僅適用在契約之中)，并細(xì)化了協(xié)議管轄規(guī)則。如1999年7月通過的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》第一百一十條規(guī)定:“雙方可以協(xié)議選擇一個(gè)排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平?！保?］

綜上所述，在英美法系國(guó)家，在以法官的自由裁量權(quán)為主導(dǎo)的訴訟體系之中，當(dāng)事人意思自治也得到較為充分的尊重，因此協(xié)議管轄一旦得到承認(rèn)，其形式和適用細(xì)節(jié)也是較為靈活的，不一定全部依賴于法律的規(guī)定。

在大陸法系國(guó)家，成文法典是據(jù)以刑事司法管轄權(quán)的主要依據(jù)，因此也是協(xié)議管轄制度的根據(jù)。作為大陸法系國(guó)家，德國(guó)有關(guān)協(xié)議管轄的制度獨(dú)具一格，較之于英美的靈活性，其體現(xiàn)更多的是精密性和嚴(yán)謹(jǐn)性。德國(guó)《民事訴訟法》第三十八條規(guī)定如下:(1)本身并無(wú)管轄權(quán)的初審法院，可通過當(dāng)事人明示或默示的協(xié)議獲得管轄權(quán)，只要該協(xié)議的當(dāng)事人是《商法典》第四節(jié)所指的貿(mào)易商以外的商人、公法上的法人或公法下創(chuàng)制的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)。(2)只要至少一方當(dāng)事人在該國(guó)內(nèi)無(wú)一般的管轄聯(lián)系，也可締結(jié)賦予初審法院管轄權(quán)的協(xié)議。該協(xié)議必須是書面的，如果是口頭締結(jié)的，應(yīng)以書面確認(rèn)。如果一方當(dāng)事人在該國(guó)內(nèi)有一般的管轄聯(lián)系，在該國(guó)內(nèi)所選的唯一的法院應(yīng)是對(duì)該當(dāng)事人有普通或特別管轄權(quán)的法院。(3)除此以外，管轄協(xié)議只能是明示的和書面的，并且滿足下列條件:在爭(zhēng)端發(fā)生后締結(jié)，或在被訴方把其住所或習(xí)慣居所轉(zhuǎn)移到本法施行的領(lǐng)域外，或起訴時(shí)其住所或習(xí)慣居所不明的案件中締結(jié)。［6］

在國(guó)際立法領(lǐng)域，2005年海牙《選擇法院協(xié)議公約》是近年來協(xié)議管轄領(lǐng)域較為先進(jìn)的成果，順應(yīng)國(guó)際私法的發(fā)展趨勢(shì)，《公約》的規(guī)定非常靈活以及寬松——它規(guī)定符合以書面形式有書面證明的其他形式或者通過其他任何能夠提供可獲取并供后來可援用信息的通訊方式均為有效。［7］

(三)與國(guó)際民商事仲裁協(xié)議管轄制度的比較

比起國(guó)際民事訴訟，國(guó)際民商事仲裁是一個(gè)相對(duì)自由而靈活的領(lǐng)域，國(guó)際民商事仲裁管轄權(quán)甚至被稱為“協(xié)議管轄權(quán)”，［8］也即無(wú)協(xié)議則無(wú)管轄權(quán)。民事訴訟自從披上了公權(quán)力的外衣，就被包裹在眾多約束之中，國(guó)家公權(quán)力的介入，使得在國(guó)際民事訴訟協(xié)議管轄的處理上，更為僵硬和狹窄。然而，民商事仲裁一直被認(rèn)為是私法領(lǐng)域的制度，在私法領(lǐng)域，當(dāng)事人擁有更多的自由，在國(guó)際民商事仲裁當(dāng)中，不僅允許當(dāng)事人選擇仲裁庭，也允許當(dāng)事人選擇仲裁所適用的法律以及規(guī)則，甚至是習(xí)慣慣例，當(dāng)事人還可以選擇仲裁庭的組成人員，這在現(xiàn)代民事訴訟中是不可想象的。

二、國(guó)際民事訴訟中協(xié)議管轄的可適用性及其限制

(一)協(xié)議管轄的可適用性

1.從協(xié)議管轄制度本身來看，它的可適用性主要體現(xiàn)在其于當(dāng)代現(xiàn)代法律制度的契合之上。即使民事訴訟制度被劃入公法領(lǐng)域，其仍然是一種利用國(guó)家公權(quán)力介入來解決私權(quán)糾紛的機(jī)制。“辯論原則”和“權(quán)利處分原則”不僅是中國(guó)或者大陸法系的民事訴訟原則，在奉行當(dāng)事人主義的英美法系國(guó)家也同樣被遵守著。協(xié)議管轄以當(dāng)事人意思自治為基礎(chǔ)，尊重當(dāng)事人合意選擇的管轄法院，恰與現(xiàn)代民事訴訟中的這種“當(dāng)事人主義”傾向相適應(yīng)。

2.從協(xié)議管轄制度的生存狀態(tài)來看，一種制度的產(chǎn)生和發(fā)展都是有現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的。自古希臘、羅馬時(shí)期，協(xié)議管轄制度就以一種原始的形態(tài)存在著，經(jīng)過漫長(zhǎng)的實(shí)踐和國(guó)際私法理論的發(fā)展，他以更成熟的形態(tài)展現(xiàn)在國(guó)際民事訴訟之中，關(guān)于他的存在形式以及意義，法學(xué)家們有了更多的思考。當(dāng)代國(guó)際私法理論傾向于采用靈活高效的方式來解決法律沖突問題以及管轄權(quán)沖突問題。協(xié)議管轄作為一種建立在當(dāng)事人意思自治原則基礎(chǔ)上的國(guó)際私法制度，賦予了當(dāng)事人選擇訴訟地的權(quán)利，具有相當(dāng)?shù)撵`活性。

3.從協(xié)議管轄制度的優(yōu)越性來看，其中加入的“意思自治”因素為糾紛解決的后續(xù)處理提供了便利。在民事訴訟中，從制度設(shè)計(jì)的根本目的來看，意在實(shí)現(xiàn)糾紛的合理處理，即公平、公正、合理、合法、高效地解決糾紛，并實(shí)現(xiàn)處理結(jié)果。協(xié)議管轄選擇的法院，是當(dāng)事人在事前或者事后協(xié)商達(dá)成的結(jié)果，這種協(xié)商無(wú)論是主動(dòng)的或是被動(dòng)的，都是當(dāng)事人意思的體現(xiàn)。人們更愿意去執(zhí)行自己的意志，因此，在協(xié)議管轄之下，到處訴訟、平行訴訟的狀況鮮少出現(xiàn)，增強(qiáng)了當(dāng)事人對(duì)訴訟管轄法院的可預(yù)見性，同時(shí)也節(jié)約了司法資源，并且提高了判決的執(zhí)行率。承認(rèn)協(xié)議管轄被認(rèn)為是解決國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)沖突的重要原則之一，應(yīng)當(dāng)予以擴(kuò)大。［9］

(二)協(xié)議管轄的限制

1.協(xié)議管轄的實(shí)施受到國(guó)家主權(quán)理論的限制。訴訟一直被認(rèn)為是公法領(lǐng)域的制度，國(guó)際主權(quán)之于司法管轄權(quán)被稱為“司法主權(quán)”。國(guó)際法的基本原則之一便是“尊重國(guó)家主權(quán)”，當(dāng)然，一國(guó)的司法主權(quán)也是不容侵犯的。協(xié)議管轄的實(shí)質(zhì)是根據(jù)當(dāng)事人意志賦予特定法院對(duì)特定案件的管轄權(quán)，協(xié)議管轄制度在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)得不到各國(guó)普遍認(rèn)可也正是源于此，他被認(rèn)為是侵犯了一國(guó)司法主權(quán)的行為。但是，當(dāng)今的國(guó)際私法中得到普遍承認(rèn)的協(xié)議管轄制度，并非“排斥性協(xié)議管轄”，即對(duì)于一個(gè)特定案件，根據(jù)國(guó)際私法原則存在數(shù)個(gè)享有管轄權(quán)的法院，當(dāng)事人通過協(xié)議選擇其中一個(gè)法院作為優(yōu)先具有管轄權(quán)的法院，但并不排除其他法院的管轄權(quán)。在這樣的情況之下，協(xié)議管轄并不構(gòu)成對(duì)一國(guó)司法主權(quán)的侵犯。但是，這樣的協(xié)議管轄也不得違反一國(guó)關(guān)于專屬管轄的規(guī)定，即若某一案件處在一國(guó)強(qiáng)制性專屬管轄之下，便不再允許當(dāng)事人約定賦予其他法院管轄權(quán)，即使其他法院在本案中根據(jù)國(guó)際私法原則也享有管轄權(quán)，其判決也得不到具有專屬管轄規(guī)定的國(guó)家的承認(rèn)與執(zhí)行。如我國(guó)《民事訴訟法》第二百四十六條規(guī)定，屬于我國(guó)人民法院專屬管轄的涉外民事案件有:“在我國(guó)履行的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同糾紛;在我國(guó)履行的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同糾紛;在我國(guó)履行的中外合作勘探開發(fā)自然資源合同糾紛?！钡聡?guó)《民事訴訟法典》第四十條第二款:“訴訟所涉及的為非財(cái)產(chǎn)權(quán)訴訟請(qǐng)求，或?qū)υV訟定有專屬審判籍者，不得成立管轄的合意，此種情形，也不得由于不責(zé)問地進(jìn)行本案辯論而發(fā)生管轄權(quán)?！蓖瑫r(shí)，作為廣義上的專屬管轄，協(xié)議管轄也不得違反一國(guó)的級(jí)別管轄，這在國(guó)內(nèi)民事訴訟中亦是不可被約定推翻的。

2.國(guó)際民事訴訟的協(xié)議管轄還必須考慮一國(guó)的公共秩序。從國(guó)際私法的產(chǎn)生和發(fā)展歷史來看，從拒絕承認(rèn)和適用外國(guó)法到開明承認(rèn)和適用外國(guó)法的變化，國(guó)際私法的歷史就是限制和適用外國(guó)法的歷史，是不同國(guó)家或個(gè)人之間利益博弈的歷史。［10］公共秩序保留原則的產(chǎn)生，根本原因也在于保護(hù)本國(guó)的根本利益。協(xié)議管轄一旦侵犯到一國(guó)的“公共秩序”，換而言之，即侵犯了一國(guó)的既存利益，那么，將得不到承認(rèn)。

3.協(xié)議管轄的適用范圍受到現(xiàn)代國(guó)際法以及國(guó)際私法理論的限制?，F(xiàn)在通行的國(guó)際私法理論將法律關(guān)系分為各個(gè)不同部門、婚姻、繼承、身份權(quán)、合同、物權(quán)、侵權(quán)等等，協(xié)議管轄并不能適用于國(guó)際私法的所有領(lǐng)域。最初，協(xié)議管轄只在契約領(lǐng)域可以使用，如歷史發(fā)展中所陳述的。即使在現(xiàn)代社會(huì)，某些領(lǐng)域仍不允許協(xié)議管轄，但是各國(guó)的規(guī)定有不同。如英國(guó)不允許身份訴訟適用協(xié)議管轄的規(guī)定。除此之外，還存在某些國(guó)際慣例排除協(xié)議管轄，如“不動(dòng)產(chǎn)適用不動(dòng)產(chǎn)所在地法”、“財(cái)產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時(shí)住所地法”等等。這些慣例雖有松動(dòng)，但是總體而言，仍被視為不可協(xié)議管轄的領(lǐng)域。

［1］韓 杰.論默示協(xié)議管轄制度的完善［J］.滄桑，2009(2).

［2］呂曉莉.德國(guó)國(guó)際民事訴訟中的協(xié)議管轄制度［J］.華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2003(3).

［3］［4］張旭東.國(guó)際民事訴訟管轄權(quán)比較研究［D］.北京：中國(guó)政法大學(xué)，2006.

［5］張 寧.美國(guó)電子商務(wù)管轄權(quán)中的立法實(shí)踐［J］.法學(xué)論叢，2007(6).

［6］呂曉莉.德國(guó)國(guó)際民事訴訟中的協(xié)議管轄制度［J］.華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2003(3).

［7］王吉文.2005年海牙公約中協(xié)議管轄的形式要件評(píng)析［J］.江西財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2007(5).

［8］葛眾志.國(guó)際商事仲裁協(xié)議與管轄權(quán)問題研究［J］.大連海事大學(xué)國(guó)際法學(xué)院，2008(3).

［9］［10］楊 人.論國(guó)際民事案件管轄權(quán)沖突的協(xié)調(diào)［J］.法商論叢，2010(3).