范平華

(天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院，天津300480)

非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪及欺詐發(fā)行股票、債券罪等，是當(dāng)前刑法中用來規(guī)制非法集資行為的。

一、非法集資行為刑法規(guī)制存在的問題分析

(一)“社會(huì)公眾”界定不清

非法集資類犯罪涉及到集資的對(duì)象是否屬于“社會(huì)公眾”，這往往在司法實(shí)踐中也是判斷罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。但是對(duì)“社會(huì)公眾”如何界定關(guān)系到入罪門檻的高低。有學(xué)者認(rèn)為，“社會(huì)公眾”即不特定的公眾，指參與者是與集資者沒有關(guān)系的單位或人，向親戚朋友集資的不成立本罪，且必須是集資者本人知道其集資的款項(xiàng)來自不特定的公眾。在司法實(shí)踐中吳英案，就是因?yàn)閷?duì)社會(huì)公眾界定不清，從而使控辯雙方展開了爭論，辯方認(rèn)為吳英只是向十一個(gè)朋友借款，十一個(gè)人比較固定，并不屬于社會(huì)公眾，其行為并不符合刑法規(guī)定的非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，沒有觸犯非法吸收公眾存罪，只是普通的民間借貸。而控方認(rèn)為吳英的這十一個(gè)債權(quán)人即便都是朋友，但是吳英主觀上知道這十一個(gè)債權(quán)人的背后還存在著無數(shù)個(gè)她并不認(rèn)識(shí)的公眾，因此成立非法吸收公眾存款罪。

可見對(duì)“社會(huì)公眾”的不同理解是認(rèn)定罪與非罪的關(guān)鍵。司法實(shí)踐中常常以集資對(duì)象數(shù)量的多少來斷定是否構(gòu)成犯罪，導(dǎo)致此罪的入罪門檻降低。由于上述刑法對(duì)非法集資事實(shí)及理論依據(jù)的考量，有必要對(duì)此罪狀給予適度的限定。既然集資的對(duì)象是否屬于社會(huì)公眾是斷定罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，那么就要對(duì)“社會(huì)公眾”進(jìn)行適當(dāng)?shù)南薅?。因此社?huì)公眾不能僅從集資對(duì)象數(shù)量的多少來認(rèn)定，應(yīng)看集資對(duì)象是否是集資者向社會(huì)公開宣傳的開放性社會(huì)公眾。

有學(xué)者認(rèn)為非法集資行為，不是必須為被集資者之外的人所知曉，只要是某一區(qū)域的人知道即可，也就是完全有可能只有出資人自己知道，集資人數(shù)眾多達(dá)到追訴的數(shù)額就認(rèn)定為犯罪。因?yàn)樾畔⒌牟粚?duì)稱，在集資人沒有發(fā)布集資信息的情況下，投資人是集資人的親友，他們對(duì)集資的情況比較了解，了解投資的信息及風(fēng)險(xiǎn)，一旦投資失敗，會(huì)認(rèn)為是正常的投資結(jié)果。在這種情況下，即使是集資對(duì)象人數(shù)眾多且達(dá)到集資數(shù)額追訴的標(biāo)準(zhǔn)，也不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。但是，如果集資人向社會(huì)公眾發(fā)布了集資信息，投資人對(duì)投資相關(guān)的信息及投資風(fēng)險(xiǎn)并不了解而盲目投資，最終投資成本無法收回，會(huì)認(rèn)為受欺詐，并以各種方式追討，勢必影響到社會(huì)的穩(wěn)定。這種情況下只要達(dá)到追訴的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

(二)“非法占有為目的”界限模糊

在非法集資類犯罪中，非法集資的行為人主觀是否具有“非法占有為目的”，在司法實(shí)踐中是判斷此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)，是區(qū)分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款的標(biāo)準(zhǔn)之一。因此對(duì)此目的的合理界定，關(guān)系到準(zhǔn)確定罪和實(shí)現(xiàn)罪責(zé)均衡。雖然《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《非法集資解釋》)第四條對(duì)“非法占有為目的”做了解釋，但本解釋只給出了“非法占有為目的”在司法實(shí)踐中的具體表現(xiàn)。由于立法對(duì)這一罪狀界定不清，致使在司法實(shí)踐中為認(rèn)定犯罪帶來了不便。在吳英案中，就是以吳英主觀上是否具有“非法占有為目的”雙方進(jìn)行辯論，辯方認(rèn)為吳英不具有非法占有為目的，集資的款項(xiàng)無法返還是因?yàn)榭陀^原因即經(jīng)營狀況出現(xiàn)問題，而不是吳英主觀不想返還，且大部分的集資款用于實(shí)體經(jīng)營。而控方認(rèn)為吳英明知道沒有歸還能力還大量集資，在巨額債務(wù)的情況下仍用部分借款用于個(gè)人揮霍，主觀上具有非法占有為目的。集資人是否具有非法占有為目的，是成立罪與非罪、此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)系到行為人罪刑的有無與輕重。

在刑罰的規(guī)制上集資詐騙罪遠(yuǎn)高于非法吸收公眾存款罪，所以，非法集資行為人為了減輕自己的罪行，在司法實(shí)踐中，釆用一切辦法來掩蓋自己的主觀目的。由于以“非法占有為目的”是一種主觀心理狀態(tài)，如果缺乏證據(jù)，就只能通過《非法集資解釋》第四條中描述的客觀行為，以及案件的其它情況加以斷定。這種主觀性的判斷極有可能由于辦案人員素質(zhì)不同，導(dǎo)致斷定的結(jié)果不一。對(duì)“非法占有為目的”的認(rèn)定在司法實(shí)踐中較為寬松，很容易造成輕罪重判。從集資用途這方面來認(rèn)定是否存在非法占有為目的也是不清楚的，不能僅因集資人將集資款用于個(gè)人消費(fèi)或揮霍，就認(rèn)為存在“非法占有為目的”而被認(rèn)定為集資詐騙。但是根據(jù)解釋中八種情形中的一種“明顯不成比例”來認(rèn)定，多少算是明顯不成比例?也沒有界定清楚?，F(xiàn)代人由于對(duì)精神生活的重視，會(huì)揮霍一些錢財(cái)進(jìn)行消費(fèi)，特別是有部分消費(fèi)是撐門面為了更好的經(jīng)營，筆者認(rèn)為，這一比例的界定應(yīng)適當(dāng)放寬。

(三)死刑配置存在的問題

近年來，在對(duì)死刑的適用如此慎重的情況下，因?yàn)榉欠Y而被判定為集資詐騙罪，最終被判死刑的案件不勝枚舉，對(duì)經(jīng)濟(jì)類而非暴力性的犯罪，如此頻繁的適用死刑，值得我們反思?！缎谭ㄐ拚?八)》將所有的經(jīng)濟(jì)類犯罪的死刑均已廢除，卻只保留了對(duì)集資詐騙罪的死刑，保留此罪死刑的原因也許是本罪為涉眾且易引發(fā)群體事件?？赡苡幸徊糠旨Y人會(huì)因?yàn)閷?duì)死刑的畏懼不敢冒險(xiǎn)，為此付出了保留并適用死刑的代價(jià)太高了，不符合國際社會(huì)對(duì)死刑適用的發(fā)展趨勢和我國對(duì)死刑適用的刑事政策。

從功利角度來看，導(dǎo)致非法集資的發(fā)生有多方面的原因，有我國金融體制的缺陷及被害人的過錯(cuò)等，而將所有的責(zé)任都由集資人一個(gè)人承擔(dān)，而且適用如此嚴(yán)厲的刑罰，并不能起到刑法所具有的威懾作用，并且從最近幾年來看，非法集資犯罪數(shù)量并沒有因?yàn)橐?guī)制死刑而減少，反而上升。從報(bào)應(yīng)角度來說，由于非法集資行為所侵害的法益是他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益以及社會(huì)的管理秩序，并沒有侵犯到他人的生命，用死刑規(guī)制不合理。同時(shí)從被害人利益方面考慮也是不利的，集資人一旦被判為死刑，集資參與人的損失無法得到彌補(bǔ)，從而引發(fā)一系列的社會(huì)問題。

二、非法集資類犯罪的立法完善

(一)非法吸收公眾存款罪的立法重構(gòu)

我國刑法中，由于大多數(shù)的非典型的非法集資行為是用非法吸收公眾存款罪規(guī)制，從而使非法吸收公眾存款罪在司法實(shí)踐中成為此類犯罪的兜底罪名，體現(xiàn)尤為明顯的是對(duì)變相吸收公眾存款行為的規(guī)制。非法吸收公眾存款罪是用來規(guī)制間接融資的，即通過金融機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)資金融通。而變相吸收公眾存款，沒有通過金融機(jī)構(gòu)，多數(shù)是集資者為了個(gè)人使用，將這種用直接融資手段進(jìn)行的非法集資統(tǒng)統(tǒng)用非法吸收公眾存款罪予以規(guī)制，雖然便于理解和操作，但是不加區(qū)分的都用此罪加以規(guī)制，不符合本罪的法律邏輯解釋，違背了立法的初衷，錯(cuò)誤擴(kuò)大了本罪的適用范圍。

法律對(duì)商業(yè)銀行實(shí)行嚴(yán)格監(jiān)管的原因是，其資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)的特殊性，使商業(yè)銀行資產(chǎn)與負(fù)債嚴(yán)重不匹配:資產(chǎn)多由不具有流動(dòng)性的固定貸款債權(quán)組成，而負(fù)債多由流動(dòng)性極強(qiáng)的活期存款組成，加上銀行的自有資本極低，致使其極端的脆弱，由于商業(yè)銀行對(duì)社會(huì)的特殊貢獻(xiàn)，法律從而承認(rèn)這種資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)并給予特殊的保護(hù)，防止銀行濫用這種保護(hù)制度，從而實(shí)行嚴(yán)格的監(jiān)管。商業(yè)銀行這種特殊的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)是因?yàn)槲栈钇诖婵畹耐瑫r(shí)發(fā)放貸款形成的，可見非法吸收公眾存款的這種存款應(yīng)理解為活期存款，同時(shí)將吸收的存款用于資本或貨幣經(jīng)營為目的才構(gòu)成本罪?，F(xiàn)實(shí)非典型的吸儲(chǔ)行為便被排除在該罪名之外。

在司法實(shí)踐中，將變相吸收公眾存款的行為用非法吸收公眾存款罪規(guī)制，有背于設(shè)立本罪的初衷，很容易造成打擊面過寬的不利后果，沒能給民間的正常資金借貸留有一定的空間，為此應(yīng)該改變將非法吸收公眾存款罪作為集資類犯罪兜底罪名的作法，從而限制非法吸收公眾存款罪所規(guī)制的范圍，同時(shí)對(duì)“變相吸收公眾存款”的解釋范圍加以限制，變相吸收公眾存款的行為不由本罪加以規(guī)制。本罪只規(guī)制吸收的活期存款且將吸收的存款用于資本或貨幣經(jīng)營為目的的非法集資行為。從而與本罪的法律解釋邏輯相符，符合對(duì)本罪立法的目的。

(二)擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的立法完善

對(duì)于以直接融資為手段的非法集資犯罪，既然用非法吸收公眾存款罪給予規(guī)制，有很多不合理的地方，所以無論是從保護(hù)投資者的利益，還是從法律邏輯上來說，用規(guī)制直接融資的罪名加以規(guī)制更為合理。由于刑法中用來規(guī)制以直接融資為手段的非法集資行為，只有擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，但是大多數(shù)的非法集資，集資人籌集資金的形式不直接以發(fā)行股票、公司債券，而是釆用其它形式，因此沒有辦法用證券加以認(rèn)定，從而也不能適用《證券法》，也就導(dǎo)致不能適用“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”。

由于刑法中規(guī)制直接融資的只有這一個(gè)罪，所以應(yīng)擴(kuò)大本罪的適用范圍，所有的非法集資行為由本罪加以規(guī)制，而不應(yīng)拘泥于其集資的行為采用何種載體。從理論上講，證券法上并沒有對(duì)股票、債券的形式加以規(guī)定，因此，無論是出資憑證還是借據(jù)或合同，只要能表明持有人權(quán)益，都可以被歸為有價(jià)證券。另外，作為行政犯的此罪，應(yīng)當(dāng)將其適用范圍限定于公開或變相公開發(fā)行。同時(shí)擴(kuò)大證券法中證券的范圍。如果對(duì)證券定義過于狹窄，從而限制了與此相關(guān)法律的適用范圍，如證券法、刑法，不利于保護(hù)投資者。因此，均衡各方面的考慮，要擴(kuò)大對(duì)證券的解釋，從而擴(kuò)大本罪的適用范圍。

為了很好的發(fā)揮用于規(guī)制直接融資手段的本罪在打擊非法集資類犯罪中的作用，應(yīng)將此罪名加以修改，修改為“擅自發(fā)行證券罪”，將所有沒有經(jīng)過批準(zhǔn)擅自公開發(fā)行或者變相公開發(fā)行證券的行為由其規(guī)制。因當(dāng)前的證券法對(duì)證券釆用狹隘的定義，只規(guī)定股票和債券兩種形式，所以證券法也要相應(yīng)擴(kuò)大對(duì)證券的定義，不再拘泥于股票和公司債券形式，從而使本罪的適用范圍有所擴(kuò)大。筆者認(rèn)為將修改后的本罪作為規(guī)制非法集資類犯罪的兜底罪名比用規(guī)制間接融資的非法吸收公眾存款罪規(guī)制更合理，同時(shí)也起到彌補(bǔ)法律漏洞的作用。

(三)非法集資類犯罪應(yīng)廢除死刑

對(duì)集資詐騙罪的適用慎之又慎，很大一方面的原因是其刑罰較重，最高刑是死刑。此罪是《刑法修正案八》修改后，唯一的一個(gè)保留死刑的經(jīng)濟(jì)類犯罪。世界大多數(shù)國家的立法都沒有對(duì)集資詐騙罪規(guī)定死刑。并且，保留死刑的國家越來越少，在保留死刑的國家中，只對(duì)那種嚴(yán)重暴力性犯罪規(guī)定了死刑，如故意殺人，而經(jīng)濟(jì)類犯罪基本不用死刑規(guī)制。我國是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的簽署國，并且該公約也規(guī)定只有嚴(yán)重的暴力型犯罪才用死刑規(guī)制。為了適應(yīng)國際發(fā)展趨勢，與國際接軌，便于與其它國家的司法合作，對(duì)于非法集資類犯罪死刑的適用應(yīng)當(dāng)廢止。造成此類犯罪的發(fā)生，一部分是由于我國的經(jīng)濟(jì)體制不健全，還有被集資者本人也存在過錯(cuò)，從被害人過錯(cuò)來說，應(yīng)酌情減輕刑罰而不應(yīng)適用死刑。另外，刑法并不能通過適用死刑的威懾從根本上減少非法集資犯罪的發(fā)生，從最近幾年來看，非法集資犯罪數(shù)量不但沒減反而上升，因此應(yīng)廢除死刑在非法集資類犯罪中的適用。