孫寶旺，楊俊嶺

(天津市寶坻區(qū)人民檢察院，天津301800)

2013年實施的新修訂的《刑事訴訟法》在第四十九條對舉證責任分配作了明確規(guī)定，雖然只是一條，卻是《刑事訴訟法》的重大突破。與舉證責任實質相關的規(guī)定還有許多，主要散見在證據(jù)收集與審查、辯護權和非法證據(jù)排除等規(guī)定中。如:第三十五條、四十九條、五十六條、五十七條是關于舉證責任的規(guī)定，第三十條、四十條、五十條、五十五條是關于收集證據(jù)責任的規(guī)定。這些散見的規(guī)定對舉證責任的落實具有實質作用。

一、刑事訴訟舉證責任規(guī)則的內(nèi)在沖突

(一)控辯雙方的舉證責任沖突

《刑事訴訟法》第四十九條規(guī)定了控方承擔指控有罪的舉證責任，但并沒有規(guī)定辯方承擔無罪的舉證責任。這并不是簡單的語言上的節(jié)省安排，而是蘊含深層刑事訴訟理念，即有罪的證明是控方的責任，當控方不能證明有罪時，被告人就是無罪。無罪無需證明，因而不存在責任。所以，不能因為不能證明被告人無罪就認定被告人有罪，從而導致實際上強迫被告人自證其罪的情況。由于控方負責有罪的舉證責任，控方必然為了追求有利于己方的結果而片面舉證，那些不利于控方的證據(jù)則盡可能被忽略，這種必然具有合理性，因為任何制度都不應當要求行為人做出自相矛盾的行為。那么，那些可能有利于被告人的、可能導致無罪、罪輕的證據(jù)的舉證責任歸誰呢?答案只能是辯方。所以，刑事訴訟法雖然沒有規(guī)定辯方的無罪的舉證責任，但是，這種責任必然地實際存在著，辯方不承擔無罪的舉證責任只存在于不能因為證明無罪而推定有罪這一邏輯關系中，而不能適用于控方已經(jīng)證明有罪而辯方意圖證明無罪的情形。辯方在進行諸如精神病、正當事由等積極辯護時就不可避免地要承擔舉證責任。刑事訴訟法中控方有罪的舉證責任與辯方無罪的舉證責任的沖突仍然不可避免地、切切實實地存在著。

(二)證據(jù)收集責任的內(nèi)在沖突

《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定了公安司法機關全面收集證據(jù)的責任，但是如前所述，審判環(huán)節(jié)的舉證責任規(guī)則必然指引控辯雙方審前環(huán)節(jié)的證據(jù)收集行為。第四十九條規(guī)定的控方負有罪的舉證責任規(guī)則必然導致控方傾力于收集被告人有罪、罪重的證據(jù)，而不愿、不重視收集被告人無罪、罪輕的證據(jù)。實踐中，收集證據(jù)對應并集中在偵查環(huán)節(jié)，偵查機關主要是公安機關和檢察院的反貪局，立案審查責任和作為控方的公訴機關的指導責任必然將偵查行為向有罪認定方向指引，所以控方的舉證責任與公安司法機關的全面收集證據(jù)責任存在必然的沖突。

二、舉證責任沖突的理論辨析

在控方負有罪的舉證責任時，應不應該讓控方承擔全面的證據(jù)收集責任和讓被告人承擔無罪的舉證責任?這既是刑事訴訟法學的問題，更是證據(jù)科學的問題。

(一)基于證據(jù)科學的結論，國家應承擔全面的舉證責任

1．證據(jù)資源的控制者應負舉證責任。刑事訴訟實際上是解決國家與犯罪嫌疑人、被告人或罪犯之間的矛盾的過程，是依托國家司法權解決社會矛盾的訴訟之一。與其他解決社會矛盾的程序不同，訴訟活動解決社會矛盾必須依據(jù)關于矛盾的事實判斷和價值判斷。其中價值判斷預置為實體法規(guī)定，而事實判斷則依程序法作出。我國貫穿三大訴訟的基本原則，即“以事實為依據(jù)、以法律為準繩”就是這兩個依據(jù)的高度概括。

在事實判斷與價值判斷之間，“事實是前提，是基礎和依據(jù)，法律是處理案件的標準尺度，離開了正確認定的事實，就缺乏定案的根據(jù)，更談不上適用法律”。所以，訴訟活動的首要任務和基礎工作就是發(fā)現(xiàn)案件事實。任何片面的、錯誤的、模糊的事實判斷都意味著價值判斷的傾斜、錯誤或無所適從，其結局都將歸于實體裁決的不正義。所以，訴訟活動發(fā)現(xiàn)事實應以再現(xiàn)客觀事實為最高標準，相關程序法應以發(fā)現(xiàn)客觀事實為最高目標，并作相應程序設置。事實由證據(jù)證明，所以訴訟程序的設置目標應由最大可能地發(fā)現(xiàn)案件事實轉化為最大可能地發(fā)現(xiàn)案件事實的證據(jù)。證據(jù)的提供只能由控辯雙方完成，這就產(chǎn)生了控辯雙方的舉證責任問題。基于最大可能發(fā)現(xiàn)案件事實證據(jù)的要求，必然的結論是:證據(jù)在誰的手上，誰就得提供，簡言之:誰控制，誰舉證。

2．行為控制狀況決定證據(jù)資源控制狀況。一切信息都來自于物質的運動，一切社會信息都來自人類的活動，一切關于當事人活動的事實的信息都來自于人的行為。證據(jù)信息正是產(chǎn)生于人的行為的信息。那么，如果行為人行為時系行為控制者，他對自己行為的信息一清二楚，且能夠獲取，他就是自己行為信息的控制者。如果行為時行為受控于人，他的行為信息則為自己所不知或不能控制。所以，行為控制狀況決定證據(jù)資源控制狀況。

3．國家在刑事訴訟中控制所有被告人涉案行為信息。刑事訴訟作為國家與個人之間的訴訟活動，是國家對個人嚴重反社會行為，即犯罪行為的追訴過程。由于被告人反社會行為的嚴重性，國家一旦發(fā)現(xiàn)被告人可能犯罪，往往首先控制被告人。原因在于，一是怕其逃跑難以追究或再次危害社會，二是怕其在外毀滅罪證。其中第二點理由可以從上述證據(jù)信息運動規(guī)律作出解釋，即:犯罪行為要么是秘密的，要么是暴力的，無論是秘密的還是暴力的，嫌疑人在行為時均是其行為的控制者，甚至是其行為對象的控制者。其行為信息及行為對象的信息要么不為外界覺察或知曉，要么不為外界控制。所以，犯罪行為的信息資源的占有情況與要追訴他的國家對其犯罪行為信息資源的占有情況極不對稱。那么，要想使作了犯罪行為的人受到應有懲罰，就必須打破這種不對稱，從而使國家能進行有效追訴并正確行使懲罰權。在可以打破信息資源占有不對稱的各種選擇中，控制信息資源占有者無疑是最自然最絕妙的方案，傳喚、拘留、逮捕便是這種方案的制度安排。一旦涉嫌犯罪的行為人被國家控制起來，其犯罪行為的各信息就與其分離，被無所不在的國家所覆蓋、控制，這樣，雙方又形成了另一種極端的信息不對稱。國家成了犯罪行為的所有證據(jù)信息的控制者，雖然還不一定知道信息在哪。涉嫌犯罪的人雖然可能是犯罪行為的控制者，卻不是其相關信息資源的控制者，雖然他可能知道信息在哪。所以，國家就應當承擔被告人有罪或無罪、罪重或罪輕的舉證責任，即全面的舉證責任?？梢?，國家承擔全面的舉證責任是基于最大可能發(fā)現(xiàn)案件事實的目的和對證據(jù)運動規(guī)律的分析得出的必然結論。需要說明的是，這個結論與通行或權威結論并不矛盾，但理由大相徑庭，這里的理由不是或至少主要不是簡單的“天平倒向弱者”的需要。

(二)基于法律價值的校正，控方應承擔有罪的舉證責任

基于證據(jù)科學，國家承擔全面的舉證責任。但是，刑事訴訟的控辯式架構使控方不可能同時完成自相矛盾的兩個責任，二者只能取其一。取誰和如何取，那是立法的價值取向問題?！缎淌略V訟法》第二條規(guī)定:“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，維護社會主義法制，尊重和保障人權，保護公民的人身權利、財產(chǎn)權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行?！痹摋l明確了刑事訴訟懲罰犯罪和保障人權兩個并行的價值取向，并據(jù)此設計了控辯式訴訟架構，賦予控辯雙方不同的訴訟職能，控方的職能主要是懲罰犯罪，辯方的職能主要是保障人權。那么，就舉證責任而言，從懲罰犯罪角度，控方應當負有罪的舉證責任。同時，從保障人權角度，當控方不能證明被告人有罪時，被告人無需證明自己無罪;但是，當控方完成了被告人的有罪證明時，被告人如果認為自己無罪則實際上要承擔無罪的舉證責任。認為“犯罪嫌疑人、被告人一般不承擔舉證責任，也就是沒有提出證明自己無罪的義務”是籠統(tǒng)的和片面的。所以，《刑事訴訟法》中舉證責任的沖突是科學與價值矛盾的必然結果，是懲罰犯罪和保障人權兩個并行價值矛盾的體現(xiàn)，是合理的存在，不應否定，也無需回避。

(三)舉證責任與證據(jù)收集的一致性規(guī)律

舉證責任事關舉證不能的后果，為了避免不利后果，舉證責任承擔者必然收集有利于舉證責任完成的證據(jù)，舉證責任與證據(jù)收集具有一致性規(guī)律?！皺z察機關和警察機關的實際職能具有一致性，偵查活動在本質上是為控訴進行準備的活動，其性質是控訴的，偵查職能實際上屬于控訴職能”，所以，控方必然收集被告人有罪的證據(jù)，辯方則相反。但是，《刑事訴訟法》第四十九條和第五十條規(guī)定控方的有罪舉證責任與公安司法機關的全面收集證據(jù)責任存在必然的沖突，不符合舉證責任與證據(jù)收集責任的一致性規(guī)律。

三、舉證責任規(guī)則沖突的平衡

(一)控辯雙方舉證責任沖突的平衡

基于懲罰犯罪與保障人權的雙重考慮，《刑事訴訟法》在第四十九條規(guī)定了控方有罪的舉證責任后，在第五十條又規(guī)定了不得強迫任何人自證其罪，這實際上規(guī)定了無罪推定原則和不得強迫自證其罪原則。在這兩個原則下，當控方不能證明被告人有罪時，被告人無需證明自己無罪。但是，當控方完成了被告人的有罪證明時，被告人如果認為自己無罪則應承擔無罪的舉證責任，辯方的舉證責任被局限在控方完成有罪證明的情況下。但是，《刑事訴訟法》并沒有規(guī)定辯方的無罪的舉證責任，而是以規(guī)定辯護人的責任和權利的方式來達到這一目的的。第三十五條規(guī)定了辯護人的提供被告人無罪、罪輕的“材料和意見”的責任，第三十九條規(guī)定了辯護人申請人民檢察院、人民法院調取未提交的由公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料的權利。這樣，被告人仍然沒有無罪的舉證責任，他的辯護人則以履行辯護責任和行使辯護權利的方式實現(xiàn)對控方有罪舉證責任的對抗，舉證責任沖突如此得以平衡。

(二)非法證據(jù)排除——控方濫用強勢地位取證的否定

公安司法機關收集有罪證據(jù)的沖動很容易使他們在收集證據(jù)過程中使用極端行為讓犯罪嫌疑人“招供”，這些極端行為既可能侵犯嫌疑人的人身權，也可能造成冤假錯案，對人權保障是個極大威脅。為此，《刑事訴訟法》規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則。并且，在第五十六、五十七條明確規(guī)定了控方對收集證據(jù)的合法性的證明責任，辯方享有申請排除非法證據(jù)的權利，且申請時的證明標準較低，即提供“線索或材料”。如此，非法證據(jù)的司法審查機制得以設立。這些規(guī)定在法律上徹底否定了非法收集證據(jù)的行為，在實踐中無疑也會對非法收集證據(jù)的行為產(chǎn)生抑制作用。所以，這些規(guī)定是對控方舉證能力的強勢地位的有力平衡，也是對公安司法機關收集證據(jù)強勢地位的有力平衡。

(三)收集證據(jù)責任沖突的平衡

1．規(guī)定公安司法機關全面收集證據(jù)的責任。根據(jù)《刑事訴訟法》第五十條規(guī)定“必須”依法收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)，所以，全面收集證據(jù)已經(jīng)是公安司法機關的法定職責。作為職責，責任人就得完成職責，有關主體也有權利要求和監(jiān)督責任人履行職責。這在一定程度上至少在規(guī)范層面使公安司法機關片面收集有罪證據(jù)的沖動得以緩沖，公安司法機關收集有罪證據(jù)的強勢地位得以一定程度的平衡。

2．賦予辯護人調查取證權?！缎淌略V訟法》雖然規(guī)定了公安司法機關全面收集證據(jù)的責任，但如前所述，這一責任與公安司法機關的舉證責任是沖突的，公安司法機關在收集和提交有利于被告人的證據(jù)時總是不情愿的。那么，如何解決他們不收集或不提交這些證據(jù)的問題呢?《刑事訴訟法》設置了辯護人的調查取證權。第三十九條規(guī)定辯護人申請人民檢察院、人民法院調取公安機關、檢察機關已經(jīng)收集而未提交的證據(jù)的權利。第四十條規(guī)定了辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場而不構成犯罪和無刑事責任能力而不負刑事責任的證據(jù)的權利以及及時告知辦案機關的義務。