〔摘要〕 在我國金融市場上，“通道型”信托產(chǎn)品雖然具有“剛性兌付”特性，然而也危機(jī)頻發(fā)。由于權(quán)責(zé)不清，作為信托產(chǎn)品，缺乏信義義務(wù)承擔(dān)主體，其從產(chǎn)生之日起即蘊(yùn)含極大的法律風(fēng)險?！巴ǖ佬汀毙磐挟a(chǎn)品產(chǎn)生的緣由是因?yàn)槲覈研磐凶鳛榻鹑谛袠I(yè)，分業(yè)經(jīng)營體制中，規(guī)定其由信托公司專營。我國將信托定位為金融行業(yè)，缺乏科學(xué)依據(jù)，無益于金融系統(tǒng)的安全，卻有損金融效率。金融信托應(yīng)是兼具風(fēng)險隔離功能和財產(chǎn)管理功能的特殊金融工具，應(yīng)由所有金融行業(yè)運(yùn)用。

〔關(guān)鍵詞〕 金融信托；“通道型”信托產(chǎn)品；剛性兌付；金融行業(yè)；制度工具

〔中圖分類號〕DF4382 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2014）04-0087-06

①中誠信托于2010年推出“2010年中誠·誠至金開1號集合信托計劃”，截至2011年3月，兩期信托共募集資金30.3億元。該計劃的投資者基本來自中國工商銀行的理財客戶。該信托計劃是中國工商銀行山西省分行推薦的煤炭整合項(xiàng)目，持有振富集團(tuán)49%股權(quán)，主要用于對山西振富能源集團(tuán)有限公司進(jìn)行股權(quán)投資，由振富能源公司將股權(quán)投資款用于煤礦收購價款、技改投入、洗煤廠建設(shè)、資源價款及受托人認(rèn)可的其他支出。該計劃預(yù)期年化收益分為兩部分，300萬元至1000萬元的預(yù)期年化收益率為10%；1000萬元以上的預(yù)期年化收益率為11%。信托利益每年分配一次。中誠信托在2014年1月15日發(fā)布公告稱，截至2013年12月31日，融資主體欠付的股權(quán)維持費(fèi)金額為51867.77萬元，但在1月27日中誠信托晚間發(fā)布公告稱，受托人已與意向投資者達(dá)成一致，成功化解此次兌付危機(jī)。

②實(shí)德哈爾濱項(xiàng)目的信托設(shè)計、銷售均為某國有大行的上海分行所主導(dǎo)，華澳信托從一開始就充當(dāng)著通道角色，賺取的僅是通道費(fèi)用。參見張寧《華澳信托疑陷兌付危機(jī)通道業(yè)務(wù)弊端顯現(xiàn)》，載《證券時報》2012年5月2日。

〔基金項(xiàng)目〕國家社會科學(xué)基金一般項(xiàng)目“公司債券信托法律問題研究”（12BFX086）

〔作者簡介〕劉迎霜，華東師范大學(xué)法律系副教授，博士，上海 200241。

2014年初，30億余元的中誠信托“中誠·誠至金開1號集合信托計劃”發(fā)生兌付危機(jī)，成為有望打破信托“剛性兌付”的第一案，在2014年新年伊始，成為金融市場關(guān)注的焦點(diǎn)。后經(jīng)項(xiàng)目重組，避免了兌付危機(jī)。①兌付危機(jī)雖然避免了，但是作為通道型信托產(chǎn)品，其蘊(yùn)含的法律風(fēng)險卻不得不引起我們的重視。2012年出現(xiàn)兌付危機(jī)的華澳信托的“實(shí)德哈爾濱項(xiàng)目”，②2013年出現(xiàn)兌付危機(jī)的天津信托的“天信沐雪巴菲特一號”信托計劃，〔1〕均為通道型信托產(chǎn)品。在我國當(dāng)前的集合信托產(chǎn)品中“通道型”信托產(chǎn)品占有很大一部分，由于權(quán)責(zé)不清，從產(chǎn)生之日起就蘊(yùn)含了很大的法律風(fēng)險，故以“剛性兌付”進(jìn)行隱性擔(dān)保。此種“通道型”信托產(chǎn)品中的復(fù)雜法律關(guān)系，形成的緣由，由此給我國金融市場帶來的影響，值得我們深入思考。

①金融信托中，是由相關(guān)金融機(jī)構(gòu)設(shè)計信托契約并發(fā)售信托受益憑證的，但是并不能改變信托由委托人設(shè)立的法律實(shí)質(zhì)。

一、“通道型”信托產(chǎn)品之“剛性兌付”的法理分析

信托是指委托人將財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移于受托人，受托人依信托文件所定，為受益人或特定目的而管理或處分信托財產(chǎn)的法律關(guān)系?！?〕信托制度是英國衡平法精心培育、極具彈性的制度。肇始于民事領(lǐng)域的信托在商事領(lǐng)域發(fā)展為一項(xiàng)基于財產(chǎn)受益權(quán)與控制權(quán)、管理權(quán)等權(quán)利分離制度下的財產(chǎn)管理制度，利用信托法律關(guān)系架構(gòu)的信托產(chǎn)品在金融領(lǐng)域大放異彩。信托產(chǎn)品是利用信托法理創(chuàng)設(shè)的一種財產(chǎn)管理產(chǎn)品或者金融服務(wù)，是一種將信托原理和金融技術(shù)手段相結(jié)合的金融產(chǎn)品，是信托法律關(guān)系運(yùn)用于金融工具的產(chǎn)物。

金融信托作為信托的一種，與民事信托的內(nèi)在機(jī)理是一致的，包含三方面的法律關(guān)系：委托人、受托人和受益人。信托一旦合法成立，信托財產(chǎn)不再是委托人的個人財產(chǎn)，信托財產(chǎn)獨(dú)立于委托人。受托人接受信托人的委托，以委托人的意思為基礎(chǔ)，以財產(chǎn)所有人的身份為受益人的利益或特定目的對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理和處分。信托作為一種制度安排實(shí)質(zhì)上是將財產(chǎn)之所有與利益相分離，將財產(chǎn)所有權(quán)的所有權(quán)力賦予受托人，將財產(chǎn)所有權(quán)所包含的所有利益賦予受益人，充分利用受托人的理財能力，發(fā)揮物之經(jīng)濟(jì)效益，即劃分財產(chǎn)之所有與利益是信托制度經(jīng)濟(jì)效率的制度基礎(chǔ)。然而，財產(chǎn)之所有與利益的相分離蘊(yùn)涵著信托財產(chǎn)被受托人以各種手段侵蝕或疏散的風(fēng)險，此為信托制度所固有。因此，受托人在信托關(guān)系中處于核心地位，信托一旦設(shè)立，信托事務(wù)的處理、委托人信托目的的實(shí)現(xiàn)以及信托功能的實(shí)現(xiàn)均完全依賴于受托人。受益人依委托人的指定雖對信托財產(chǎn)享有所有的經(jīng)濟(jì)利益，但對信托財產(chǎn)經(jīng)濟(jì)利益的享有并不能直接行使，其對信托財產(chǎn)經(jīng)濟(jì)利益的享有必須依附于受托人對信托財產(chǎn)支配權(quán)的行使。基于此，信托關(guān)系中的受托人負(fù)有特定的義務(wù)。如果說財產(chǎn)所有與利益的分離是信托制度經(jīng)濟(jì)效率的基礎(chǔ)，那么受托人義務(wù)的法律化是信托制度安全功能實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)，正是受托人義務(wù)的法律化使信托關(guān)系人的權(quán)利與義務(wù)有了可靠的預(yù)期。與同為財產(chǎn)管理制度的公司相比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，公司具有法律人格，法律為其中的利益主體（股東、董事、經(jīng)理）設(shè)定了權(quán)利制衡機(jī)制——公司治理結(jié)構(gòu)。信托沒有法律人格，事實(shí)上，信托在受托人與受益人之間創(chuàng)設(shè)了一種相當(dāng)高的信義義務(wù)，一旦信托成立，受益人對受托人寄予極大的信任，而受托人對受益人的事務(wù)擁有程度極高的控制權(quán)。這種關(guān)系不是一種普通的商業(yè)關(guān)系，而是一種信任關(guān)系，受托人因此對受益人負(fù)有信義義務(wù)。信托中的信義義務(wù)堪比于公司的治理結(jié)構(gòu)。〔3〕信托的本質(zhì)集中體現(xiàn)于受托人的信義義務(wù)，信托以信義義務(wù)規(guī)制受托人對信托財產(chǎn)的管理和處分。

不論是英美信托法的司法實(shí)踐中形成的定型化法理，還是大陸法系的成文法，都強(qiáng)調(diào)了在信托關(guān)系中的受托人負(fù)有信義義務(wù)。一般將受托人的信義義務(wù)分為忠實(shí)義務(wù)、謹(jǐn)慎義務(wù)兩種。忠實(shí)義務(wù)是指受托人不得將自己置于和受益人利益相沖突的地位；受托人在處理信托事務(wù)時不得獲取個人利益；受托人不得將他人利益置于和受益人利益相沖突的地位。信托法“禁止受托人通過管理信托而直接或間接獲得任何利潤，因?yàn)闊o論這種性質(zhì)的行為本身多么清白，但其后果在道德上是有害的，如果給予這種行為獲利的機(jī)會，受托人將忽視其義務(wù)，并且不久將使其管理主要或僅僅為其自己利益”。〔4〕我國《信托法》第25條第1款即規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)?！敝?jǐn)慎義務(wù)是指受托人在管理信托事務(wù)中應(yīng)當(dāng)盡到謹(jǐn)慎的合理注意義務(wù)。美國1959年《信托法重述》第174條規(guī)定，受托人對于信托的管理，應(yīng)盡與一般人處理自己事務(wù)之同一義務(wù)和能力，但受托人因具有較高之注意和能力而被委任為受托人時，應(yīng)盡其較高之注意和能力。《日本信托法》第20條規(guī)定，受托人須按信托的宗旨，以善良管理者應(yīng)有的慎重處理信托事務(wù)。我國臺灣地區(qū)《信托法》第22條規(guī)定，受托人應(yīng)依信托本旨，以善良管理人之注意，處理信托事務(wù)。我國《信托法》第25條第2款規(guī)定：“受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。”在金融產(chǎn)品信托中，委托人將財產(chǎn)交付受托人，①是基于對受托人的雙重信賴，即不僅信賴其人格，而且信賴其能力。并且作為營業(yè)信托的一種，信托公司將因此獲得報酬或者傭金，所以在金融信托中，應(yīng)該以更高的標(biāo)準(zhǔn)去衡量作為受托人的信托公司的謹(jǐn)慎義務(wù)。在金融信托中，受托人的謹(jǐn)慎義務(wù)是指信托投資機(jī)構(gòu)在執(zhí)行信托投資事務(wù)時，應(yīng)以一個合理謹(jǐn)慎的人在相似情形下所應(yīng)表現(xiàn)的足夠謹(jǐn)慎、必要注意和專業(yè)技能來處理信托投資事務(wù)，履行其應(yīng)盡的職責(zé)。中國銀監(jiān)會的《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》（2007年）第4條規(guī)定：“信托公司管理、運(yùn)用信托計劃財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)，為受益人的最大利益服務(wù)?！敝?jǐn)慎義務(wù)是信托公司最為基本的信托義務(wù)，其產(chǎn)生的原由和依據(jù)是信托關(guān)系成立后，委托人的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移至信托投資機(jī)構(gòu)的管領(lǐng)下，無論在法律上，還是在業(yè)務(wù)上，信托設(shè)立后委托人和受益人原則上不得介入信托財產(chǎn)的管理運(yùn)作，信托公司獨(dú)立地管理、運(yùn)營和處分該信托投資財產(chǎn)，信托公司是否足夠謹(jǐn)慎和充分注意地處理信托投資業(yè)務(wù)，決定著該信托投資財產(chǎn)的市場命運(yùn)和投資收益最大化目標(biāo)是否能夠?qū)崿F(xiàn)。

然而，在“通道型”信托產(chǎn)品中，作為信托本質(zhì)特征的信義義務(wù)，卻難覓其承擔(dān)主體。以2014年年初出現(xiàn)兌付危機(jī)的中誠信托“中誠·誠至金開1號集合信托計劃”為例，中誠信托公司作為受托人，應(yīng)對受益人負(fù)有信義義務(wù)，應(yīng)忠實(shí)地、勤勉地管理委托人（即投資者）交付的信托資產(chǎn)，并向受益人（本信托產(chǎn)品中投資者即受益人）轉(zhuǎn)移信托收益。然而，因其是通道型信托產(chǎn)品，該信托產(chǎn)品是中國工商銀行山西省分行推薦的煤炭整合項(xiàng)目，該項(xiàng)目本身是通過銀行介紹，展業(yè)、銷售都不是由信托公司完成，工商銀行是這一項(xiàng)目的發(fā)起者、資金托管方、代銷方，資產(chǎn)和負(fù)債項(xiàng)目均由銀行發(fā)起，經(jīng)信托這一渠道，轉(zhuǎn)移到銀行表外業(yè)務(wù)。作為發(fā)起人的工商銀行僅僅是將外部資產(chǎn)通過信托合同的形式在信托公司履行一個文件性流程。而信托公司既不提供融資方，也不提供投資方，完全是為了成立一款產(chǎn)品，賺取信托平臺費(fèi)，出借其信托牌照，只管報批立項(xiàng)。因此，只是起“通道作用”。由此可見，中誠信托公司在“中誠·誠至金開1號集合信托計劃”中扮演角色相對弱勢，沒有主動系統(tǒng)地進(jìn)行項(xiàng)目開發(fā)、產(chǎn)品設(shè)計。信托產(chǎn)品的交易結(jié)構(gòu)安排和產(chǎn)品的風(fēng)險控制措施也沒有信托公司的直接參與，因此，在盡職調(diào)查和后續(xù)管理方面有所欠缺。作為信托產(chǎn)品，其核心本質(zhì)的信義義務(wù)缺失。根據(jù)信托業(yè)務(wù)的流程和市場交易的過程，信托公司謹(jǐn)慎義務(wù)首要的就是充分的市場調(diào)查。充分的市場調(diào)查和可靠的市場評估是決定信托投資成功與否的重要條件。作為信托產(chǎn)品受托人的信托公司謹(jǐn)慎義務(wù)最先就表現(xiàn)在這一重要運(yùn)營環(huán)節(jié)上。中國銀監(jiān)會《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第9條規(guī)定：“信托公司設(shè)立信托計劃，事前應(yīng)進(jìn)行盡職調(diào)查，就可行性分析、合法性、風(fēng)險評估、有無關(guān)聯(lián)方交易等事項(xiàng)出具盡職調(diào)查報告。”在“中誠·誠至金開1號集合信托計劃”中，信托資金投向的煤礦，融資方的采礦權(quán)證問題一直懸而未決，很難說該信托產(chǎn)品設(shè)立之初，受托人盡到了盡職調(diào)查、合理披露風(fēng)險的謹(jǐn)慎義務(wù)。

然而，我們卻不能說，“中誠·誠至金開1號集合信托計劃”是銀行類貸款業(yè)務(wù)，缺乏信義義務(wù)的本質(zhì)，不是信托產(chǎn)品。依據(jù)信托原理，具有下列特征的金融產(chǎn)品就是信托產(chǎn)品：（1）獨(dú)立受益權(quán)的存在；（2）具有獨(dú)立于委托人和受托人的財產(chǎn)，財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)于受托人，受托人擁有財產(chǎn)名義上的所有權(quán)。信托財產(chǎn)單獨(dú)記賬、獨(dú)立管理；（3）受托人對信托財產(chǎn)承擔(dān)有限責(zé)任。〔5〕顯然，“中誠·誠至金開1號集合信托計劃”符合上述三項(xiàng)特征，且是由信托公司發(fā)行，具備完整的信托計劃審批程序。然而，作為一項(xiàng)信托產(chǎn)品，卻缺乏其核心要素——信義義務(wù)。在“中誠·誠至金開1號集合信托計劃”設(shè)計發(fā)行中，從可證實(shí)的法律關(guān)系來看，工商銀行只與信托公司之間有信托產(chǎn)品代銷和資金托管的合同關(guān)系。處于主導(dǎo)地位的工商銀行法律地位是代理收付方，并沒有對受益人（投資者）承擔(dān)信義義務(wù)的法律強(qiáng)制性義務(wù)。工商銀行與中誠信托簽署的是代理收付協(xié)議，屬于產(chǎn)品代銷法律關(guān)系，銀行在代銷產(chǎn)品中堅持的原則應(yīng)該是“賣者有責(zé)，買者自負(fù)”。銀行作為信托產(chǎn)品的推介代銷機(jī)構(gòu)，主要義務(wù)在于向信托公司提供足夠的合格投資者的信息，由信托公司來向投資者履行客戶甄別、風(fēng)險揭示、信息披露等職責(zé)?！缎磐泄炯腺Y金信托計劃管理辦法》第16條明確規(guī)定：“信托公司推介信托計劃時，可與商業(yè)銀行簽訂信托資金代理收付協(xié)議。委托人以現(xiàn)金方式認(rèn)購信托單位，可由商業(yè)銀行代理收付。信托公司委托商業(yè)銀行辦理信托計劃收付業(yè)務(wù)時，應(yīng)明確界定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，商業(yè)銀行只承擔(dān)代理資金收付責(zé)任，不承擔(dān)信托計劃的投資風(fēng)險。”也正因如此，在中誠信托的“中誠·誠至金開1號集合信托計劃”兌付風(fēng)險發(fā)生時，工商銀行羅熹副行長明確表示，“工行只是托管和代銷，不會承擔(dān)投資損失”，直到2014年1月底風(fēng)險最終化解之時，包括工行董事長姜建清在內(nèi)的官方態(tài)度一直沒有改變——堅決不代替投資者承擔(dān)投資損失?！?〕

受托人承擔(dān)的信義義務(wù)是規(guī)制信托法律關(guān)系架構(gòu)中的最重要規(guī)則。由該重要規(guī)則衍生出：信托責(zé)任的有限性，即受托人對受益人一般只承擔(dān)有限責(zé)任，即以信托財產(chǎn)為限向受益人分配信托利益，除非受托人故意或重大過失，不需要以受托人的個人財產(chǎn)承擔(dān)管理信托中信托財產(chǎn)損失或預(yù)期收益損失的責(zé)任。在處理信托事務(wù)過程中，只要受托人沒有違反信托文件的規(guī)定并已盡到信義義務(wù)，即使未能取得信托利益或造成信托財產(chǎn)的損失，受托人也只是以信托財產(chǎn)為限對受益人承擔(dān)有限責(zé)任，而不是以自己的固有財產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。表現(xiàn)為：未取得信托利益時，可以不向受益人給付；信托財產(chǎn)有損失的，在信托終止時只將剩余信托財產(chǎn)交付給受益人即可?！?〕

在“中誠·誠至金開1號集合信托計劃”中，投資者與中誠信托之間構(gòu)成信托關(guān)系，信托投資者作為受益人享有信托受益權(quán)，其所受之“益”是基于信托公司對信托資產(chǎn)的管理運(yùn)用所產(chǎn)生。中誠信托作為受托人有義務(wù)誠信地管理委托人（即投資者）交付的信托資產(chǎn)，并向受益人轉(zhuǎn)移信托收益。盡管信托利益往往以預(yù)期收益率來計算，在實(shí)踐中也常體現(xiàn)為“本息”，但其與債券關(guān)系中“本息”有著本質(zhì)的區(qū)別?！缎磐泄炯腺Y金信托計劃管理辦法》第8條明確規(guī)定：“信托公司推介信托計劃時，不得有以下行為：以任何方式承諾信托資金不受損失，或者以任何方式承諾信托資金的最低收益?！币虼巳绻芡腥宋窗凑占s定預(yù)期收益率向投資者支付收益，并不構(gòu)成違約。故中誠信托未能向投資者兌付本息并不直接等同于違約。然而，實(shí)際情況是，這類“通道型”信托產(chǎn)品在我國金融市場上具有“剛性兌付”的性質(zhì)，即信托產(chǎn)品到期之后，信托公司必須向投資者分配投資本金和預(yù)期收益。為什么信托公司愿意放棄信托法原理中的信托有限責(zé)任，違背監(jiān)管規(guī)則，實(shí)現(xiàn)“剛性兌付”呢？除了自身聲譽(yù)考慮之外，更重要的是其明白自身并沒有恰當(dāng)?shù)芈男行帕x義務(wù)。受托人的有限責(zé)任是以受托人的行為經(jīng)受得住信義義務(wù)檢驗(yàn)為前提。若信托產(chǎn)品難以實(shí)現(xiàn)預(yù)期收益，投資者起訴受托人違背忠實(shí)義務(wù)和謹(jǐn)慎義務(wù)，法院的司法審查必將圍繞受托人的盡職調(diào)查報告、規(guī)章制度、隨訪記錄等進(jìn)行。也正是基于對此的擔(dān)心，我國“通道型”信托產(chǎn)品的“剛性兌付”危機(jī)盡管屢屢出現(xiàn)，卻并沒有被打破，今年初的中誠信托“中誠·誠至金開1號集合信托計劃”沒有與市場預(yù)期那樣作為打破“剛性兌付”第一案出現(xiàn)，應(yīng)該說也是“情理之中”了。

分析至此，我們已經(jīng)明白，在“通道型”信托產(chǎn)品中，作為信托產(chǎn)品的代銷和資金托管方銀行是實(shí)質(zhì)的主導(dǎo)者，資產(chǎn)和負(fù)債項(xiàng)目均由其提供，主導(dǎo)產(chǎn)品的設(shè)計，作為受托人的信托公司在產(chǎn)品創(chuàng)設(shè)過程中角色弱化，只是起了“通道作用”，對信托產(chǎn)品標(biāo)的項(xiàng)目的運(yùn)營難以控制，放棄了受托人應(yīng)盡的信義義務(wù)。角色的錯位，信托產(chǎn)品中核心要素——信義義務(wù)的缺失，導(dǎo)致“通道型”信托產(chǎn)品可以違背市場規(guī)律和信托法理，一直以“剛性兌付”性質(zhì)的金融產(chǎn)品存在。

二、“通道型”信托產(chǎn)品存在的緣由：信托金融工具的缺失

我國金融市場之所以廣泛存在累積市場道德風(fēng)險的“通道型”的信托產(chǎn)品，就是因?yàn)槲覈慕鹑谛磐械氖袌龆ㄎ粡脑O(shè)立之初就出現(xiàn)了偏差，未能準(zhǔn)確地認(rèn)識理解國外已經(jīng)定型化的信托原理，未能按照信托的本質(zhì)規(guī)范信托結(jié)構(gòu)，構(gòu)建信托制度，未能真正遵循規(guī)范意義的信托結(jié)構(gòu)去開拓信托業(yè)務(wù)。

信托是一種基于受信任關(guān)系而讓與財產(chǎn)（conveyance of property）的行為，信托本質(zhì)上是一種受信義義務(wù)約束的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為。金融信托是指對委托人財產(chǎn)進(jìn)行各種金融業(yè)務(wù)性質(zhì)的管理和經(jīng)營的信托，“信托是一種以資產(chǎn)為核心，以信用為基礎(chǔ)，以權(quán)利主體與利益主體相分離為巧妙設(shè)計的現(xiàn)代財產(chǎn)管理制度。”〔8〕法律意義上的金融信托應(yīng)是一種財產(chǎn)管理制度。

然而，在我國，信托業(yè)是與銀行業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)并列的四大金融行業(yè)?！靶磐袠I(yè)是指以營利為目的而經(jīng)營信托業(yè)務(wù)的商事組織?！磐袠I(yè)就是營業(yè)信托的經(jīng)營機(jī)構(gòu)?！薄?〕我國的《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《證券法》確立了金融行業(yè)的分業(yè)經(jīng)營體制，信托公司被視為專營信托業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。除信托公司之外，任何機(jī)構(gòu)都不能以信托為名開展業(yè)務(wù)，也不能開展以信托為名的業(yè)務(wù)。

信托在英美等西方國家經(jīng)過長期發(fā)展，至今已形成較穩(wěn)定的法律架構(gòu)和定型化的原理，金融信托作為一項(xiàng)法律意義上的財產(chǎn)管理制度工具，銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)機(jī)構(gòu)均可運(yùn)用。德國實(shí)行全能銀行混業(yè)經(jīng)營體制，信托在德國金融業(yè)中被自動賦予給各類金融機(jī)構(gòu)運(yùn)用。在歷史上同為分業(yè)體制的美國、日本等信托業(yè)發(fā)達(dá)國家，信托未被定位為單獨(dú)的金融行業(yè)，而是定位為銀行業(yè)機(jī)構(gòu)、證券業(yè)機(jī)構(gòu)、保險業(yè)機(jī)構(gòu)所運(yùn)用的財產(chǎn)管理制度工具。

①1913年《聯(lián)邦儲備法》頒布后，銀行兼營信托業(yè)大大發(fā)展。1934年美聯(lián)儲通過“國民銀行的信托權(quán)限”法案，對國民銀行信托權(quán)的取得、放棄和經(jīng)營范圍等作了明確規(guī)定，開始綜合有效地管理信托業(yè)。

美國創(chuàng)造性地利用法人營業(yè)信托是從保險公司兼營信托業(yè)務(wù)開始的。 1822年，紐約州政府給予農(nóng)業(yè)火災(zāi)保險及放款公司兼營動產(chǎn)信托和不動產(chǎn)信托業(yè)務(wù)。1915年， 剛剛成立不久的美聯(lián)儲不顧信托公司的反對， 賦予了由其監(jiān)管的國民銀行經(jīng)營受托業(yè)務(wù)的權(quán)力。國民銀行資金雄厚信譽(yù)更高， 因此一介入信托市場， 就成為美國信托業(yè)的新銳。在競爭壓力下， 許多信托公司的經(jīng)營逐步轉(zhuǎn)向投資信托業(yè)務(wù)。到《l940年投資公司法》出臺后， 信托公司的投資信托業(yè)務(wù)被大量規(guī)范為共同基金， 信托公司數(shù)量進(jìn)一步減少。目前， 美國的信托受托人可以是國民銀行、州銀行、信托公司和儲蓄機(jī)構(gòu)等多類機(jī)構(gòu)。這種格局并非偶然， 而是由信托發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律決定的。信托的前提是信任， FDlC 保險的國民銀行和州銀行無疑比規(guī)模較小的獨(dú)立信托公司更容易受到客戶的信賴。美國的信托立法既沒有將信托作為一個金融行業(yè)來對待，也沒有確定信托業(yè)務(wù)的專營屬性，而是注重從信托業(yè)務(wù)的功能而不是信托機(jī)構(gòu)的功能來建立法律體系。顯著影響美國金融信托發(fā)展的1913年《聯(lián)邦儲備銀行法》、《1940年投資公司法》均是注重信托功能和實(shí)質(zhì)，而不是注重信托機(jī)構(gòu)形式。美國金融信托起源于保險公司，后來發(fā)展為信托公司能兼營銀行業(yè)務(wù)，銀行也能兼營信托業(yè)務(wù)，①發(fā)展至今日，美國金融信托已由原來的信托公司兼營銀行業(yè)務(wù)發(fā)展為銀行兼營信托業(yè)務(wù)，大部分信托業(yè)務(wù)由商業(yè)銀行的信托部辦理。著名的花旗銀行、大通曼哈頓銀行等都擁有雄厚的信托實(shí)力，信托業(yè)務(wù)成為美國商業(yè)銀行的重要組成部分?！?0〕

日本在分業(yè)經(jīng)營時代，金融業(yè)劃分為銀行、證券、保險三個主要行業(yè)，金融業(yè)機(jī)構(gòu)可以分為銀行業(yè)機(jī)構(gòu)、證券業(yè)機(jī)構(gòu)、保險業(yè)機(jī)構(gòu)。信托未劃分為一個單獨(dú)的金融行業(yè)，而是以銀行業(yè)機(jī)構(gòu)兼營信托業(yè)務(wù)的兼營形式存在。昭和十八年（1943年）《兼營法》頒布后，原來的信托公司都被轉(zhuǎn)型為兼營信托業(yè)務(wù)的銀行。雖然隨后日本在金融領(lǐng)域出現(xiàn)了多種多樣的金融功能的分化及專業(yè)化現(xiàn)象，即承認(rèn)了分拆現(xiàn)象的合法地位，與此相呼應(yīng)，在分拆的各種情形中利用信托的情況也不斷增加?！?1〕為了適應(yīng)從縱向金融行業(yè)規(guī)制向橫向金融商品規(guī)制轉(zhuǎn)變，日本2007年9月出臺了《金融商品交易法》，該法將“集合投資計劃”納入“有價證券”的范圍中?！凹贤顿Y計劃”是日本金融市場中廣泛流行的投資工具，集合投資計劃是指集合眾多小額投資者提供的資金，委托專業(yè)的投資機(jī)構(gòu)代為管理與運(yùn)作，并投資于股票、債券等有價證券或其他事業(yè)，由投資者按受益憑證共同分享利潤或分擔(dān)損失的一種投資方式?！?2〕無疑，一項(xiàng)“集合投資計劃”即是金融信托產(chǎn)品。

金融信托能夠在各個金融行業(yè)被運(yùn)用，是因?yàn)榻鹑谛磐凶鳛橐环N財產(chǎn)管理制度，具有其他金融制度所不能及的功能：（1）委托受托人按照信托目的管理和處分信托財產(chǎn)；（2）通過將財產(chǎn)設(shè)定為信托財產(chǎn)，形成具有股權(quán)要素的受益權(quán)；（3）通過專業(yè)人士的運(yùn)作，將單個的小額的信托財產(chǎn)得以集合并高效率運(yùn)作的財產(chǎn)管理功能；（4）風(fēng)險隔離功能，由于信托財產(chǎn)具有獨(dú)立性，不因委托人或者受益人的債務(wù)而被追債、破產(chǎn)和清算。因此，信托也被廣泛運(yùn)用于各種交易的風(fēng)險管理，成為一種新的風(fēng)險管理工具。風(fēng)險隔離功能，增加了受托人信托財產(chǎn)管理決策過程中的理性成分，提高了委托人和受益人在信托產(chǎn)品上所獲得的效用。在流動化及證券化等方面特別能夠發(fā)揮信托的風(fēng)險隔離功能。然而，我國將金融信托作為一個金融行業(yè)對待，這樣導(dǎo)致最適合商業(yè)銀行、保險公司、證券公司等金融機(jī)構(gòu)運(yùn)用的金融資產(chǎn)管理制度工具——金融信托被禁止使用。同樣，在金融分業(yè)體制下，擁有信托業(yè)務(wù)專營權(quán)的信托公司不能開展銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)等金融業(yè)務(wù)，缺乏金融業(yè)資產(chǎn)的支持，自身難以形成穩(wěn)定的自有資金渠道，信托業(yè)務(wù)難以發(fā)展，因此，即便我們法律賦予信托公司合法信托受托人的地位和信托制度供給的權(quán)利，但在項(xiàng)目承攬、信托產(chǎn)品營銷方面對客戶網(wǎng)絡(luò)成熟的商業(yè)銀行有極強(qiáng)依賴，故信托公司及其信托的制度功能被商業(yè)銀行作為突破信貸政策和價格管制的工具。表現(xiàn)為本應(yīng)以獨(dú)立開展信托業(yè)務(wù)為主業(yè)的信托公司大量從事為銀行業(yè)機(jī)構(gòu)提供通道型業(yè)務(wù)的工作，出租信托業(yè)務(wù)通道，獲取制度紅利。不能運(yùn)用功能強(qiáng)大的信托制度，銀行業(yè)、保險業(yè)、證券業(yè)等金融業(yè)機(jī)構(gòu)也很難從傳統(tǒng)單一業(yè)務(wù)向發(fā)展代客資產(chǎn)管理等中間業(yè)務(wù)的綜合性機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)型，對這些行業(yè)來說，金融創(chuàng)新的制度因素缺失。

另一方面，概觀近年來我國出現(xiàn)的20多起“通道型”信托產(chǎn)品風(fēng)險事件，因?yàn)槠浞艞壛诵磐械暮诵囊亍帕x義務(wù)，導(dǎo)致其屢屢維持剛性兌付。信托行業(yè)的剛性兌付規(guī)則，使信托產(chǎn)品的投資人在獲得遠(yuǎn)高于一般存款人和債券投資者的收益同時，卻不承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險和損失，使信托公司變相為信托產(chǎn)品投資人提供隱形擔(dān)保。如果任其發(fā)展，可以預(yù)見信托產(chǎn)品零風(fēng)險、高收益特征將使低風(fēng)險的固定收益類產(chǎn)品面臨利率大幅提升的被動局面，進(jìn)而扭曲我國的利率體系。

無論是分業(yè)經(jīng)營還是混業(yè)經(jīng)營，沒有任何一個信托業(yè)發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)將信托獨(dú)立定位為一個金融行業(yè)。但我國信托被專營化，使信托功能的運(yùn)用被視為信托公司的專營權(quán)利，嚴(yán)重限制了信托功能在整個社會經(jīng)濟(jì)中特別是在金融領(lǐng)域中的正常運(yùn)用，損失了信托制度所能夠提供的金融創(chuàng)新之制度因素。在我國當(dāng)前的金融市場中，銀行業(yè)和證券業(yè)機(jī)構(gòu)有大量的委托人和信托財產(chǎn)，但在法律上不能開展信托業(yè)務(wù)；信托公司在法律上被授權(quán)可以開展信托業(yè)務(wù)，但卻缺乏委托人和信托財產(chǎn)，于是“通道型”信托產(chǎn)品在金融市場上大行其道，扭曲金融資產(chǎn)價格，累積市場風(fēng)險。

三、結(jié)語

信托的本質(zhì)是一項(xiàng)財產(chǎn)管理制度工具，而不是金融業(yè)務(wù)。我國將信托定位為金融行業(yè)，缺乏科學(xué)依據(jù)，無益于金融系統(tǒng)的安全，卻有損金融效率。信托與銀行業(yè)、證券業(yè)具有天然的融合能力，我國有學(xué)者就指出：“信托業(yè)的主體并不天然是商業(yè)銀行，但商業(yè)銀行的信用和聲譽(yù)決定了它是天然的信托業(yè)主體?！薄?3〕我國臺灣地區(qū)的《信托業(yè)法》第3條就明確規(guī)定：“銀行經(jīng)主管機(jī)關(guān)之許可兼營信托業(yè)務(wù)時，視為信托業(yè)，適用本法之規(guī)定?！蔽覈钱?dāng)今世界上唯一實(shí)行分業(yè)經(jīng)營的大國。雖然短時間我們還無法實(shí)現(xiàn)全面混業(yè)經(jīng)營、功能監(jiān)管，但金融創(chuàng)新的腳步必將無法遏制，信托作為兼具風(fēng)險隔離功能和財產(chǎn)管理功能的特殊金融工具，必將被銀行、保險、證券行業(yè)所運(yùn)用?！巴ǖ佬汀毙磐挟a(chǎn)品及其“剛性兌付”大行其道就說明了我國金融業(yè)在信托原理運(yùn)用與金融市場發(fā)展方面已形成內(nèi)在的不兼容矛盾，這已經(jīng)嚴(yán)重影響了我國金融業(yè)的健康發(fā)展。我們與其討論“通道型”信托產(chǎn)品該不該“剛性兌付”，還不如正本清源，明白其產(chǎn)生的緣由，對我國金融業(yè)中的信托進(jìn)行重新定位，將其定位為一種制度工具，而不是金融行業(yè)。

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（責(zé)任編輯：何進(jìn)平）