季秋香　　顧永云

摘 要：隨著社會(huì)的發(fā)展，女性侵犯男性行為已不是鮮事，而根據(jù)我國(guó)刑法，強(qiáng)奸罪的直接主體限制為男性，這使得男性性權(quán)利的保護(hù)在刑法上面臨空白。本文從多個(gè)角度分析女性作為強(qiáng)奸罪直接主體的可能性及必要性，并提出了完善強(qiáng)奸罪主體的立法建議。

關(guān)鍵詞：女性；強(qiáng)奸罪；直接主體；可能性

一、引言

關(guān)于女性能否作為強(qiáng)奸罪直接主體，我國(guó)學(xué)界有兩種不同的觀點(diǎn)。一種是否定說(shuō)，我國(guó)的刑法中采用的也是此說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為女性不能作為強(qiáng)奸罪的直接主體，只能成為教唆犯、幫助犯、間接正犯和共同正犯，而且在這些犯罪中，女性必須有男性的配合才能完成犯罪行為。而根據(jù)肯定說(shuō)來(lái)看，女性是可以成為強(qiáng)奸罪直接主體的，現(xiàn)實(shí)生活中也發(fā)生了女性強(qiáng)奸男性的犯罪案例。

二、女性作為強(qiáng)奸罪直接主體的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

隨著女權(quán)主義的興起、發(fā)展以及科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，女性也可以在違背男性意志的情況下采用藥物或者其他手段與男性發(fā)生性行為。近年來(lái)，生活中這樣的真實(shí)事例已經(jīng)發(fā)生較多，如“九眼橋事件”、成都青年被岳母奸淫事件、湖南少年被嬸嬸強(qiáng)行要求發(fā)生性關(guān)系事件等一系列真實(shí)的案例，這些明顯是對(duì)男性性權(quán)利的侵犯，理應(yīng)受到法律的制裁。

從現(xiàn)實(shí)案例分析來(lái)看，我們可以發(fā)現(xiàn)，將女性作為強(qiáng)奸罪直接主體的可能性是存在且合理的。西方很多發(fā)達(dá)國(guó)家都已經(jīng)對(duì)關(guān)于強(qiáng)奸罪的立法進(jìn)行了完善，將女性作為強(qiáng)奸罪主體入法，使得男性性權(quán)利在法律上得到了保障?，F(xiàn)如今社會(huì)上，男性遭到女性“強(qiáng)奸”的情況已經(jīng)時(shí)有發(fā)生。女性利用自己的身份、地位或其他因素，加之藥物的作用，違背男性意志，強(qiáng)行與之發(fā)生性關(guān)系。此種行為侵犯了男性平等的性權(quán)利，損害了男性的人格尊嚴(yán)。性權(quán)利并非只有女性才享有，這是一項(xiàng)人的基本權(quán)利，不能因?yàn)樾詣e加以區(qū)別對(duì)待。

三、女性作為強(qiáng)奸罪直接主體的可能性分析

一般意義上，人們認(rèn)為實(shí)施強(qiáng)奸行為的只能是男性，男性無(wú)論在社會(huì)地位還是身體上都處于優(yōu)勢(shì)地位，而受害人只能是女性，歸根結(jié)底還是因?yàn)榕缘纳鐣?huì)地位較男性低，屬于弱勢(shì)群體。但是隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化等各方面的發(fā)展，上述的思想觀念以及看法都將隨著現(xiàn)實(shí)案例的發(fā)生而被淘汰，社會(huì)大眾對(duì)于“強(qiáng)奸”一詞的理解將跳出“男強(qiáng)女弱”的傳統(tǒng)意識(shí)圈，認(rèn)識(shí)到女性也是可以成為強(qiáng)奸行為直接實(shí)施主體的。

（一）女性作為強(qiáng)奸罪直接主體可能性的歷史分析

自古以來(lái)，在我國(guó)傳統(tǒng)觀念中，女性一直處于弱勢(shì)地位，基于社會(huì)制度的規(guī)定、女性自身?xiàng)l件弱于男性的客觀條件。尤其在性自主權(quán)方面，女子一直被視為男子的附庸，在各個(gè)方面都享受不到與男性同等的社會(huì)待遇。而當(dāng)下社會(huì)，從成長(zhǎng)環(huán)境、接受文化教育、社會(huì)待遇等方面來(lái)看，男女早已經(jīng)處于平等地位。我國(guó)傳統(tǒng)意義上的貞操觀已經(jīng)發(fā)生變化，女性的觀念意識(shí)不在拘束于傳統(tǒng)。在英美法國(guó)家，貞操是指一種不為非法性交的性純潔狀態(tài)。①在封建社會(huì)時(shí)期，女子的貞操比生命還重要，倫理道德要求女子要為自己的丈夫守貞。對(duì)于當(dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境，一定意義上，強(qiáng)調(diào)女子貞操的純潔性有利于社會(huì)穩(wěn)定。以現(xiàn)代人的觀點(diǎn)來(lái)看，這種視貞操如命的封建思想是強(qiáng)加在女性身上的一項(xiàng)義務(wù)，而不是法律意義上的權(quán)利。

（二）女性作為強(qiáng)奸罪直接主體可能性的生理分析

在《性權(quán)宣言》中，我們可以找到關(guān)于性權(quán)利的最貼切、最生動(dòng)的定義與表達(dá)。該宣言的主要內(nèi)容是：性，是組成人類(lèi)每個(gè)個(gè)體健全的人格的重要部分，它是人的最基本的生理需要。人類(lèi)通過(guò)各種方式滿(mǎn)足生理上對(duì)性的渴望，例如通過(guò)對(duì)他人情愛(ài)之意的表達(dá)、身體的親密接觸、大腦的興奮刺激等其他可能的方式。事實(shí)上，根據(jù)性行為動(dòng)力學(xué)和心理學(xué)的研究，在性行為上根本不存在誰(shuí)必然主動(dòng)的問(wèn)題?！霸谛曰顒?dòng)中的男女，不但在生理構(gòu)造上同質(zhì)對(duì)應(yīng)，行為與感受上也同質(zhì)對(duì)應(yīng)。在性交行為上，女性有可能做出與男性對(duì)應(yīng)，而且動(dòng)作量相同的行為，并不存在著必然的被動(dòng)與消極?！雹?/p>

從性學(xué)角度來(lái)分析人的性生理反應(yīng)，對(duì)比男女兩性可以發(fā)現(xiàn)，男性的性生理反應(yīng)在時(shí)間上比女性更短，但是在反應(yīng)速度上卻更快。因此，一個(gè)女性如果想與男性發(fā)生性關(guān)系，只要有一些適當(dāng)?shù)奶舳盒袨榧纯桑还茉撃行允欠裨敢馀c之發(fā)生性關(guān)系，只要他的生理是正常的，女性就可以與男性發(fā)生性關(guān)系，而且現(xiàn)在的各種先進(jìn)的醫(yī)學(xué)技術(shù)，更為女性強(qiáng)奸男性提供了可能。

（三）女性作為強(qiáng)奸罪直接主體可能性的心理分析

在社會(huì)生活中，只要遵守基本的社會(huì)規(guī)范和道德準(zhǔn)則，不造成社會(huì)危害性，每個(gè)個(gè)體都有充分表達(dá)以及實(shí)現(xiàn)自己愛(ài)欲和性欲的權(quán)利，無(wú)需產(chǎn)生另外的羞恥感和不道德感。性權(quán)利是自然人生而具有的與他人實(shí)施性行為或其他能獲得性快感的行為或其他具有性意味的行為的權(quán)利。這一概念包含有這么兩層涵義：一是積極意義的性權(quán)利，指權(quán)利人有權(quán)對(duì)他人實(shí)施其性權(quán)利；二是消極意義的性權(quán)利，指權(quán)利人有權(quán)不與他人發(fā)生性關(guān)系的權(quán)利。性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必須依靠他人的參與才能完成，一個(gè)自然人是無(wú)法單獨(dú)完成的。從每個(gè)人性權(quán)利需要得到充分尊重及每個(gè)人擁有平等性權(quán)利的角度出發(fā)，要求在實(shí)現(xiàn)性權(quán)利的過(guò)程中，不能違背他人意志，強(qiáng)行發(fā)生性行為。任何一方不能對(duì)另一方強(qiáng)制實(shí)施其性權(quán)利，否則就成為對(duì)他方性權(quán)利的侵犯。而且性權(quán)利由于其本身的特殊性，其行使要受到社會(huì)公共道德和法律的制約。”④

由此可以看出，性權(quán)利是一項(xiàng)重要的人權(quán)，每個(gè)人平等的享有該權(quán)利，在法實(shí)踐中也不該存在性別差異，保護(hù)女性的性權(quán)利而忽視男性作為一個(gè)自然人也平等享有的權(quán)利。這與“法律面前人人平等”的立法精神是不相符合的。筆者認(rèn)為心理方面主要有三個(gè)原因：①女性的性欲望長(zhǎng)期被壓制，心理上渴望通過(guò)某種方式解決；②女性對(duì)自己的性生活狀況不滿(mǎn)意，產(chǎn)生尋找“幸?！钡南敕ǎ米约旱臋?quán)勢(shì)地位等威脅、利誘有關(guān)男性；③女性受客觀生活環(huán)境的影響，形成不正常近乎變態(tài)的性認(rèn)識(shí)，希望通過(guò)強(qiáng)行與男性發(fā)生性行為等一系列的方式，尋求精神上的刺激和成就感。

（四）女性作為強(qiáng)奸罪直接主體可能性的立法分析

1.我國(guó)有關(guān)強(qiáng)奸罪主體的立法與定義

我國(guó)刑法對(duì)強(qiáng)奸罪的規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑?！贝送?，為了便于實(shí)踐中強(qiáng)奸罪案件的審理，我國(guó)最高人民法院于2000年、2003年、2006年分別發(fā)布了《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問(wèn)題的解釋》、《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》、《關(guān)于行為人不明知是不滿(mǎn)十四周歲的幼女雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》的司法解釋和批復(fù)。目前為止，我國(guó)的刑法典和司法解釋把強(qiáng)奸罪的主體確定為兩類(lèi)：一是一般為男性，指“奸”的實(shí)行者（單獨(dú)的直接正犯）為男性。二是婦女可以成為強(qiáng)奸罪的教唆犯、幫助犯、間接正犯。而隨著司法實(shí)踐的發(fā)現(xiàn)和世界法律發(fā)展潮流，強(qiáng)奸罪的直接主體局限于男性有待商榷。

2.域外刑法有關(guān)強(qiáng)奸罪的立法和定義

自20世紀(jì)下半葉以來(lái)，尤其是70年代后，隨著性開(kāi)放和同性戀的普遍趨勢(shì)，人們意識(shí)到傳統(tǒng)觀念已跟不上時(shí)代的發(fā)展，隨之，各國(guó)的立法發(fā)生變化，對(duì)于強(qiáng)奸罪的直接主體也不局限于男性。

如，《意大利刑法典》第十二章侵犯人身罪第609-2條性暴力中規(guī)定，“采用暴力或威脅手段或者通過(guò)濫用權(quán)力，強(qiáng)迫他人實(shí)施或者接受性行為的，處5年至10年有期徒刑”；

如，《法國(guó)刑法典》第一卷第二編第三節(jié)第一目第222-23條規(guī)定，“以暴力強(qiáng)制威脅或趁人不備，對(duì)他人施以任何性進(jìn)入行為，無(wú)論其為何種性質(zhì)，均為強(qiáng)奸罪。強(qiáng)奸罪，處15年徒刑；

再如，1997年俄羅斯聯(lián)邦刑法分則第十八章侵害性不受侵犯權(quán)和個(gè)人性自由的犯罪中有規(guī)定：強(qiáng)奸即對(duì)受害人或其他人使用暴力或使用暴力相威脅，或利用受害人孤立無(wú)援的狀態(tài)與之實(shí)行性交的，處3年以上6年以下的剝奪自由；

從域外刑法立法來(lái)看，強(qiáng)奸罪的直接主體可是男子，亦可是女子；強(qiáng)奸罪的對(duì)象未必一定是女子，也可以是男子，包括男子強(qiáng)奸男子；這些國(guó)家對(duì)于強(qiáng)奸罪的立法和定義，使用“行為人”、“被害人”、“他人”等措辭，將直接主體和對(duì)象不局限于單一的男性或女性，對(duì)我國(guó)強(qiáng)奸罪內(nèi)容修改有借鑒意義。另外，強(qiáng)奸罪的直接主體和對(duì)象的修改完善將隨著女權(quán)興起和社會(huì)發(fā)展，呈現(xiàn)增加的趨勢(shì)。

四、女性作為強(qiáng)奸罪直接主體的立法建議

伴隨社會(huì)的不斷進(jìn)步，思想觀念的解放，女性作為強(qiáng)奸罪直接主體的可能性增長(zhǎng)，立法必將在這一方面進(jìn)行完善。據(jù)此，筆者對(duì)強(qiáng)奸罪的內(nèi)容作出以下規(guī)定：

（1）主體身份：我們認(rèn)為犯罪主體為一般人。這里的一般人指包括“奸”的實(shí)行者為一般人和教唆犯、幫助犯及共同犯為一般人。也就是說(shuō)，女性可以作為強(qiáng)奸罪的直接正犯。強(qiáng)奸（又叫性暴力或強(qiáng)制性交），是一種違背被害人的意愿，使用暴力、威脅或傷害等手段，強(qiáng)迫被害人進(jìn)行肉體上的性行為的一種行為。在之前的分析中，我們總結(jié)出女性具有強(qiáng)迫與男性發(fā)生性行為的能力與可能性。那么，從主體可能性角度來(lái)說(shuō)，將女性納入強(qiáng)奸的實(shí)行者是毫無(wú)疑問(wèn)的。

（2）強(qiáng)奸行為：強(qiáng)奸行為的兩種情形：①?gòu)?qiáng)奸婦女或已滿(mǎn)十四周歲的男性行為，是使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系。②奸淫（不滿(mǎn)十四周歲）幼童行為，指與不滿(mǎn)十四周歲幼童發(fā)生性關(guān)系。這邊的性關(guān)系指狹義的性交行為，不包括口交、肛交等。其次，過(guò)大擴(kuò)充強(qiáng)奸的范圍，會(huì)導(dǎo)致與猥褻犯罪構(gòu)成的重合。也就是說(shuō)，強(qiáng)奸行為發(fā)生在異性之間。

（3）對(duì)象：強(qiáng)奸罪的對(duì)象為一般人。但是，筆者認(rèn)為，若強(qiáng)奸罪的直接主體是男性，那么他的犯罪對(duì)象只能是女性（即婦女和幼女），若強(qiáng)奸罪的直接主體為女性，那么他的犯罪對(duì)象只能是男性。即，對(duì)象與直接主體為異性關(guān)系。

（4）責(zé)任年齡：年滿(mǎn)14周歲的人，對(duì)強(qiáng)奸罪承擔(dān)刑事責(zé)任。

（5）責(zé)任形式：與男性強(qiáng)奸女性的情況一樣，表現(xiàn)為故意。

綜上所述，強(qiáng)奸罪是違背他人意志，使用暴力、脅迫或其他手段，強(qiáng)行與他人發(fā)生性交的行為，或者與不滿(mǎn)十四周歲的幼童發(fā)生性交的行為。符合上述構(gòu)成要件，構(gòu)成本罪。

另外，根據(jù)本文的分析，筆者建議將我國(guó)刑法236條修改為：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸他人的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿(mǎn)十四周歲的幼童的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。強(qiáng)奸他人、奸淫幼童，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑：①?gòu)?qiáng)奸他人、奸淫幼童情節(jié)惡劣的；②強(qiáng)奸他人、奸淫幼童多人的；③在公共場(chǎng)所當(dāng)眾強(qiáng)奸他人的；④二人以上輪奸的；⑤致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的?！?/p>

五、結(jié)語(yǔ)

以上，筆者從現(xiàn)狀、歷史、生理、心理、立法等方面詳盡筆墨分析了女性作為強(qiáng)奸罪直接主體的可能性，但對(duì)于這種犯罪行為，我國(guó)的刑法無(wú)從適用，一般都是以民事賠償、行政處罰來(lái)處理。為此，將女性作為強(qiáng)奸罪直接主體的問(wèn)題亟待解決。

注釋?zhuān)?/p>

①馬強(qiáng)：《試論貞操權(quán)》.《法律科學(xué)》，2002年第5期

②呂世倫主編：當(dāng)代西方法學(xué)流派（下）.中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1999年版

③潘綏銘：《性的社會(huì)史》.河南人民出版社，1998年版，第145頁(yè)

④儲(chǔ)緒巧：《性權(quán)利若干問(wèn)題研究》.《華東交通大學(xué)學(xué)報(bào)》，2006年第12期

作者簡(jiǎn)介：

季秋香，女，（1993.10～ ），江蘇啟東人，現(xiàn)為江蘇省揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院學(xué)生。

顧永云，女，（1994.12～ ），江蘇沭陽(yáng)人，現(xiàn)為江蘇省揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院學(xué)生。

基金項(xiàng)目：本文系揚(yáng)州大學(xué)大學(xué)生重點(diǎn)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練計(jì)劃項(xiàng)目“論女性作為強(qiáng)奸罪直接主體的可能性”的最終研究成果。