臧麗娜　張紅霞

【摘要】隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展，電子商務(wù)已成為一種新的商業(yè)模式，但在這種新的商業(yè)模式下，不僅出現(xiàn)了傳統(tǒng)的不正當競爭行為，也出現(xiàn)了新的不正當競爭行為，這些行為極大地侵害了經(jīng)營者的正當權(quán)益和消費者的合法權(quán)益，擾亂了市場經(jīng)濟秩序。文章從法律規(guī)制的角度，剖析我國電子商務(wù)中不正當競爭法律規(guī)制中存在的問題，提出完善電子商務(wù)不正當競爭的法律建議。

【關(guān)鍵詞】電子商務(wù) 不正當競爭 法律規(guī)制

【中圖分類號】D923.49 【文獻標識碼】A

電子商務(wù)領(lǐng)域不正當競爭行為概述

法律界定。電子商務(wù)模式中的不正當競爭是傳統(tǒng)經(jīng)濟模式中不正當競爭的歷史演化，是信息技術(shù)進步的產(chǎn)物，其本質(zhì)是一樣的，都是一種違背市場公平競爭、誠實守信原則及擾亂市場正常秩序的行為。我國《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)營秩序的行為?！钡诙畹谌龡l規(guī)定：“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟組織和個人?！睆闹?，我們可以得出不正當競爭構(gòu)成的四要件：一，主體是以營利為目的的經(jīng)營者；二，客體是其他經(jīng)營者的合法權(quán)益和市場秩序；三，有違法行為；四，有損害結(jié)果，損害他人的正當權(quán)益和擾亂了市場秩序。電子商務(wù)中的不正當競爭對此定義應(yīng)做擴大解釋，因此，筆者將電子商務(wù)中的不正當競爭界定為：

一是電子商務(wù)中的不正當競爭是依托電子信息技術(shù)平臺，通過電子信息技術(shù)進行的交易，這里的電子信息技術(shù)既包括傳統(tǒng)寬帶網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，也包括移動信息技術(shù)，還有廣播網(wǎng)絡(luò)電視技術(shù)。隨著移動4G、5G信息技術(shù)的覆蓋，移動電子技術(shù)已經(jīng)成為未來電子商務(wù)模式中的重要領(lǐng)地。電子商務(wù)中的不正當競爭是依托互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)運而生的，這是與傳統(tǒng)經(jīng)濟模式中的不正當競爭的重要區(qū)別。

二是從電子商務(wù)不正當競爭的主體來看，所有的不正當競爭的主體都是以營利為目的的經(jīng)營者，電子商務(wù)中的經(jīng)營者是依托網(wǎng)絡(luò)進行商業(yè)活動。電子商務(wù)中的經(jīng)營者不一定取得營業(yè)執(zhí)照進行經(jīng)營，而傳統(tǒng)經(jīng)濟模式下的合法經(jīng)營者都需要取得營業(yè)執(zhí)照方能經(jīng)營。

三是從電子商務(wù)不正當競爭的客體來看，其不正當競爭行為不僅僅損害電子商務(wù)模式中的經(jīng)營者和擾亂電子市場環(huán)境，也可能對傳統(tǒng)經(jīng)濟模式中的經(jīng)營者和市場秩序造成損害。電子商務(wù)的興起確實對傳統(tǒng)經(jīng)濟模式造成了沖擊，但是違背市場價格法則、違背公平原則的做法是不被法律所允許的。

綜上所述，筆者認為電子商務(wù)中的不正當競爭是指依托電子信息技術(shù)進行的商業(yè)模式，其主體是電子商務(wù)的經(jīng)營者，也包括依托網(wǎng)購平臺的經(jīng)營者，違反了我國相關(guān)法律規(guī)定，違背了社會公認的商業(yè)道德，侵害了其他經(jīng)營者的正當權(quán)益，擾亂了市場經(jīng)濟秩序的行為。

電子商務(wù)不正當競爭的表現(xiàn)方式。電子商務(wù)不正當競爭不僅僅有傳統(tǒng)經(jīng)濟模式中的表現(xiàn)方式，還有一些新的表現(xiàn)方式。筆者主要介紹電子商務(wù)模式中所獨有的表現(xiàn)方式，主要有以下幾個方面：

一是網(wǎng)絡(luò)域名的不正當競爭。域名是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)時代特有的產(chǎn)物，如同商標一樣，它是人們在網(wǎng)絡(luò)進行識別的符號，由于域名的唯一性，導(dǎo)致了域名資源的稀缺性，從而具有經(jīng)濟價值。為了在電子商務(wù)中贏得先機，域名注冊已經(jīng)成為經(jīng)營者非常重視的一個環(huán)節(jié)，而域名注冊的“先到先得”的原則，產(chǎn)生了與域名注冊有關(guān)的不正當競爭行為，主要包括搶注域名行為、域名仿冒行為等。

二是互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁的不正當競爭。電子商務(wù)中一個重要指標是網(wǎng)站的點擊率，即網(wǎng)站的關(guān)注度，網(wǎng)站的關(guān)注度越高，帶來的商業(yè)價值就越大，因此，很多經(jīng)營者絞盡腦汁去設(shè)計自己網(wǎng)頁，目的就是為了吸引更多人瀏覽。而一些不法經(jīng)營者為了達到這一目的，擅自將他人的注冊商標設(shè)計到自己網(wǎng)頁上，或者照搬他人的網(wǎng)頁設(shè)計故意造成混淆，這些行為都是引起糾紛的不正當競爭行為。

三是網(wǎng)絡(luò)鏈接中的不正當競爭。如果把網(wǎng)絡(luò)資源比喻成一部百科全書的話，那么網(wǎng)絡(luò)鏈接就是這本書的目錄，面對無序龐雜的網(wǎng)絡(luò)信息資源，如果沒有網(wǎng)絡(luò)鏈接的話，人們很難利用網(wǎng)絡(luò)進行經(jīng)濟活動。電子商務(wù)中的一些經(jīng)營者正是利用網(wǎng)絡(luò)鏈接提高自己的點擊率和知名度，這樣節(jié)省了大量的時間和成本，鏈接方和被鏈接方如果達不成協(xié)議，就會產(chǎn)生糾紛?，F(xiàn)實中主要有超文本鏈接、圖像鏈接、深層鏈接和視框鏈接，經(jīng)營者通過這些鏈接進行的假冒、混淆等行為，誤導(dǎo)了網(wǎng)民，損害了經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，就是一種不正當競爭行為。

反不正當競爭法律規(guī)制的現(xiàn)狀及不足

我國電子商務(wù)反不正當競爭法律規(guī)制的現(xiàn)狀。當前我國關(guān)于電子商務(wù)領(lǐng)域反不正當競爭規(guī)定主要包括基本法、行政法規(guī)、行政規(guī)章、部門規(guī)章等。筆者將其分為三個層次進行逐一介紹。

第一就是基本法層次的，包括民法、刑法、反不正當競爭法、商標法、著作法等，此外，還有在2000年全國人大常委會做出的《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》。在規(guī)制電子商務(wù)不正當競爭的法律中，《反不正當競爭法》和《知識產(chǎn)權(quán)法》適用較多，當然《民法》的指導(dǎo)性作用也不容忽視。

第二就是行政法規(guī)。國務(wù)院為了規(guī)范電子商務(wù)行為，維護網(wǎng)絡(luò)完全，制定了一系列的法規(guī)，主要是1994年《計算機系統(tǒng)安全保護條例》、1997年《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》、2000年《電信管理條例》、2005年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、2006年《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》等。

第三是國務(wù)院各部門和地方政府制定的部門規(guī)章、地方性法規(guī)規(guī)章制度。這些法規(guī)規(guī)章在規(guī)范電子商務(wù)不正當競爭方面起到了較為積極的作用，如2000年信息產(chǎn)業(yè)部制定的《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》、2005年的《電子認證服務(wù)管理辦法》等，此外，最高人民法院也針對電子商務(wù)活動中的不正當競爭行為陸續(xù)出臺了一些司法解釋，如《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》等，關(guān)于反不正當競爭法的司法解釋可以說是反不正當競爭中一個較為重要和標志性的司法解釋，對于指導(dǎo)司法實踐具有重要的意義。

我國電子商務(wù)領(lǐng)域反不正當競爭法律規(guī)制的不足。第一，電子商務(wù)領(lǐng)域反不正當競爭中的相關(guān)法律過于原則化和粗略。我國是一個成文法國家，兼具了指導(dǎo)性判例法國家的特點，在電子商務(wù)領(lǐng)域反不正當競爭的實踐中，《反不正當競爭法》的規(guī)定過于原則化，導(dǎo)致一些法院在審判相關(guān)案件時適用條款較為困難。由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展迅速，加之法律的滯后性特點，現(xiàn)實中不可能對不正當競爭的行為進行一一例舉，法院審判案件時往往依據(jù)《反不正當競爭法》第二條進行裁判，當前急需細化，何為“公認的商業(yè)道德”？侵權(quán)人造成的損害包括哪些損害？具體懲罰性規(guī)定包括哪些？經(jīng)營者主體資格是否符合電子商務(wù)發(fā)展需要？這些都是當前迫切需要完善的地方。

第二，電子商務(wù)中的一些反不正當競爭行為缺少法律依據(jù)。我國反不正當競爭法采用的是列舉式的方式，這種固定不變的方式往往不能適應(yīng)變幻莫測的電子商務(wù)競爭行為，無法全面涵蓋所有的不正當競爭行為，法律的滯后性也決定了此模式無法適應(yīng)現(xiàn)實經(jīng)濟活動?，F(xiàn)實中屢屢出現(xiàn)的不正當競爭行為已引起了法律專家的重視，一些法學學者針對電子商務(wù)中的不正當競爭行為列舉了八種典型的不正當競爭行為：專門開發(fā)一些攔截其他網(wǎng)站商業(yè)廣告的軟件的行為、軟件惡意捆綁行為、特定軟件故意和其他軟件不能兼容、誘導(dǎo)用戶關(guān)閉或卸載其他商家的軟件、擅自改變用戶終端其他軟件行為、超文本鏈接中的不正當競爭行為、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商明知其存在不正當行為，也沒有制止的不作為行為。也有學者將上述行為進行歸納分類：第一類就是傳統(tǒng)經(jīng)濟模式中的不正當競爭行為，利用了互聯(lián)網(wǎng)這一載體進行的不正當行為，新瓶子裝舊酒。第二類就是電子商務(wù)中特有的不正當競爭行為，脫離了網(wǎng)絡(luò)就不復(fù)存在。對于第一類的行為，現(xiàn)實中有法律可依，對于第二類行為目前還沒有明確的法律規(guī)范。

此外，域名搶注并沒明確法律規(guī)定，《互聯(lián)萬域名管理辦法》屬于行政規(guī)章，效力等級較低，在審理案件中不能直接適用，僅僅作為參考，對于域名搶注行為應(yīng)作出明確界定，是否屬于不正當競爭行為，《反不正當競爭法》對此沒有做出規(guī)定。

第三，反不正當競爭損害賠償計算仍不完備。一方面，依據(jù)《若干解釋》中的規(guī)定以及我國司法實踐中的經(jīng)驗，我國電子商務(wù)不正當競爭中賠償計算以推定和定額計算相結(jié)合方式計算賠償數(shù)額。當前我國實行的《反不正當競爭法》是20世紀90年代制定的，并沒有考慮電子商務(wù)這一特殊的商業(yè)模式。如果判決不賠償或者賠償不到位，有失法律的公平。由于電子商務(wù)的特殊性，往往導(dǎo)致舉證困難，很多人從事不正當競爭行為，卻不必擔心違法成本。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商平臺具有雙邊特性，其共同目標就是通過發(fā)展免費用戶擴大收費用戶，現(xiàn)實中法院判決可能只考慮收費用戶，即顯損失，而忽視了隱損失，即免費用戶。另一方面，我國電子商務(wù)不正當競爭損害賠償范圍不明確，當前賠償范圍只包括直接損失，不包括一些間接的損害，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟模式中的商譽比傳統(tǒng)模式中的價值更加放大，日本、德國等國家都對商譽損失作出了賠償規(guī)定，我國還沒有對此作出相關(guān)規(guī)定。

第四，忽視對消費者的權(quán)益保護。消費者作為市場經(jīng)濟活動的基礎(chǔ)，起到?jīng)Q定性作用，電子商務(wù)中消費者作用一樣重要，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中，誰擁有了龐大的用戶，誰就掌握了先機，因此，消費權(quán)益保護是反不正當競爭中一個重要部分。經(jīng)營者之間的不正當競爭，最終買單的可能就是消費者，侵害了消費者的選擇權(quán)、知情權(quán)、權(quán)益受保護的權(quán)利等。有些惡意軟件和垃圾郵件往往被植入病毒，造成消費者電腦死機崩潰，甚至導(dǎo)致消費者重要資料和紀念資料永久性丟失而不能恢復(fù)，給消費者造成了財產(chǎn)損失和精神傷害。當前的反不正當競爭法律只注重保護競爭者的正當權(quán)益，忽視了消費者權(quán)益保護，這與電子商務(wù)經(jīng)濟的最終目的是不相合的。因此，如何在電子商務(wù)中保護消費者的合法權(quán)益，同時保證競爭者的正當權(quán)益，是反不正當競爭法律需要完善的一個方向。

電子商務(wù)領(lǐng)域反不正當競爭法律規(guī)制完善建議

完善我國《反不正當競爭法》相關(guān)法律概念，細化相關(guān)規(guī)定。電子商務(wù)特有的屬性決定經(jīng)營者與傳統(tǒng)經(jīng)濟模式中的區(qū)別，比如淘寶店鋪，不需要營業(yè)執(zhí)照就可以進行經(jīng)營，對于經(jīng)營者的主體資格需要擴大，否則難以適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展需要。因此，筆者建議從行為上進行判斷經(jīng)營者，即凡在互聯(lián)網(wǎng)上從事盈利性的法人、其他經(jīng)濟組織及自然人都可以被認定為經(jīng)營者。對于競爭關(guān)系的認定，應(yīng)當借鑒《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的認定標準以及德國的規(guī)定，對電子商務(wù)中的反不正當競爭關(guān)系采取廣義的認定辦法。

完善《反不正當競爭法》，增加對域名搶注行為的規(guī)定。域名搶注行為以目前學界的解釋就是利用他人商標、商號中蘊涵的商譽為自己牟取利益的行為。域名搶注行為是否認定為不正當競爭行為，需要仔細加以區(qū)分，才有利于網(wǎng)絡(luò)虛擬經(jīng)濟的良性發(fā)展。針對惡意的搶注、牟取不正當利益的行為和善意的注冊行為要加以區(qū)分。對于域名搶注行為應(yīng)當在《反不正當競爭法》予以規(guī)范，因為該法具有靈活開放的體系、保護對象更加寬泛，不僅可以針對商標的域名搶注予以規(guī)范，也可以對商號、產(chǎn)品通用名稱、行業(yè)名稱、地理名稱等搶注行為加以規(guī)范。因此，對于域名搶注行為的規(guī)定可以在該法中采取列舉和概括式相結(jié)合的辦法進行細化，并對域名搶注行為進行明確界定，可以通過司法解釋的方法予以明確。對該法第五條中交易市場可以擴大解釋為有形市場和無形市場（虛擬的電子商務(wù)市場），以便有效遏制搶注域名的不正當競爭行為。通過修訂法律或作出司法解釋的方式，增加對域名搶注行為的賠償條款，確定法定的賠償數(shù)額，借鑒民法中對侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定，對被侵害人造成的不利影響應(yīng)當負有消除影響的責任?？梢圆扇【W(wǎng)站主頁公開道歉方式，以消除影響。①

超文本鏈接中不正當競爭的規(guī)范。當前，我國對于超文本鏈接中的不正當競爭沒有作出明確的規(guī)定，這有其合理性，因為鏈接本身就是互聯(lián)網(wǎng)獨有的技術(shù)，其引發(fā)的問題隨著技術(shù)發(fā)展可能會逐漸得以解決。超文本鏈接中涉及到設(shè)鏈者、被鏈者與網(wǎng)路用戶三方當事人，存在多重法律關(guān)系。筆者認為對于這類不正當競爭，法院應(yīng)當既要注意保護權(quán)利人合法權(quán)益，激發(fā)智力成果創(chuàng)造性，也要保護公眾利益不受損害。其中涉及到國家利益時，應(yīng)當以國家利益為重。對于超文本鏈接中各種鏈接方式，應(yīng)當綜合考量設(shè)鏈方的目的，鏈接的類型及方式，是否會對市場造成影響及是否使用戶產(chǎn)生誤認或者混淆，因此應(yīng)當審慎的進行判斷。②

損害賠償計算的完善建議。針對互聯(lián)網(wǎng)的雙邊特性及取證困難的特征，建議采納2013年新修訂的《商標法》的第六十三條的規(guī)定，賠償原則引入懲罰性原則，并適當放寬適用范圍，給予法官一定的自由裁量權(quán)，這樣可以彌補受害經(jīng)營者由于網(wǎng)絡(luò)復(fù)雜性導(dǎo)致賠償不足的情況。由于互聯(lián)網(wǎng)舉證困難，導(dǎo)致受害者損失無法得到足夠的賠償，使受害者法律維權(quán)的積極性不高，因此在充分考慮侵權(quán)行為性質(zhì)、主觀意圖及過錯程度的基礎(chǔ)上引入懲罰性原則，可以說彌補了這一缺失。

關(guān)于損害賠償范圍的建議，不正當競爭造成損失主要包括直接損失和間接損失，直接損失不僅包括現(xiàn)有財產(chǎn)利益的損害，還包括調(diào)查費用和評估費用，對于調(diào)查費用和評估費用，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的專業(yè)性、復(fù)雜性導(dǎo)致了這塊費用往往比傳統(tǒng)經(jīng)濟模式中的費用要高，因此這塊應(yīng)當充分考量。間接費用主要是指可期待利益損失和商譽損失。對于可期待利益損失應(yīng)以經(jīng)營者不遭受不正當競爭時的利潤為參考，對于商譽損失必須在法律條文中予以明確規(guī)定，關(guān)于間接損失應(yīng)當對賠償名目進行適當列舉和概括，使其明確化。

完善行業(yè)自律法律和消費者權(quán)益保護法。通過國家自上而下的引導(dǎo)，及時防治不正當競爭行為。行業(yè)自律法律應(yīng)確立行為責任，明確違法行為的罰則，使采取不正當競爭的主體承擔相應(yīng)的經(jīng)濟責任、行政責任甚至刑事責任，從而促進其合法經(jīng)營。在電子商務(wù)不正當競爭中，往往忽視對消費者權(quán)益的保護，網(wǎng)絡(luò)依賴于高新技術(shù)，一旦發(fā)生故障，被惡意利用，將對消費者造成重大的損失，建議制定網(wǎng)絡(luò)責任保險制度來預(yù)防風險，一旦有損失，消費者可以及時獲得賠償。2014年3月15日實施的“新消法”第二十五條和第四十四條都對網(wǎng)絡(luò)交易行為中消費者權(quán)益保護作出了完善，確定了七天無理由退貨和網(wǎng)購平臺應(yīng)當承擔責任的認定。此外，應(yīng)當完善信息產(chǎn)品產(chǎn)權(quán)保護機制，這是應(yīng)對不正當競爭的有效途徑，信息產(chǎn)品的極易被復(fù)制性決定了其產(chǎn)權(quán)界定的困難性，因此，盡快構(gòu)建信息產(chǎn)品產(chǎn)權(quán)保護制度成為當務(wù)之急。

（作者分別為河北金融學院講師，河北金融學院副教授）

【注釋】

①葉向陽：“淺議域名搶注及其法律調(diào)整”，《網(wǎng)絡(luò)法律評論（第一卷）》，北京：法律出版社，2001年。

②趙麗梅：“鏈接引發(fā)的法律問題探析”，http： / / www. netlawcn. com/ second/ more_member. asp？ mno= 6。

責編/王坤娜