徐萬(wàn)龍

（中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）

實(shí)質(zhì)不作為概念研究
——以法益為核心的架構(gòu)

徐萬(wàn)龍

（中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，北京 100088）

不作為是一種隱藏的行為，可能隱藏在“靜止”或者“與法益變動(dòng)無(wú)關(guān)的行為”或者“作為”之中。正是這種隱藏性，造成了界定不作為概念的困難。形式的不作為定義使得“不作為概念”與“作為義務(wù)”這一主體要素糾纏不清，不作為被作為義務(wù)所“吞噬”從而喪失了獨(dú)立性,成為“無(wú)血的幽靈”。實(shí)質(zhì)的考察不作為的概念，以“法益”為視角，更加注重從“存在論”或者“事實(shí)性要素”的角度來(lái)界定不作為概念。這樣能夠解除作為義務(wù)對(duì)不作為概念的束縛，更使得不作為概念本身與刑法的目的相聯(lián)系。實(shí)質(zhì)的不作為概念更加清晰獨(dú)立，在作為與不作為的區(qū)分問(wèn)題、不作為犯的著手以及作為義務(wù)的種類判斷中起到了更好的作用。

不作為；法益；作為義務(wù)；事實(shí)要素；實(shí)質(zhì)不作為概念

“正義和權(quán)利之壓倒一切的重要性，使它們成為比其他要求更為絕對(duì)和急迫的要求?！保?］毫無(wú)疑問(wèn)，權(quán)利是重要的，但權(quán)利的實(shí)現(xiàn)卻以限制義務(wù)人的自由為代價(jià)。在不作為犯中，以如此嚴(yán)峻之刑法來(lái)規(guī)制義務(wù)之履行，不可謂代價(jià)不高?！白鳛榉傅膱?chǎng)合，‘如果不做這個(gè)’其他不論做什么都沒(méi)關(guān)系；與此相對(duì)，在不作為犯中，‘只要不做這個(gè)’，除此之外，不論做什么或者不做什么都會(huì)構(gòu)成犯罪，很大程度上限制了人的自由。”［2］正因?yàn)榇鷥r(jià)高昂，所以“盡可能的將不作為犯作為例外”［2］這樣的觀點(diǎn)是合適的。

“法律使個(gè)人解除了對(duì)恣意侵犯或壓迫的恐懼，而這確實(shí)是整個(gè)社會(huì)能夠獲得自由的唯一方法和唯一意義?！保?］基于法益保護(hù)主義，不作為犯突破了“以故意的作為犯建立的近代刑法體系”，［4］1從而在刑法中占有一席之地。但是不作為犯的理論發(fā)展之路卻是一條荊棘之路：從不作為的行為性、不作為的因果關(guān)系再到不真正不作為犯的作為義務(wù)、不真正不作為犯與罪刑法定、作為與不作為等置性問(wèn)題，幾乎不作為犯的犯罪構(gòu)成的每一個(gè)要素都曾經(jīng)發(fā)生過(guò)疑問(wèn)，而且每一部分中的理論都是分歧不斷、眾說(shuō)紛紜。

在以上的爭(zhēng)論中，需要引起重視的是不作為的定義或者說(shuō)是作為與不作為的區(qū)分問(wèn)題?！瓣P(guān)于作為與不作為的區(qū)分，學(xué)說(shuō)上主要存在兩種不同的立場(chǎng)：一種是著眼于物理的身體動(dòng)靜來(lái)區(qū)分作為與不作為；另一種則側(cè)重于規(guī)范的、價(jià)值判斷的立場(chǎng)來(lái)區(qū)分作為與不作為?！保?］筆者認(rèn)為不作為概念的理解要基于“存在論”的角度，要注重從“事實(shí)要素”的角度來(lái)界定不作為的概念。在不作為是“不為一定的作為”的基礎(chǔ)上，從實(shí)質(zhì)的角度，通過(guò)引入“法益”概念，來(lái)確定“不為一定作為”中“作為”的具體內(nèi)容與判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者不支持不作為單純是一個(gè)法律評(píng)價(jià)的問(wèn)題的說(shuō)法［6］223，并且認(rèn)為不作為概念“本身”不僅要說(shuō)明不作為的“無(wú)”，更要反映不作為的“有”，而非借助法律評(píng)價(jià)來(lái)說(shuō)明不作為的“有”。

一、不作為概念的理論梳理

不作為的概念是研究不作為犯的邏輯起點(diǎn)，關(guān)于不作為的定義也是隨著有關(guān)行為論的發(fā)展而眾說(shuō)紛紜［4］17-18。不同的學(xué)者對(duì)于不作為的定義有所不同，甚至有的學(xué)者在同一本著作里對(duì)于不作為的定義也有所不同。①例如，有的學(xué)者一方面認(rèn)為違反命令規(guī)范的是不作為，另一方面又認(rèn)為不作為是“當(dāng)為能為而不為”。造成這種情況可能是用語(yǔ)不精確造成的，也可能是認(rèn)定不同的說(shuō)法所表達(dá)的意思一樣。所以，有必要梳理學(xué)說(shuō)上不作為的概念，以求實(shí)現(xiàn)同者歸類，而將精力放在不同者之間。比較有影響力的定義有以下幾種：(1)自己惹起法益侵害結(jié)果的作為，并不切斷、放任不管正在發(fā)生的指向結(jié)果的因果關(guān)系的不作為［7］；（2）所謂不作為犯，是以不作為即消極的身體活動(dòng)所實(shí)施的犯罪，即不作為是消極的身體活動(dòng)［8］；（3）不作為不是單純的消極動(dòng)作，而是不實(shí)施刑法上要求行為人實(shí)施的一定身體活動(dòng)［9］；（4）所謂不作為并不意味著“什么也沒(méi)做”，而是意味著“沒(méi)有做期待的行為”［10］76；（5）不作為是一個(gè)評(píng)價(jià)問(wèn)題，是指沒(méi)有實(shí)施法律所期待的特定行為，即違反一定的作為義務(wù)；又認(rèn)為，不作為是指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為的法律義務(wù)，且能履行而不履行［6］223［11］［12］；（6）人的身體在客觀上表現(xiàn)為變動(dòng)狀態(tài)的叫運(yùn)動(dòng)，表現(xiàn)為不變動(dòng)狀態(tài)的是靜止。而作為和不作為則是以一定的身體運(yùn)動(dòng)為參照物，與此相對(duì)應(yīng)的積極態(tài)度，便稱為作為；不與此相對(duì)應(yīng)的態(tài)度則稱為不作為［4］25；（7）刑法上的不作為，從形式上看，是違反命令性規(guī)范，當(dāng)為而不為；從實(shí)質(zhì)上看，是維持法益現(xiàn)狀，未使法益狀態(tài)惡化，也未使法益狀態(tài)好轉(zhuǎn)，而是放任法益危險(xiǎn)的行為［13］34-35。

由上觀之，關(guān)于不作為的概念真是五花八門，也可以看出關(guān)于區(qū)分作為與不作為標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)論之激烈。關(guān)于不作為的定義可以并合為以下五種：（1）不作為是消極的身體舉動(dòng)；（2）不作為是不為一定運(yùn)動(dòng)；（3）價(jià)值說(shuō)：當(dāng)違反命令規(guī)范時(shí)即為不作為［14］，此種學(xué)說(shuō)又稱為規(guī)范說(shuō)或者價(jià)值說(shuō)；（4）通說(shuō)：當(dāng)為能為而不為的行為是不作為；五、沒(méi)有使法益好轉(zhuǎn)的是不作為。［15］

第一種觀點(diǎn)基于“因果行為論”，“它在行為論中引入自然主義的方法，注重對(duì)行為的物理分析”。［6］75例如同樣采取因果行為論的兩位刑法學(xué)大師，李斯特把不作為解釋為身體活動(dòng)之靜止，貝林也把不作為定義為肌肉靜止［16］。第一種定義最大的問(wèn)題是純粹從行為的外觀描述不作為，那樣難以避免地將不作為定義為物理上的“無(wú)”。這會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)問(wèn)題：第一，只有在行為人全然不動(dòng)絕對(duì)靜止的情況下才能評(píng)價(jià)為不作為；第二，不作為是物理上的“無(wú)”，那么怎么產(chǎn)生刑法上的“有”呢？因果行為論本身沒(méi)有給出答案，沒(méi)有說(shuō)明為什么處罰不作為。隨著因果行為論已走入法制史［17］，第一種定義的主張者已經(jīng)寥寥無(wú)幾。但是從這一最初的不作為定義中我們可以得到以下兩點(diǎn)啟示：首先，從一開(kāi)始不作為的定義就注重從身體“動(dòng)靜”的角度即“存在論”的角度來(lái)定義；其次，不作為定義不僅要說(shuō)明不作為是什么，還要能夠說(shuō)明為什么處罰不作為，換句話說(shuō)不僅僅要說(shuō)明不作為的“無(wú)”，更要說(shuō)明不作為的“有”。

第二種定義，即認(rèn)為不作為是不為一定身體運(yùn)動(dòng)。第二種定義不再認(rèn)為不作為是純粹靜止，或者是消極的身體活動(dòng)，這是巨大的進(jìn)步。將“一定的行為”作為“參考系”，認(rèn)為不與此相對(duì)應(yīng)即使行為人有其他活動(dòng)也是不作為。第二種定義方法避免了第一種定義方法的第一個(gè)問(wèn)題，使得不作為的定義在“存在論”的角度更加清晰，不作為不再是一個(gè)“無(wú)血的幽靈”,具有一定合理性?！八^‘不作為’，并不意味著身體全然不動(dòng)，而是意味著沒(méi)有實(shí)行‘某個(gè)行為’，即便是實(shí)行了此外的其他行為，依然屬于不作為。在這個(gè)意義上，不作為在與‘某個(gè)作為’的關(guān)系上得以認(rèn)定，可謂是個(gè)關(guān)系性的概念?！保?0］42但是“不為一定的身體運(yùn)動(dòng)”中的“一定的運(yùn)動(dòng)”到底指的是什么運(yùn)動(dòng)，卻不能在不作為定義本身中說(shuō)明白。并且第二種定義方法也僅僅是從外在的角度說(shuō)明不作為是什么，卻沒(méi)有說(shuō)明為什么處罰不作為。第二種定義的可取之處在于，不作為是一個(gè)關(guān)系型概念，有一定的“參考系”存在，是可以從存在論本身說(shuō)明不作為是什么，而非僅僅是一個(gè)法律評(píng)價(jià)的問(wèn)題。所以可以肯定的是，我們要在“不為一定的作為”的基礎(chǔ)上把握不作為的定義。

上述五種定義方法，第三種定義“當(dāng)違反命令規(guī)范時(shí)即為不作為”，第四種定義“當(dāng)為能為而不為的是不作為”與第五種“沒(méi)有使法益好轉(zhuǎn)的是不作為”可能為我們所取。而第三種定義與第四種定義都通過(guò)“作為義務(wù)”來(lái)界定不作為概念，是形式的不作為概念；而第五種概念從法益的角度界定不作為概念，是實(shí)質(zhì)的不作為概念。

“通說(shuō)”觀點(diǎn)存在嚴(yán)重的概念“超載”問(wèn)題，最終導(dǎo)致作為義務(wù)吞噬了不作為的概念，也不符合我國(guó)刑法犯罪四要件的順序［18］［19］?！耙?guī)范說(shuō)”認(rèn)為不作為是一個(gè)評(píng)價(jià)問(wèn)題［20］，既使不作為陷入虛無(wú)主義的概念，又混淆了不作為犯與不作為的概念。

二、實(shí)質(zhì)不作為概念的證立：以法益為核心的架構(gòu)

我們只能從“不作為”自身來(lái)尋找不作為的“有”①有，指不作為本身具有處罰的依據(jù)。了，即不僅僅要從“不作為”本身明確不作為的“無(wú)”，還要從“不作為”本身尋找“不作為”的“有”。換句話說(shuō)，不作為不是怎么將“無(wú)”評(píng)價(jià)為“有”，而是要從不作為自身的“無(wú)”中去尋找作為處罰依據(jù)的“有”。

（一）法益角度與因果關(guān)系角度的趨同

不作為從形式上看是“無(wú)”，但是在實(shí)質(zhì)方面卻是“有”。這個(gè)“有”可以從兩個(gè)角度來(lái)刻畫。一是從法益的角度分析，從法益的變動(dòng)的情況來(lái)區(qū)分作為與不作為?！笆狗ㄒ鎼夯氖亲鳛?，沒(méi)有使法益好轉(zhuǎn)的是不作為”。二是從因果關(guān)系的角度分析，“并不切斷、放任不管正在發(fā)生的指向結(jié)果的因果關(guān)系的是不作為?！保?］

筆者認(rèn)為這兩種實(shí)質(zhì)刻畫不作為的概念是大同小異的?！敖Y(jié)果是行為給刑法所保護(hù)的法益所造成的現(xiàn)實(shí)侵害事實(shí)與現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)。”［21］166可以說(shuō)結(jié)果是法益的表征。而因果關(guān)系是實(shí)行行為的客觀危險(xiǎn)性向構(gòu)成要件結(jié)果現(xiàn)實(shí)化的過(guò)程（危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化）。［10］50所以“未能切斷指向結(jié)果的因果關(guān)系”的說(shuō)法與“未能使得法益好轉(zhuǎn)”說(shuō)法差距甚微，本質(zhì)上都是從“法益”的角度論述不作為概念。法益直接與刑法目的相連，能更加深刻地把握不作為的內(nèi)涵。所以從法益的角度刻畫實(shí)質(zhì)不作為的概念是一個(gè)更優(yōu)的選擇。

（二）法益刻畫不作為概念的優(yōu)勢(shì)

首先，不作為會(huì)納入到刑法體系中，理由在于不作為與作為在法益侵害方面具有共同性?！皬摹Y(jié)果非價(jià)’之觀點(diǎn)而言，不作為和作為（積極引起與消極放任）應(yīng)受相同之評(píng)價(jià)，則作為之構(gòu)成要件與不作為之構(gòu)成要件，其相同處不過(guò)‘發(fā)生侵害法益之結(jié)果’這一部分?！保?2］正是由于法益保護(hù)主義，不作為才納入到現(xiàn)代刑法體系中。所以從法益角度刻畫不作為與不作為犯理論的“初衷”相契合，也與刑法目的相匹配。

其次，從法益角度刻畫不作為，有利于肯定不作為本身的性質(zhì)。形式不作為概念先從作為義務(wù)著手，再認(rèn)定有無(wú)不作為。這樣的思路，既無(wú)法確定不作為本身的性質(zhì)，也無(wú)法準(zhǔn)確地定罪量刑。正如黎宏教授指出：即使有不履行作為義務(wù)的行為，也并不能馬上認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成何罪。比如，母親不盡撫養(yǎng)子女的義務(wù)，將嬰兒拋棄，也不能直接認(rèn)定故意殺人罪。［23］136而從實(shí)質(zhì)上考察不作為的概念能很順當(dāng)?shù)亟鉀Q這個(gè)問(wèn)題：先考察受害法益的種類，即具體考察母親的拋棄行為，將嬰兒拋棄在何處。如果對(duì)嬰兒的生命產(chǎn)生急迫現(xiàn)實(shí)的威脅，那么這就是不作為的殺人行為；如果僅僅是對(duì)嬰兒的生命安全產(chǎn)生比較緩和的危險(xiǎn)，并無(wú)急迫危險(xiǎn)，那么這就是不作為的遺棄行為。所以，從法益的角度刻畫不作為有利于實(shí)現(xiàn)行為的定性，也有利于準(zhǔn)確地定罪量刑。

再次，從法益角度研究不作為的概念，使得不作為不再是虛無(wú)縹緲的“無(wú)”，亦不再需要通過(guò)抽象的規(guī)范種類來(lái)區(qū)分作為與不作為。我們可以通過(guò)客觀事實(shí)的分析來(lái)斷定法益是惡化還是改善，亦或是根本沒(méi)有變化。從而清晰地得出相應(yīng)的行為是作為還是不作為的正確結(jié)論。法益概念使得不作為有了自己的“實(shí)體”，不再依附于作為義務(wù)，使得不作為的研究變得相對(duì)清晰與容易。

綜上，筆者認(rèn)為：使法益惡化的是作為，同時(shí)當(dāng)法益有向好的方向發(fā)展的趨勢(shì)時(shí)，行為人阻止這種趨勢(shì)也認(rèn)為是使法益惡化而認(rèn)為是作為；不作為是不為“能使法益好轉(zhuǎn)的相應(yīng)的作為，從而放任法益的危險(xiǎn)，其不能對(duì)法益變動(dòng)的趨勢(shì)產(chǎn)生影響”，不作為的“存在形式”是“隱藏”在靜止或者為與法益變動(dòng)無(wú)關(guān)的行為或者作為之中。具體如圖1所示：

圖1 不作為的“存在形式”

三、實(shí)質(zhì)不作為概念的檢驗(yàn)

一個(gè)好的不作為的概念應(yīng)當(dāng)在解決不作為犯相關(guān)理論問(wèn)題的時(shí)候具有優(yōu)勢(shì)。而作為與不作為的結(jié)合與競(jìng)合問(wèn)題，是不作為犯中的熱點(diǎn)與難點(diǎn)。所以，可以通過(guò)解釋作為與不作為結(jié)合、作為與不作為競(jìng)合來(lái)驗(yàn)證實(shí)質(zhì)不作為概念是否具有合理性。

（一）作為與不作為結(jié)合的肯定

第一個(gè)判斷，是否存在“雙重行為”即“一個(gè)構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果是同時(shí)由同一個(gè)行為人的作為與不作為所造成的，這樣的行為就是雙重行為?！保?4］下冊(cè)214刑法上有無(wú)“雙重行為”是存在爭(zhēng)議的。比如抗稅行為同時(shí)包含了作為與不作為。［21］149亦有學(xué)者持反對(duì)意見(jiàn)，認(rèn)為：在實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)上，作為與不作為兩者的關(guān)系，有如X與非X，而相互對(duì)應(yīng)排斥。一個(gè)行為經(jīng)刑法評(píng)價(jià)，假如被認(rèn)定是作為，則不可能同時(shí)又被認(rèn)為是不作為，反之，亦同。［24］上冊(cè)172更有甚者嚴(yán)厲地批評(píng)道：“這種提法除了造成理論的混亂和定罪的矛盾外，毫無(wú)益處可言?！保?3］38林山田教授的觀點(diǎn)存在兩個(gè)邏輯上的問(wèn)題：首先，一個(gè)行為自然不可能同時(shí)評(píng)價(jià)為A與“非A”。但是卻忽視了，一個(gè)行為卻可以同時(shí)評(píng)價(jià)為A與“非B”。其次，一個(gè)行為還可以評(píng)價(jià)為A與非A+①A與B表明兩者指向的是不同的法益，而A與A+指向的是相同的法益，但是非A+卻并不是A的反面。。比如上文提到的抗稅罪，首先該罪名是以國(guó)家稅收秩序的法益為核心建立起來(lái)的罪名，同時(shí)規(guī)定其違反的手段是用暴力脅迫的手段，那么從其條文的描述中可以看出除了國(guó)家的稅收秩序之外還有公民人身權(quán)的法益②當(dāng)然抗稅罪的暴力脅迫還包括對(duì)物暴力，由于對(duì)物暴力法益比較復(fù)雜，為了方便討論，暫時(shí)先討論對(duì)人暴力的情況。參見(jiàn)張明楷《刑法學(xué)》，第四版，法制出版社，2011年版，723頁(yè)。也是建立抗稅罪的罪名的一部分，這也是抗稅罪與逃稅罪的區(qū)別。筆者認(rèn)為，要確定一個(gè)罪名的法益，首先要看的是罪名處于刑法分則第幾章，比如抗稅罪處于危害稅收征管罪之下的罪名，那么這個(gè)罪名的核心法益自然是章名表示的法益。但是這并不一定是罪名法益的全部，有時(shí)候我們還可以從條文的表述中找到其他法益，比如抗稅罪中的“暴力脅迫”很明顯是侵犯人身權(quán)的行為，即使這里最多只能是“輕微傷”，也是刑法所關(guān)注且保護(hù)的法益。雖然這里的暴力脅迫只能包括輕微傷，但是法益的概念并不是刑法特有的概念，而是由“法律”保護(hù)的生活的利益。［15］168而且，刑法對(duì)于暴力脅迫的手段行為也不是絲毫沒(méi)有評(píng)價(jià)，這也是逃稅罪有數(shù)額要求，而抗稅罪沒(méi)有數(shù)額要求的原因。所以，如“由于刑法規(guī)定抗稅罪的目的是為了保護(hù)稅收收入，而非為了保護(hù)人身法益”［13］39這種觀點(diǎn)，筆者無(wú)法贊同。正如搶劫罪與盜竊罪，首先都是以財(cái)產(chǎn)權(quán)的法益為核心建立起來(lái)的，但是搶劫罪的手段行為是暴力脅迫，所以人身權(quán)的法益也是建立搶劫罪的一塊基石。所以諸如在一個(gè)罪名中存在手段行為與結(jié)果行為相分離的，自然有可能手段行為“改變了一個(gè)法益，制造或者升高了危險(xiǎn)”的是作為，而隱藏在手段行為之下的結(jié)果行為即不作為卻“維持了另一個(gè)法益，未使得法益好轉(zhuǎn)，放任法益的危險(xiǎn)。直接從不同法益的情況去分析，通過(guò)對(duì)法益的影響來(lái)斷定是作為還是不作為。所以作為與不作為的結(jié)合是完全存在的。

（二）作為與不作為競(jìng)合的否認(rèn)

那作為與不作為的競(jìng)合有可能存在么？張明楷教授持肯定觀點(diǎn)，認(rèn)為：“汽車司機(jī)在十字路口遇到紅燈時(shí)，仍然向前行駛，導(dǎo)致行人死亡。從不應(yīng)當(dāng)向前行駛而向前行駛（不應(yīng)為而為）來(lái)看，屬于作為；從應(yīng)當(dāng)剎車而不剎車（應(yīng)為而不為）的角度看，則屬于不作為?！保?1］172由上可見(jiàn)，張明楷教授是從不同的角度來(lái)評(píng)價(jià)作為與不作為，而出現(xiàn)了從這個(gè)角度來(lái)看是作為，而從另一個(gè)角度來(lái)看是不作為的情況。從實(shí)質(zhì)不作為概念的角度出發(fā)，筆者難以贊同張明楷教授的觀點(diǎn)。首先行為人闖紅燈的行為，是使得生命權(quán)法益惡化，危險(xiǎn)升高的行為，那么自然是作為。張明楷教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為從一開(kāi)始行為人應(yīng)當(dāng)剎車卻不剎車，這個(gè)行為可以評(píng)價(jià)為不切斷因果關(guān)系的不作為么？首先，行為從一開(kāi)始就闖紅燈，在這個(gè)行為開(kāi)始之前對(duì)于行為人而言沒(méi)有法益侵害的危險(xiǎn)存在，當(dāng)行為人闖紅燈，這時(shí)候行為人的生命的法益惡化，是行為人的這個(gè)行為開(kāi)創(chuàng)了行為人法益的危險(xiǎn)。還沒(méi)存在危險(xiǎn)，怎么切斷正在指向結(jié)果的因果關(guān)系的行為呢？完全從不應(yīng)為而為、應(yīng)為而不為的角度是無(wú)法區(qū)分這個(gè)問(wèn)題的。

再如：甲在雪地里超速行駛，一不小心打滑了，結(jié)果汽車突然左轉(zhuǎn)了30度并且車頭甩來(lái)甩去，這時(shí)候前方就是甲的仇人乙，甲的車有一個(gè)特別有效的剎車系統(tǒng)，只需要實(shí)施剎車就可以立刻停住，而乙也可以幸免于難。但是這時(shí)，甲特別地把住了方向盤，使得車頭不再甩動(dòng)，直直地向著乙沖過(guò)去。這時(shí)候，對(duì)于這個(gè)案件的評(píng)價(jià)，甲把住方向盤，明顯是升高了法益受侵害危險(xiǎn)的行為，是作為，而甲不踩剎車系統(tǒng)則是不切斷正在發(fā)生指向結(jié)果的因果關(guān)系（因?yàn)樵诩装炎》较虮P之前就已經(jīng)存在危險(xiǎn)了）而放任法益受侵害的不作為。在這個(gè)案件中就事先存在危險(xiǎn)，行為人一方面加重了原來(lái)的危險(xiǎn)是作為，行為人另一方面不減輕“原來(lái)的危險(xiǎn)”是不作為。那么可以評(píng)價(jià)為這里存在作為與不作為的競(jìng)合么？顧名思義，競(jìng)合指的是一個(gè)行為可以評(píng)價(jià)為多種性質(zhì)，但最終只能以一種性質(zhì)定性。但是在上述例子中，行為人有兩個(gè)行為：一個(gè)是表面的作為，另一個(gè)是“隱藏”著的不作為。所以根本不是一個(gè)行為的兩種屬性或者一個(gè)行為從不同角度得出的結(jié)論。不作為的“無(wú)”，是“隱藏”在其他行為之中的，所以不能說(shuō)不作為隱藏在這一可以評(píng)價(jià)為作為的行為中，就用這一行為來(lái)替代“不作為”。筆者認(rèn)為是同時(shí)存在作為與不作為，亦即否認(rèn)所謂的作為與不作為的競(jìng)合。

其實(shí)出現(xiàn)否認(rèn)作為與不作為結(jié)合與承認(rèn)作為與不作為競(jìng)合的理論，是因?yàn)闆](méi)有深刻認(rèn)識(shí)不作為的“無(wú)”，即不作為具有的“隱藏性”。不作為可能隱藏在靜止中，可能隱藏在無(wú)關(guān)的行為中，還可能隱藏在作為中。我們不能認(rèn)為這種靜止、無(wú)關(guān)的其他行為以及這種作為的外在表現(xiàn)就是不作為，不作為只是隱藏在其中而已。所以，正因?yàn)椴蛔鳛榈摹半[藏性”而使得“結(jié)合”成為可能而使得“競(jìng)合”卻無(wú)容身之地。其實(shí)競(jìng)合從始至終都評(píng)價(jià)著兩個(gè)行為，一個(gè)表面上的作為，另一個(gè)是“隱藏”著的不作為。對(duì)此種案件如何定罪是一個(gè)問(wèn)題①對(duì)于這種情況屬于數(shù)個(gè)行為造成一個(gè)法益侵害結(jié)果，應(yīng)該定為一罪，屬于狹義的包括的一罪。參見(jiàn)張明楷《刑法學(xué)》，法制出版社，2011年版，433頁(yè)。，而評(píng)價(jià)為一個(gè)行為還是兩個(gè)行為則是另一個(gè)問(wèn)題。

四、實(shí)質(zhì)義務(wù)論對(duì)司法實(shí)踐的影響

（一）不作為犯著手的判斷的后移

實(shí)質(zhì)不作為概念，在認(rèn)定不作為犯的著手與未遂的問(wèn)題上相較于形式不作為概念有巨大的優(yōu)勢(shì)。形式不作為定義將不作為的內(nèi)容與作為義務(wù)相連，認(rèn)為作為義務(wù)的內(nèi)容即為不作為的內(nèi)容。那就帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題，何時(shí)認(rèn)定為不作為犯的著手。例如：甲想要拋棄其剛出生3個(gè)月的兒子乙，便計(jì)劃給乙喂最后一次奶，喂完后便起身離開(kāi)。1個(gè)小時(shí)后孩子開(kāi)始因?yàn)轲囸I而哭鬧，1天后孩子身體機(jī)能出現(xiàn)異常而昏迷不醒，2天后孩子餓死。何時(shí)是不作為故意殺人罪的著手呢？這個(gè)問(wèn)題，會(huì)因?yàn)閷?duì)未遂的處罰依據(jù)認(rèn)識(shí)不同而得出不同的結(jié)論。形式的不作為概念會(huì)傾向于形式解釋，即未為作為義務(wù)內(nèi)容的行為時(shí)為不作為。那么很可能將到了通常的哺乳時(shí)刻而不哺乳的認(rèn)定為殺人未遂［25］，即將1小時(shí)孩子開(kāi)始哭鬧的時(shí)間點(diǎn)，認(rèn)定為不作為犯的著手。采取形式客觀說(shuō)的論者一般認(rèn)為，只要開(kāi)始實(shí)施違反義務(wù)的不作為，便是實(shí)行的著手。［25］這種形式的不作為概念，對(duì)于認(rèn)定不作為犯的著手的時(shí)間點(diǎn)可謂是非?？壳暗?。但是這樣認(rèn)定不作為犯的著手存在明顯的問(wèn)題。在這里認(rèn)定為不真正不作為過(guò)失殺人罪的著手是很不合理的。形式不作為概念有擴(kuò)大未遂處罰圈的危險(xiǎn)。

實(shí)質(zhì)的不作為概念卻能很好地解答這個(gè)問(wèn)題。在作為犯中，“侵害法益的危險(xiǎn)達(dá)到緊迫程度（發(fā)生危險(xiǎn)結(jié)果）時(shí)，就是著手?！雹趶埫骺缎谭▽W(xué)》，中國(guó)法律出版社，2011年版，319頁(yè)。當(dāng)然，即使采取實(shí)質(zhì)不作為概念，關(guān)于著手的認(rèn)定還是有“實(shí)質(zhì)的行為說(shuō)”與“結(jié)果說(shuō)”的爭(zhēng)論，這也會(huì)影響不作為犯著手的認(rèn)定。總的來(lái)說(shuō)，前者認(rèn)為“行為的抽象危險(xiǎn)”是處罰未遂的依據(jù)，而后者認(rèn)為“侵害法益的具體危險(xiǎn)”才是處罰未遂的依據(jù)。相關(guān)學(xué)說(shuō)，參見(jiàn)張明楷《未遂犯論》，中國(guó)法律出版社日本成文堂聯(lián)合出版，1997年版，60頁(yè)。本文在這里采取實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)中的“結(jié)果說(shuō)”。相對(duì)應(yīng)的，在不作為犯中，當(dāng)法益的危險(xiǎn)達(dá)到了緊迫程度時(shí)，行為人不切斷指向結(jié)果的因果關(guān)系或者未使法益好轉(zhuǎn)的是不作為犯的著手。具體到上述例子中，可以粗略地認(rèn)為當(dāng)孩子的身體機(jī)能因?yàn)轲囸I而出現(xiàn)異常時(shí)，是不作為的著手。在司法實(shí)踐中，采用實(shí)質(zhì)不作為概念，在確定不作為犯罪著手的時(shí)間點(diǎn)整體的往后遷移，標(biāo)準(zhǔn)也相對(duì)明確得多。

（二）處理不作為案件思路的整體轉(zhuǎn)向

在作為義務(wù)判斷由形式義務(wù)轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)義務(wù)的今天，作為義務(wù)已經(jīng)越來(lái)越難以獨(dú)立于不作為而進(jìn)行事先的判斷了，沒(méi)有考慮相關(guān)的事實(shí)要素根本不能判斷作為義務(wù)的有無(wú)。比如男女朋友、未婚同居者或者夫妻之間，因?yàn)楝嵤鲁臭[，一方自殺，另一方見(jiàn)死不救，結(jié)果導(dǎo)致自殺身亡的事件［26］。學(xué)者之間觀點(diǎn)各不一致，理論與審判之間也有差距。以前直接認(rèn)為沒(méi)有法律上作為義務(wù)而排除的，現(xiàn)在可能有實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)而入罪；以前認(rèn)為有法律上的作為義務(wù)而入罪的，現(xiàn)在可能因沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的作為義務(wù)而出罪。在作為義務(wù)如此復(fù)雜的情況下，作為義務(wù)自身的判斷都是一個(gè)大問(wèn)題，如何直接依據(jù)有無(wú)作為義務(wù)來(lái)判斷有無(wú)不作為呢？在這種情況下，將未切斷因果關(guān)系的行為都認(rèn)定為不作為，再根據(jù)厘定的事實(shí)情況，進(jìn)一步的考慮作為義務(wù)的問(wèn)題，具有合理性。

試舉一例：洪某駕駛出租車在大街上攬客，何某將一大量失血并已昏迷的老人抱上車，說(shuō)是自己撞的，要求洪某驅(qū)車前往醫(yī)院搶救。當(dāng)車行駛10分鐘后，何某要求停車，找借口離開(kāi)。洪某等候30分鐘后，見(jiàn)已到深夜，就懷疑何某已經(jīng)逃逸，便將重傷老人遺棄于附近大街。第二天交警發(fā)現(xiàn)尸體，經(jīng)法醫(yī)鑒定是失血過(guò)多而死亡。檢察機(jī)關(guān)對(duì)何某與洪某以故意殺人罪起訴，法院最后對(duì)何某作了故意殺人的有罪判決，宣告洪某無(wú)罪。［23］152

這個(gè)案件，我們先判斷是作為還是不作為，是否存在不作為。依據(jù)不同的學(xué)說(shuō)會(huì)得出不同的結(jié)論。但是我們將洪某的行為即將被害人抱出車外然后自己離開(kāi)，并沒(méi)有“改變法益現(xiàn)狀，使法益惡化；制造或升高法益危險(xiǎn)”［13］35，所以不存在“作為”。但是洪某有“維持法益現(xiàn)狀，未使得法益好轉(zhuǎn)，也未使得法益惡化，而是放任法益危險(xiǎn)”［13］35的“不作為”。承認(rèn)其有不作為，那么洪某就具有入罪的可能，也存在不作為犯的可能。再判斷不作為的性質(zhì)，即不作為未能切斷的是哪一種法益的受侵害的因果關(guān)系，是生命，還是生命受侵害的危險(xiǎn)，以便確定不作為義務(wù)的種類。接下來(lái)，再根據(jù)不作為的客觀情況即事實(shí)要素去判斷作為義務(wù)的有無(wú)，看是否滿足不作為犯的構(gòu)成要件。在這個(gè)案件中，你無(wú)法一上來(lái)就斷定洪某與何某存在合同關(guān)系存在形式作為義務(wù)而入罪；也無(wú)法一上來(lái)就斷定洪某與被害人之間無(wú)任何的關(guān)系，不存在作為義務(wù)而出罪。

“不能像真正不作為犯的場(chǎng)合一樣，只要行為人具有法定義務(wù)、職責(zé)或者合同要求的義務(wù)、先前行為的要求等形式上的作為義務(wù)，就馬上說(shuō)行為人的不作為成立不真正不作為犯，要按照作為犯的條款處罰，這是形式的作為義務(wù)論的結(jié)果，違反了罪行法定原則所具有的保障人權(quán)的要求”［23］154。在作為義務(wù)判斷如此復(fù)雜的場(chǎng)合，不如事先斷定無(wú)關(guān)的第三人只要未切斷因果關(guān)系即為不作為，再進(jìn)行下一步的判斷，邏輯上來(lái)的更為順暢，而且這樣也不會(huì)擴(kuò)大處罰范圍。先承認(rèn)的不作為的存在，這個(gè)步驟也有利于進(jìn)行作為與不作為的區(qū)分以及有無(wú)不作為的判斷，如果同時(shí)存在作為與不作為，那么直接按作為犯罪處理即可；再根據(jù)不作為發(fā)生的客觀情況事實(shí)要素進(jìn)行作為義務(wù)的判斷，將作為義務(wù)的判斷后置。所以由不作為指向不作為犯具有重大意義，也與實(shí)質(zhì)作為義務(wù)判斷相聯(lián)系。所以筆者的觀點(diǎn)是盡量地脫離主體要素來(lái)定義不作為，同時(shí)更多地從“存在論”的角度討論不作為，從不作為本身去尋找自身的“有”，而非簡(jiǎn)單地將其歸結(jié)為法律評(píng)價(jià)的問(wèn)題。先確認(rèn)存在“無(wú)”再進(jìn)行判斷，不會(huì)擴(kuò)大處罰范圍。違反作為義務(wù)的內(nèi)容是重要的客觀方面，先明確不作為未能阻卻的法益種類從而確定不作為的性質(zhì)，再具體考慮行為人是否有為該作為的作為義務(wù)，是一種更加順暢的邏輯思考方式。

（三）避免把作為義務(wù)抽象化

實(shí)質(zhì)不作為概念還可以避免司法實(shí)踐中“不作為義務(wù)抽象化”的問(wèn)題。這里的不作為義務(wù)抽象化是指作為義務(wù)沒(méi)有具體到“某個(gè)具體的作為”，而是一種保護(hù)法益地位的泛泛表述，比如“救助生命”的義務(wù)，這兩者的表述看似相似，其實(shí)存在很大的區(qū)別，一個(gè)比較具體清楚，一個(gè)比較抽象模糊。比如，“醫(yī)生因害怕染上傳染病而拒絕出診，造成病人死亡的，只可能成立玩忽職守罪；但是，醫(yī)生在治療病人的過(guò)程中，因某種情況而故意放棄救助、致使病人死亡的，則可能構(gòu)成故意殺人罪?！保?3］144這樣的結(jié)論毫無(wú)疑問(wèn)是正確的。但是，形式不作為概念認(rèn)為“違反命令規(guī)范”的行為是不作為?！懊钜?guī)范是命令人們實(shí)施保護(hù)法益的行為?！保?7］因?yàn)橐?guī)范本身注重保護(hù)法益本身，所以在具體認(rèn)定不作為犯的時(shí)候，很容易從抽象的角度比如“保護(hù)患者的生命或者救助生命”，而不是具體去理解其相應(yīng)的作為內(nèi)容，容易將上述兩個(gè)例子都認(rèn)定為不作為的故意殺人罪。而實(shí)質(zhì)不作為概念不事先關(guān)注作為義務(wù)的種類即不事先關(guān)注規(guī)范，而是著重考察不作為未能保護(hù)的法益的具體種類，關(guān)注因果關(guān)系流程本身，所以能將作為義務(wù)的內(nèi)容具體到某個(gè)切斷因果關(guān)系的行為，從而在實(shí)踐中避免作為義務(wù)抽象化的問(wèn)題。

（四）阻止法益好轉(zhuǎn)的“趨勢(shì)”是作為

阻止他人救治落水乘客時(shí)的阻止行為到底是作為還是不作為？這個(gè)問(wèn)題在理論與實(shí)踐中一直存在爭(zhēng)論。如果認(rèn)定為作為，那么直接可以定罪處罰；如果認(rèn)定為不作為，那么還需要論證作為義務(wù)之存在，定罪標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于控方更加的嚴(yán)格。張明楷教授認(rèn)為：阻止第三者救助被害人的行為是作為。同時(shí)認(rèn)為按照法益狀態(tài)說(shuō)可能得出是不作為的結(jié)論，從而認(rèn)為從法益角度界定不作為概念有不明確之處。［21］149筆者支持其結(jié)論，但并不贊同其對(duì)法益角度刻畫實(shí)質(zhì)不作為概念思路的否定。按照法益狀態(tài)說(shuō)完全能夠得出是作為的主張。當(dāng)受害人在水中生命受到危險(xiǎn)的時(shí)候，第三人本來(lái)想要去救他，并且第三人游泳水平高超完全能夠救得起他，阻止第三人救助當(dāng)然使得被害人的法益惡化了。換個(gè)角度，行為人淹在水里，抓著一根稻草，行為人上去毫不猶豫的將其割斷，這時(shí)候我們認(rèn)為其使得被害人的法益狀況惡化應(yīng)該是很好理解的。再換個(gè)角度，甲站在一塊巖石上，四周都是很深的海水，1個(gè)小時(shí)候海水就會(huì)不斷的上漲沒(méi)過(guò)其頭部，但是半個(gè)小時(shí)后會(huì)有一艘救生艇經(jīng)過(guò)，乙知道這個(gè)情況后，故意召集一群人將正在路途中的救生艇攔截。在這種情況下，當(dāng)然是行為人使得被害人的法益惡化，使得法益變化的方向發(fā)生了改變。如果按照正常的情況法益有好轉(zhuǎn)的趨勢(shì)，而行為人通過(guò)自己的行為使得這個(gè)法益好轉(zhuǎn)的方向發(fā)生了改變，那么這就是作為。按照筆者關(guān)于作為與不作為的定義也可以清楚地得出這個(gè)結(jié)論。所以，若被害人的法益本來(lái)能夠好轉(zhuǎn)，而行為人采取了一些行為遏制或者完全地抵消了法益好轉(zhuǎn)的趨勢(shì)，那么這種行為就是作為。所以，在司法實(shí)踐中，對(duì)于這類例子，可以直接定罪處罰。

五、對(duì)批評(píng)的回應(yīng)：不是“缺陷”的“缺陷”

由于不作為是“無(wú)”，并且上述的實(shí)質(zhì)不作為定義拋開(kāi)作為義務(wù)來(lái)定義不作為，帶來(lái)的一個(gè)問(wèn)題是：任何無(wú)關(guān)的第三人只要沒(méi)有使法益好轉(zhuǎn)就是不作為。那么其他關(guān)于不作為定義能避免這個(gè)問(wèn)題么？如果能，是如何避免這個(gè)問(wèn)題的呢？比如違反命令規(guī)范的是不作為，由于命令規(guī)范是針對(duì)特定人的，所以如果是無(wú)關(guān)的第三人的“無(wú)動(dòng)于衷”就不是不作為。在這里其實(shí)是“兩步并作一步走”，先判斷有無(wú)作為義務(wù)，若沒(méi)有不作為義務(wù)則同時(shí)否認(rèn)作為義務(wù)與不作為的存在，所以本質(zhì)上也是通過(guò)判斷作為義務(wù)的有無(wú)來(lái)斷定能否構(gòu)成不作為犯。而實(shí)質(zhì)的不作為定義也是通過(guò)作為義務(wù)的有無(wú)來(lái)斷定是否構(gòu)成犯罪。至于有學(xué)者批評(píng)說(shuō)，“按照此說(shuō)，任何人放任既有風(fēng)險(xiǎn)的行為都將視為不作為，顯然擴(kuò)大了不作為主體范圍”，［13］33這個(gè)批評(píng)自然是站不住腳的。不作為的主體范圍應(yīng)當(dāng)從不作為犯的作為義務(wù)范圍中去尋找。承認(rèn)不作為不代表有不作為的主體都是滿足保證人的條件。并且有時(shí)候所謂的“無(wú)關(guān)第三人”不能單從規(guī)范上去考慮，還要從事實(shí)要素去考慮所謂的“有關(guān)與無(wú)關(guān)”，所以先于作為義務(wù)斷定“不作為”更加的慎重，即所謂的一個(gè)看上去“無(wú)關(guān)”的人可能就是實(shí)質(zhì)作為義務(wù)中“有關(guān)”的人。形式的不作為概念，在作為義務(wù)判斷清楚之前，有無(wú)“不作為”是模糊的、不清楚的，在這種情況下是有可能漏了犯罪嫌疑人的。

實(shí)質(zhì)的不作為概念不會(huì)不當(dāng)擴(kuò)大不作為犯的處罰范圍；而且實(shí)質(zhì)不作為概念與形式不作為概念都是借用了“作為義務(wù)”來(lái)排除無(wú)關(guān)第三人的消極行為，在這一點(diǎn)上兩者并無(wú)不同。所以大膽地從事實(shí)要素上去斷定“不作為”的定義，一則更有利于作為義務(wù)的判斷，二則也不會(huì)不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大處罰的范圍，而且還給予了不作為單獨(dú)的地位。不可否認(rèn)，很多時(shí)候形式不作為概念的確比實(shí)質(zhì)不作為概念排除起來(lái)要快速得多，所以筆者將其稱為不是“缺陷”的“缺陷”。

綜上所述，明確不作為的“有”與“無(wú)”，處理好不作為的“有”和“無(wú)”，是不作為概念的難點(diǎn)也是重點(diǎn)。雖然不作為的“行為性”已經(jīng)為當(dāng)今刑法理論所承認(rèn)，但是不作為外在的“無(wú)”還是不斷地影響著我們的判斷，從上述的作為與不作為的競(jìng)合與結(jié)合的爭(zhēng)論中可見(jiàn)一斑。本文重視從事實(shí)要素理解不作為，以不作為是“不為一定行為”為基礎(chǔ)刻畫不作為的“無(wú)”，從法益狀態(tài)說(shuō)入手，來(lái)界定不作為的“有”，使得不作為概念自身來(lái)說(shuō)明不作為的“有”與“無(wú)”。同時(shí)，筆者強(qiáng)調(diào)要正視而非回避不作為的“無(wú)”①而不能認(rèn)為證明了不作為的行為性之后，就不要再討論不作為的“無(wú)”了。，即不作為的“隱藏性”。不作為有可能隱藏在靜止中、無(wú)關(guān)的其他行為中，還可能在其他的作為中。我們不能認(rèn)為這種靜止、無(wú)關(guān)的其他行為以及這種作為的外在表現(xiàn)就是不作為，不作為只是隱藏在其中而已，用“法益”的眼光去注視就能發(fā)現(xiàn)它。法益狀態(tài)說(shuō)將法益保護(hù)作為刑法目的，同時(shí)將法規(guī)范與法益相聯(lián)系，從而避免了其他學(xué)說(shuō)的缺陷，為人們所接受［15］49。通過(guò)以上種種努力，最終使不作為概念脫離作為義務(wù)這個(gè)主體要素，成為不作為犯中獨(dú)立的重要的判斷要素，從而在在判斷作為義務(wù)種類、作為與不作為區(qū)別等問(wèn)題上起到其應(yīng)有的作用。

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（責(zé)任編輯：汪小珍）

DF611

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1001－4225（2014）06－0081-09

2013-11-01

徐萬(wàn)龍（1991-），男，浙江義烏人，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院碩士研究生。