內(nèi)容摘要：現(xiàn)行刑法生效后，即是我國唯一權(quán)威有效的刑事法律淵源。它在相當(dāng)一段時期內(nèi)，會遇到評價并處理發(fā)生在施行日前犯罪屬性的行為等一些問題。即使得出的結(jié)論是不予定罪，也是適用現(xiàn)行刑法對其評價并處理后的法效果。一般情形下，解決此問題可遵循兩種思路：一是不根據(jù)行為過后的現(xiàn)行刑法，給予行為人能夠或合理預(yù)期限度之外的刑事處罰，二是如果可能同時可行，即應(yīng)當(dāng)選擇適用現(xiàn)行刑法或行為時有效的法律，給予其合理預(yù)期以內(nèi)或之外的刑事優(yōu)待——表現(xiàn)為刑種或/和刑量的減輕，甚至于無，亦可稱為刑事福利。不論是否適用舊法，都得無條件適用現(xiàn)行刑法。這是中國刑法語境中刑法溯及力本義之全部內(nèi)容。顯然，刑法溯及力只有部分內(nèi)含與罪刑法定原則相融，其它要素則并非罪刑法定義項，它們與刑法必須人道地對待行為人的人權(quán)要求有關(guān)。即使罪刑法定原則與此人道理念在價值取向上趨于一致，但兩者在意義及邏輯上還是具有明顯的相對獨立性。

關(guān)鍵詞：中國刑法溯及力有利行為人交替適用刑事福利

本文系江西省社會科學(xué)2013年規(guī)劃課題一般項目“罪刑法定機能規(guī)范化研究”（項目編號：13FX06）和南昌大學(xué)立法研究中心江西省重點人文研究基地2012年招標課題“價格違法犯罪立法問題研究”（項目編號：9182）階段性研究成果。

引言

凡中國學(xué)者撰寫的體系性教科書或相關(guān)專著都會述及刑法溯及力問題，并且無一例外，均是在罪刑法定語境中展開。一旦需要運用法條來佐證其一般表述之規(guī)范性正確時，亦是毫無例外地指向了《刑法》第12條?！? 〕這是就其話語結(jié)構(gòu)，法條示例而言。

就其闡述涉及的內(nèi)容而言，無非歸為兩大類，一是刑法施行前后的法律就現(xiàn)行刑法施行日前行為犯罪屬性的評價與處理，應(yīng)該具有怎樣的銜接設(shè)置與協(xié)調(diào)機制，才能既合乎國民在社會生活中養(yǎng)成的正常且合理之期待，又能實踐罪刑法定理念；二是為滿足前述要求，刑法典或采從舊，或從新，或者為了從輕，既可以從新，亦可能從舊等規(guī)范實現(xiàn)方式。

筆者在認同上述語境及語義絕大部分之同時，提出重新認知中國刑法溯及力之必要，并基于法條解析，予以更加清晰而詳盡的闡述。鑒于通說均認定《刑法》第3條是表述罪刑法定的法條，而其表達中的三個“法律”與行為之時限——即什么時候的法律，什么時候的行為，此法律與此行為在時序上是否同步或有否先后等并未予以明示，那么何以將第12條語境置于第3條之下？顯然，如果依然堅持第12條與刑法溯及力有密切關(guān)聯(lián)，同時又認定中國罪刑法定理念中，必得包含其溯及力的原則性處理規(guī)定，那么必須在刑法典中，尋找聯(lián)立第12條和第3條兩個法條意境的“中介”法條。

不僅如此，第12條所表達的，是一種不僅在結(jié)構(gòu)上，而且在規(guī)范意義層次較為復(fù)雜的混合意境。在此意境中，刑法溯及力是如何分配至各單一要素與意義層次，進而各單一要素在整體上又是如何表現(xiàn)刑法溯及力要義的，現(xiàn)有文獻在總體上并沒有深度的解讀。尤其值得注意的是，第12條規(guī)范要義之集合，是否能夠完全置于罪刑法定這一原則項下，少人質(zhì)疑問難，因而有深入研究的必要。

一、表達刑法溯及力的法條結(jié)構(gòu)展示

《刑法》第12條中，“本法施行以前”如果換成日期表達，就是第452條第一款之“本法——即《中華人民共和國刑法》（以下簡稱1997刑法）——自1997年10月1起施行”之“轉(zhuǎn)載”。盡管1979年刑法典（以下簡稱1979刑法）亦享有此名，但鑒于1997刑法是對1979刑法予以修訂基礎(chǔ)上的大擴展而形成，那么認為自該施行日起，本法，即現(xiàn)行刑法，就是《中華人民共和國刑法》這一名稱項下唯一刑法法典，當(dāng)既無歧義，亦無疑問。因此，考察第12條文義，其首要背景就是第452條。

在第12條中，在與“本法”相對等意義上的“當(dāng)時的法律”，其所指也需要經(jīng)由第452條予以明示。毫無疑問，“當(dāng)時的法律”中的“當(dāng)時”，其最后截止時限，一定是本法施行日，即1997年10月1日。此日之前，仍在作為刑事實體法源的法律之全部，就是此日之后，被稱為“當(dāng)時的法律”之整體。這一整體是由1997刑法完全取代，因而被替換的1979刑法典為基據(jù)，并且自1979刑法施行后，至其被徹底置換前，為適應(yīng)當(dāng)時的形勢，特別制定的系列單行刑法文件（或文本）所組成。具體而言，就是第452條第二款和第三款所列的兩個附件中，明示名稱的所有法律文本。

第452條第一款含有四重意境，一是自該施行日起，新的刑法開始實施，至于實施是什么意義，下文將進一步闡述。二是1979刑法不再是有效的法律，即被廢止。三是第二款所列各項單行刑法文本，也自該施行日起，業(yè)已喪失其刑事法律淵源性質(zhì)，不再是法律因而不能再用。四是第三款所列各單行文本，不得再在刑事司法領(lǐng)域予以適用，即它們所蘊含的刑事法律規(guī)范，亦自該日起，業(yè)已不再是刑事法律，因而不可再用。將四種意蘊統(tǒng)合于一處，就是同一本義的兩種表現(xiàn)，一是自該日起，中國內(nèi)地法域區(qū)有且只有一部“剛剛”開始施行的新刑法典，即本法；二是在該日之前仍屬有效的法律，在該日后，不再是法律，因而不能予以適用，它們作為整體，在與本法對稱的意義上，變成當(dāng)時的法律。即此曾經(jīng)是法律淵源的文本，就是第12條所指“當(dāng)時的法律”。但此所指絕不意味著，它們自該日起及之后，它們還是在法律意義上，仍屬可與本法具有同等地位，同樣法律淵源性質(zhì)，因而具有同樣法律效力的法律。

因此，第452條中的“本法”，就是第3條中“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”的法律。〔2 〕這表明，如果第三條是中國刑法語境中，罪刑法定的法條表達，那么其中具有刑事法律淵源性質(zhì)的整體法典，是由第452條確立和指定的?！? 〕

但是筆者以為，與其僅認定《刑法》第3條它只表達了罪刑法定——無論是其全句，還是其半句，不如說它還是刑法調(diào)整對象的表達；刑法的調(diào)整對象就是犯罪行為：某種相對具體的行為，變成犯罪的行為，就是經(jīng)由本法評價該行為具有犯罪屬性并予處理的結(jié)果。

因此，從行為視角來審察《刑法》第3條語意，至少有三重含義：對人的評價是藉由其行為而展開，因而刑法在根本上是人的行為的刑法，而非借助人的行為對人的刑法，刑法評價和處理的對象，只有是人的行為?！? 〕行為是否具有犯罪屬性，并非是由行為的本質(zhì)——假如行為有本質(zhì)的話——所決定的，而是經(jīng)由現(xiàn)行刑法評價出來的，無論是事實層面，還是價值層面都是如此，因此，犯罪是由行為與現(xiàn)行刑法有機融合而形成的。評價并處理行為——不論行為發(fā)生在新法施行前，還是在新法施行日后，只要對其評價與處理之時限，是在新法施行日后——之犯罪屬性，只能依據(jù)現(xiàn)行刑法，而不能由別的法律定奪。即使其他法律有必要或可能參與其中，但也必須是在現(xiàn)行刑法設(shè)置的評價與處理結(jié)構(gòu)之內(nèi)，有限度地發(fā)揮其規(guī)范機能。因此，所謂“本法的施行”，依其字面意義，就是將本法中該用且能用的刑事實體規(guī)范——經(jīng)常性地表現(xiàn)為法條及其組合——施加于行為，以對其評判及處理。

因行為只能是具體的，富有實質(zhì)內(nèi)含的特定事實，與其對應(yīng)的規(guī)范雖不夠具體，但其類型化行為中仍蘊含實體意義，必須是將此兩者經(jīng)由事實與法律層面的雙向解釋，予以相互靠近式的整合，〔5 〕以獲得評價與處理結(jié)果。因此，第3條之罪刑法定，既有法典上的整體意蘊，更有法條中的個別化類型涵攝?！? 〕

正是在第452條和第3條組合建制的結(jié)構(gòu)性語境下，第12條才明確而清晰地將行為與法律的適用選擇聯(lián)立在一起。第12條與第3條不同之處在于，它的主題是行為與法律適用間的匹配問題，因而法律是預(yù)定的，行為才是需要根據(jù)法律處理的客體。

但是，兩個條文間更加重要的區(qū)分是：第12條只涉及一類行為，而第3條則包含但不限于第12條所指在內(nèi)的，所有需要刑法予以評價并處理的行為。

第12條所述行為有兩個特點：一是行為終止之時點，是在新法施行日前，以下簡稱為“舊行為”；二是對此行為的犯罪屬性評價與處理，是在新法施行日后。而第3條所指行為則是除此之外，還有在新法施行日后發(fā)生的，在其終止后予以評價與處理的行為類型。兩類行為共同之處，就在于既然都是在新法施行日后予以評價與處理，那么依據(jù)第452條，就必須適用新法，即現(xiàn)行刑法；一旦現(xiàn)行刑法作為唯一的刑事法律淵源設(shè)置后，就進入其中選擇合適的法條予以適用的技術(shù)環(huán)節(jié)，即進入到第3條所指涉的“依照法律定罪處刑”的司法語境。

因此，在涉及對舊行為適用新法評價與處理的個案時，必需首先適用第12條；而用此條來解決新舊刑法的選擇性或復(fù)合性適用，本身就是既在落實第452條之規(guī)范意旨，亦是在實現(xiàn)第3條罪刑法定之規(guī)范機能。

這表明，理解刑法語境中的溯及力意蘊，必須在由刑法條文所建構(gòu)的罪刑法定結(jié)構(gòu)中，方能有效達成。將此結(jié)構(gòu)用法條聯(lián)接予以表達，就是如下所示：

《刑法》第452條→第3條→第12條→舊行為→現(xiàn)行刑法和當(dāng)時的法律或單獨適用，或混合適用。

第452條→第3條為此結(jié)構(gòu)中的第一層次，表明第3條的三個法律，都是由第452條指定且為現(xiàn)行刑法。而第12條為現(xiàn)行刑法的本有條款，因此，適用第12條就是在落實此第一層次之結(jié)構(gòu)意蘊。

第3條→第12條為此結(jié)構(gòu)中的第二層次，表明在第12條適用的語境中，必須實現(xiàn)第3條按照現(xiàn)行刑法定罪處刑之法意，因此一旦有必要展開第12條之司法適用，其基礎(chǔ)架構(gòu)一定是且只能是由現(xiàn)行刑法所置換或建構(gòu)，〔7 〕而不可能是在當(dāng)時的法律所設(shè)定的語境中。

第452條→第3條→第12條為此結(jié)構(gòu)中的第三層次，表明無論行為發(fā)生時限在現(xiàn)行刑法施行前，還是施行后，如果在現(xiàn)行刑法施行日后，有必要評價并處理此類行為，則只能適用新法，哪怕最終結(jié)果可能是由適用舊法所致，但開始其法定評價過程，必需得由新法啟動，并始終介入其中。

因此，表達刑法溯及力的法條結(jié)構(gòu)是由第452條、第3條、第12條組建的。在此結(jié)構(gòu)中，第452條獨斷地決定并指明，在1997年10月1日現(xiàn)行刑法施行日后，對任何類型的行為之犯罪屬性的評價與處理，只能適用該刑法。在第3條和第12條之間，由第452條作為“橋梁”才有銜接，在意義層面，第12條中適用舊法之相關(guān)規(guī)范，藉此而置于第3條項下。

這種由法條組合而成的結(jié)構(gòu)，來記述罪刑法定項下溯及力的表達方式，與國外法域區(qū)法典表達完全不同?！兜聡谭ǖ洹返?條規(guī)定“本法只處罰行為前法律已明文規(guī)定予以處罰的行為”，它是明確將法律與其調(diào)整對象，即行為間的時序列入了罪刑法定之表達中；并且在第2條第一項繼續(xù)明示。刑罰及其法律效果依行為時有效的法律決定。這種接續(xù)而來的表述，直白地表明，定罪與處刑都有溯及力問題存在。但是將（犯罪）行為和（應(yīng)處）刑罰之溯及力分條表達，因而筆者才說它們才是正宗的單一法條表述；除此之外，還將溯及力存在之宗旨予以更清楚地表達，其明證就是同條第三項“行為終了時，有效的法律在判決前變更的，適用處刑最輕的法律”，這是刑罰溯及力效果選擇規(guī)范。因而它雖也采取單一法條表達罪刑法定義項中的刑法溯及力含意，但它是將罪與刑分開表述的。在此單一法條之外，還有涉及行為、法律及其處罰間關(guān)系的條款，它們并非罪刑法定之進一步表達，而是涉及同一行為，可能面對兩個規(guī)定不同處刑內(nèi)含的法律，如何選擇適用的規(guī)范。這是刑法溯及力的具體內(nèi)容與其宗旨匹配（因而也是溯及力類型規(guī)定）的規(guī)范表述。

我國臺灣地區(qū)的《刑法典》第1條，也采用《德國刑法典》第1條類似表達方式：行為之處罰，以行為時之法律有明文規(guī)定為限；它明晰了行為時與法律及其內(nèi)含處罰處于有效時之時序，這是罪刑法定必有的時間規(guī)范性要素，它實際上標識了溯及力的起始時日。緊接著在第2條對行為之后，裁判之前，法律有變更時，如何在行為與刑罰間作出更加有利于行為人的合理配置，分類作了規(guī)定：行為后法律有變更者，適用裁判時法律；但裁判前之法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律。這是刑法溯及力的類型化表述。而且在最為有利于行為人方面，我國臺灣地區(qū)的法律甚至比德國刑法典走得更遠，它在第2條第三款規(guī)定，處罰之裁判確定后，未執(zhí)行或執(zhí)行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為者，免其刑之執(zhí)行。這相當(dāng)于是增設(shè)了新的溯及力類型，新法可以無限度地溯及既往適用其之前行為，只要在客觀效果上有利于行為人；顯示了新法之極強溯及力。這種對現(xiàn)行刑法溯及力極重的強調(diào)，亦超過大陸《刑法》第12條之第二款“本法施行以前，依照當(dāng)時的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效”?！? 〕

《刑法》第12條第二款所以如此規(guī)定，與中國刑法學(xué)界對刑法溯及力及其限度的理解密切相關(guān)。

有關(guān)刑法溯及既往之通說，一般地將此涵義獨一地規(guī)定為：現(xiàn)行刑法是否對其施行之前的行為（當(dāng)然定罪處刑尚未完畢）予以調(diào)整，若可以調(diào)整，就具有溯及既往的效力；若不可以調(diào)整，則無此溯及力，即所謂“不溯及既往”之義。但此說法根本不考慮，作出調(diào)整或不調(diào)整的決定之時日，都是位于現(xiàn)行刑法施行日后，才予以展開的決定及其法定程序中。恰好這一特定的時序性，昭示著行為最終是否犯罪的評價與處理結(jié)果，正是現(xiàn)行刑法規(guī)范效力的施行所致。因而，單單憑著第452條本身即可規(guī)范地斷定，現(xiàn)行刑法不具有溯及性；或者更為準確地講，通說所涵蓋的溯及既往，不過是將現(xiàn)行刑法調(diào)整的行為中，一個類型予以特定化，以顯示其與其它類型的行為有所區(qū)別而已。但其之所以具有溯及力，恰恰是在需要對舊行為予以評價與處理時，能夠依據(jù)的刑事實體法律有且只能是現(xiàn)行刑法這一部刑法典。而且也正是在此評價與處理時段，處在現(xiàn)行刑法施行日后的時序之中。因而將此舊行為與新刑法予以匹配，以確定并處置行為的犯罪屬性，本身就是現(xiàn)行刑法施行效力的正常表現(xiàn)。因此，從刑法施行視角看，并不存在著溯及既往問題。

但是如果對新法施行日前，已經(jīng)當(dāng)時的法律審結(jié)并已發(fā)生法律效力的犯罪行為，新法還有溯及既往適用的可能性，可以推倒重來，那么就會出現(xiàn)匪夷所思的后果：新法無須面對其生效后的行為，僅僅只是沉浸于其之前舊案的重新評價與處理，就足以耗盡國家為其施行而配備的全部刑事資源。因此，第12條第二款是以極端的形式表述了一個非常樸素的常理，現(xiàn)行刑法只對一切尚未經(jīng)由司法而“塵埃落定”的全部行為，具有適用之司法機能。

第3條強化了第452條的立法旨意。它明確指出現(xiàn)行刑法在定罪處刑中獨一的法律淵源。而定罪處刑的對象就是行為，是現(xiàn)行刑法規(guī)范規(guī)定的行為——不論該行為發(fā)生的時日，是在現(xiàn)行刑法施行之前，還是在施行日后。不僅如此，它還為評價與處理行為的犯罪屬性，提供了進入微觀結(jié)構(gòu)意義層面的通道，即第452條僅確定了現(xiàn)行刑法作為法源整體之唯一性，而第3條則是在現(xiàn)行刑法的結(jié)構(gòu)內(nèi)，為尋找與行為相匹配的具體刑法規(guī)范，進入到條式罪刑法定的微觀評價與處理界面。至于此微觀評價與處理是否用到舊行為發(fā)生時的舊刑法，即第12條中“當(dāng)時的法律”，或者運用具體的現(xiàn)行刑法規(guī)范對其予以處置，或者兩者混用，都并不斷然否定或確定，而是明確“依照法律”以“定罪處刑”，這就在罪刑法定的意義架構(gòu)中，為刑法溯及力與其對象間的聯(lián)系留下了規(guī)范空間。

因此，可以斷定，在結(jié)構(gòu)的整體意義上，現(xiàn)行刑法并不存在一種特殊的溯及既往式適用；對舊行為予以評價與處理，只是其施行后例常性適用的一種表現(xiàn)。這種例常性適用在如下幾種情形，會特別地有益于行為人：一是依據(jù)舊法——即當(dāng)時的法律——認定舊行為是犯罪，但新法施行后不再認為是犯罪，那么因舊法不再是有效的刑事法律，因而最終會依新法非罪化處理；二是依舊法認定舊行為有罪且判罰，較重于依新法認定有罪時，那么適用新法就會帶來較輕的處罰；三是舊法認為犯有此罪，而新法則將此舊行為歸于彼罪范疇，但舊法中的此罪，或者不再存留于新法，或者以新的表述或存在方式，出現(xiàn)在新法文本中，導(dǎo)致兩罪之間不具有質(zhì)或類的同一性，那么依新法，依然會以非罪化處理了結(jié)。這種依新法處理舊行為之舉措，會在全社會產(chǎn)生認同并信賴新法的法感受，從而增加其可接受性。

但是，這種不考慮行為于新法施行前發(fā)生的特殊性，而一律適用現(xiàn)行刑法的做法，在另外三種情形下，會帶來既在法理上難以證成，也令當(dāng)事人難以忍受的不利后果：一是行為在實施時，依當(dāng)時的法律，并非為犯罪，但是在新法施行日后卻被評價為犯罪并予以處理；二是行為在實施時，依據(jù)當(dāng)時有效的法律，雖被認定為有罪，但其給予的刑事處罰，遠較新法認定為犯罪時給予的為輕；這種新法給予處罰較舊法為重，還體現(xiàn)在盡管法定的刑罰范圍同一，但新法將其中某些情節(jié)予以重刑化設(shè)定，因而適用新法就較舊法為重?！? 〕

說此三種后果，在法理上難以令人接受。其理由是在行為人實施行為之前，對其行為予以評價并處理的法律并未事先存在，就等同于依據(jù)既未宣布亦未明確規(guī)定其行為之犯罪屬性及處罰輕重但的確是有效的法律來處置行為人。這就違背了刑法保護信任、可預(yù)見性和可預(yù)測性的基本原理；同時，這種嚴重的惡劣后果完全超出了行為人的任何預(yù)期，即使適用新法對其予以懲治，也難以造就其尊重并且遵守法律的法意識。因而，這三種可能的不利后果，會令人相對容易地接受新法不溯及既往的理念。

可見，單純地堅持溯及既往地對舊行為一律適用新法，并非完全對所有可能與此有利害關(guān)聯(lián)的行為人有益，同樣一律堅持新法不溯及既往，也不意味著對與此相關(guān)的行為人有利。如果將兩種情形下均有利于行為人（他們都是不特定的，因而就是社會大眾）的后果予以保留，對其不利的惡果予以規(guī)避，那么就需要一種特殊的分流過濾結(jié)構(gòu)，在此結(jié)構(gòu)中，新法與舊法到底適用哪一個，是依具體情形（由行為的內(nèi)容要素決定）具體判斷的（如同法律中的標準）的復(fù)合意義選用機制來完成的。

第12條→舊行為→現(xiàn)行刑法和當(dāng)時的法律，或單獨適用，或混合適用，正是對行為與法律之性質(zhì)進行分類并合的架構(gòu)。不僅如此，它還是第452條、第3條和第12條，這三個法條組合的整體結(jié)構(gòu)中的核心層次，表明最終對行為予以評價與處理，是在第12條所建構(gòu)的核心框架中完成的，而其適用法律不再只是指某一整體法律文本，而是某部法律的某個或某些個條文之微觀情勢中。

綜合上述情形，本文可以得出如下結(jié)論：一是第452條之法意，決定了新刑法溯及力的時序起點，也劃開了新法與舊法質(zhì)上差異的分際線；二是第3條確定了現(xiàn)行刑法的法源地位，適用本法中的任何條文均是適用本法；三是第12條包容并預(yù)設(shè)了在新法必得適用的大結(jié)構(gòu)中，有必要適用舊法的立法宗旨。因而就刑法溯及力而言，它表明了兩點，一是它是溯及既往和不溯及既往的混合，就結(jié)構(gòu)而言，是一種在溯及既往的基架上，設(shè)定不溯及既往得以適用的嵌套形式。二是第12條除了具有反映并實現(xiàn)刑法溯及力內(nèi)容之規(guī)范機能外，還有輸送基于制度轉(zhuǎn)換產(chǎn)生的刑罰差異而導(dǎo)致的刑事福利給行為人這一特殊功能。這表明，第12條蘊含著刑法溯及力機能的全部要素，因而關(guān)注刑法溯及力的法條表達，必須對該條進行手術(shù)式解剖，以曉其究竟。一旦明晰了現(xiàn)行刑法表達溯及力相關(guān)意蘊的法條表述，就可進入到涵蘊并釋放溯及力規(guī)范內(nèi)含的微觀結(jié)構(gòu)及其意義層面。

二、表達刑法溯及力的法條本意探查

在展開第12條本義探究之前，筆者要特別申明，在此規(guī)范語境里，不特別考慮刑法業(yè)已實施近20年對第12條本義之影響，相當(dāng)于假定現(xiàn)行刑法處于實施之初期，但間或有所提及。對實施時限帶給第12條語境的影響之解析與評價，筆者將另行展開。

在第12條→舊行為→現(xiàn)行刑法和當(dāng)時的法律，或單獨適用，或混合適用，這一微觀構(gòu)架中，所要評價與處理的行為，不包括自新法施行日后才形成的，僅指在此日前發(fā)生的行為。這表明溯及力調(diào)整或涉及的行為語境只能是此類行為。無論是否適用舊法，都是由第12條本義所決定。而要了解該條本義，必須對相關(guān)的語詞之實指予以明晰：

1.對“當(dāng)時的法律”中“當(dāng)時”的確認。第12條對此既設(shè)定了具體時限，也給此時限之起始時日設(shè)置了止限，以與新法施行日給此“當(dāng)時”之時長設(shè)置了終止限相對。舊行為發(fā)生之截止時日——不論行為的類型若何，即為“當(dāng)時”之起始日；其止限，就是已經(jīng)根據(jù)行為當(dāng)時的法律，予以審結(jié)，并且業(yè)已生效的判決，則無論如何均不可溯及，只能是不得溯及。此即第12條第二款意義所在。〔10 〕其具體時限是“舊行為”發(fā)生之日，至新法施行日。在時限內(nèi)，若仍屬有效的刑事法律淵源，那么就屬于“當(dāng)時的法律”。而稱此行為是“舊行為”，主要是表示對此行為之犯罪屬性予以評價并處理所需要的時間，或者是延續(xù)至新法施行日后——主要表現(xiàn)為新法施行初期，或者是展開此評價與處理程序的時日是位于在新法施行日后。特別需要說明的是，本文中多次出現(xiàn)的“對行為之犯罪屬性予以評價并處理”這一說法，其法源根據(jù)就是第12條第一款，或者“當(dāng)時的法律”“認為是犯罪”、“當(dāng)時的法律”“不認為是犯罪”，或者“本法”“不認為是犯罪”“或者（認為）處罰較輕”等這些表達中的“認為”，而所謂“不認為”也是在這一“認為”結(jié)構(gòu)中生發(fā)的。

因此，第12條第一款中“當(dāng)時的法律”范圍，是由“當(dāng)時”——其起始時日，與行為有關(guān)，其截止時日，則與新法施行日相同——這一具體時限予以限制性確定的。所謂“仍屬有效的法律”，是指在此期間，沒有被明文廢止，因而其具備刑事法源地位的規(guī)范性文件。

2.但是需要明白的是，第12條第一款意蘊之整體或結(jié)構(gòu)性時序，是在新法施行后，用此新法，對此行為——無論其新舊——展開其犯罪屬性評價與處理的時段，因而其主基調(diào)始終是適用新法。

第12條第一款之“……對本法施行以前的行為，如果當(dāng)時的法律不認為是犯罪的”，〔11 〕該如何理解？

首先可以肯定，此類行為若發(fā)生于新法施行日后，無疑會構(gòu)成新法中的犯罪，否則就沒有必要將新舊兩法均不認為是犯罪的行為，置于法定“認為”架構(gòu)中，予以評價并處理?！?2 〕正是因為新法認定其構(gòu)成犯罪，才有可能在新法施行日后，專門針對該行為設(shè)置刑事訴訟程序——該程序即第12條“認為”之法定結(jié)構(gòu)。運用新法，設(shè)定對此行為犯罪屬性的法定評價及處理框架，在此框架內(nèi)則進一步“適用”“當(dāng)時的法律”，這是理解第12條法條表達意義的基點。

其次應(yīng)該明白，此“當(dāng)時的法律”在第12條語境中，有兩層含義：一是作為曾經(jīng)是法律的整體規(guī)范性文本；二是作為單項，相對獨立于其它文句的規(guī)范表述。第一種含義由第12條指引，第二項意旨則由行為本身的蘊含予以確定。至于順序是第一種在先，還是第二種在先，并非重點所在。

最后可能也是最為重要的事情，就是在新法實施之后，此所謂“當(dāng)時的法律”不再是法律，不具有法律淵源之性質(zhì)，不可作為司法之準繩。但是，第12條之“……適用當(dāng)時的法律”則明顯表明，本條之不溯及既往內(nèi)含，具有造法機能，使失去法律效力的規(guī)范文本及其記載的條文，重新具有法律淵源屬性，得以作為法律予以適用，從而排除新刑法即現(xiàn)行刑法的適用。這種舊法的適用，與下文將要描述的舊法適用情形相比，最大的特點是，依新法設(shè)定的法定“認為”結(jié)構(gòu)，最終得出的實體結(jié)論，完全是由舊法決定性適用所致。

理解第12條“如果當(dāng)時的法律認為是犯罪，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”這一復(fù)合表述，需要作如下分解：

“但書”強調(diào)適用新法即本法的優(yōu)先性。對依當(dāng)時的法律認為是犯罪的行為，適用新法予以再評價的結(jié)果，無非兩大類。第一大類為非罪化處理，即舊法認為是犯罪而新法認為不是。這種情形就其發(fā)生的可能而言，多為現(xiàn)行刑法作為新法實施之初期，尤其是依舊法，業(yè)已展開了對舊行為犯罪屬性評價并處理的刑事訴訟程序，但于新法施行日后尚未完結(jié)這種情形。那么一旦新法實施后，必須依照新法予以終結(jié)此訴訟程序，以非刑事訴訟結(jié)案。當(dāng)新刑法實施日久，此種情形因在現(xiàn)行刑法框架里，不再是犯罪情形，那么就不得展開對此舊行為之犯罪屬性，予以評價的法定“認為”結(jié)構(gòu)，即程序，因而除非有意，否則就不可能再有存在。這是指“但是如果本法不認為是犯罪的”情形。而“但是如果本法……處刑較輕的”情形，就顯得較為復(fù)雜，需要分類闡述。

第二大類就是舊法與新法均認為行為構(gòu)成犯罪。附著于此大類項下，又可能細分為如下情形：

1.依舊法認定的犯罪行為，同樣需依舊法找出其最高的法定刑量——經(jīng)過某種特別轉(zhuǎn)化，刑種亦可計入以刑量為計量單位的刑期系列；但最終是否對此行為予以判罰，還需要將此刑量值與另一表達年限的法定數(shù)值進行轉(zhuǎn)換性比較。此法定量值由現(xiàn)行《刑法》第87條給出。

如以第87條第（一）項為例，該項規(guī)定法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經(jīng)過五年，則此犯罪就不再予以追究。假定對此舊行為，依舊法認定其法定最高刑為四年，實際經(jīng)過五年或以上，那么必須依現(xiàn)行刑法，對其作非罪化處理，不予追究。因而此種情形中，舊法只是參照性或過程性適用，但該舊法中某個或某些個法條的適用，其法源地位還是由第12條含蘊的造法機能所賦予的，只是其最終結(jié)果是經(jīng)由適用新法——即第87條——決定的，盡管新法的適用是由適用舊法所引致的。

何謂“經(jīng)過五年”？這是理解此刑事追訴時效的至為關(guān)鍵之義，因而不可不察。理解經(jīng)過五年，必須找出計量此五年之起止時日。首先尋找起始日；第89條規(guī)定追訴期限從犯罪之日起計算，所謂犯罪之日，依其本義，就是指犯罪行為開始，即著手行為之時。一般情形下，內(nèi)含于犯罪行為中的時間，其計量單位均以小時計算，因而就犯罪行為完成之所花時間而言，其起始時與終了時可以合并為一個時點，即犯罪之日；如果犯罪行為之起始與終了之間時限較長，則以犯罪行為終了之時日為計量值。此即為“經(jīng)過五年或十年或十五年或二十年”（分別為第87條四項內(nèi)容中的法定經(jīng)過年限，以下簡稱五年）之起始時點。

“經(jīng)過五年”之終了時日，就是新法施行后，對此施行日前發(fā)生過的舊行為，就其犯罪屬性，予以評價與處理，而特別設(shè)置的法定“認為”程序之起始時日。如果此程序起始時日在新法施行前即已展開，那么就斷無適用第87條之余地。因而可簡單而直接地說，此法定值五年的評價對象，就是行為終了時日，至其被“發(fā)掘”而進入法定“認為”之評價與處理結(jié)構(gòu)建立之首日這兩個時日間，時間之自然經(jīng)過值；而所謂評價就是將此自然經(jīng)過值，與該條中法定年值比較，以最終決定是否有罪。一旦此自然經(jīng)過值超過五年或以上，則行為中蘊含的犯罪屬性被時間洗白，變成不再受到追訴的無罪行為。但嚴格說來，此無罪是由不再處罰而反向決定的；因而它是用量刑及其必要性，來反制是否定罪之著例。

這也同時意味著，“但是如果本法認為處罰較輕”之最極端含義，就是“從輕”至無罪化處理，即新法從無化，因而還是反映了“但書”文句中，新法適用從優(yōu)的法旨。這種從優(yōu)表現(xiàn)在兩個方面，一是只有新法亦認為是犯罪的前提下，才有展開法定“認為”程序，以對舊行為予以評價與處理的必要。二是在法定“認為”程序的某個刑事訴訟時段，如果舊法所示刑罰之刑期，小于該舊行為從發(fā)生至“被發(fā)掘”之時間間隔，但該時間間隔則等于或大于第87條法定最高刑期對應(yīng)的法定年限，那么經(jīng)過該條規(guī)范意旨的適用，也不予以有罪化處理。因而在無刑罰之意義上，“本法不認為是犯罪”與“本法處罰較輕”完全重疊?！?3 〕

2.接著如上第87條適用之情形。如果結(jié)果是依舊法給出的刑罰最高值并未超出上述時間之自然經(jīng)過值，而此自然經(jīng)過值也在法定的五年之內(nèi)，那么就必須追究其刑事責(zé)任，即給予刑罰處置。但此時給予的刑罰還必須受到新法適用的制約：如果新法給出的刑罰較之舊法所給為輕，則徑直適用新法判刑，而棄置舊法所給刑罰于一邊；如果舊法所給刑罰較之新法所定為輕，則徑直適用舊法判刑，而約束新法使其不溯及既往。

這就是“但是如果本法……處罰較輕，適用本法”之全部意旨所在。它在文義上，邏輯地含有“如果本法處罰較重，則適用當(dāng)時的法律”之旨趣。此種暗含式表達主要是為了突出“但書”中優(yōu)先適用新法的立法導(dǎo)向；即“如果當(dāng)時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任”，只有一種含義，就是依照新法的刑事處罰，較之舊法為重，所以才選擇適用舊法給予處罰。因而基于這樣的語境，將最終處理結(jié)果，完全認定是由適用舊法所導(dǎo)致，并非完全合理。其所謂的不溯及既往，是克制新法的不用，以適用舊法，其實就是賜予行為人刑事福利，但它完全是在適用新法，并且依新法意旨主動“禪讓”，以有意識留出舊法適用的獨斷空間所致。同樣必須明確，此種舊法的法律淵源性質(zhì)及有效性，是由第12條法意結(jié)構(gòu)所激活并成就的。

這種情形下“但書”適用的優(yōu)先性，表現(xiàn)在三個方面，一是新法認為是犯罪，才會展開對舊行為犯罪屬性的評價與處理之法定“認為”程序。二是對舊法適用的結(jié)果，必須先經(jīng)由現(xiàn)行《刑法》第87條的適用，只有實現(xiàn)其過濾機能后，還留存在法定“認為”程序中的舊法適用結(jié)果，才有可能適用舊法。三是只有此舊法適用結(jié)果，與新法規(guī)范所示法律后果間進行刑事效果比較，舊法勝出——標準是對行為人有利——后，才有可能適用舊法。因而，對舊行為犯罪屬性的評價與處理，在整體上是適用新法，有限度、有條件地適用舊法，并且舊法的適用是在新法完全適用的結(jié)構(gòu)中，由新法根據(jù)行為性質(zhì)在舊法中予以擇選合適的條文，且賦予其效力的結(jié)果。因此，與其說“但書”反映了新法適用的優(yōu)先性，不如說它突出地強調(diào)了必須無條件適用新法的整體性與嚴格性。

能夠證明筆者上述判斷的，還有第12條中，如下表述“如果當(dāng)時的法律不認為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律”。這句話表達了的意思是：對與“舊行為”相同或極其近似性質(zhì)的類型性行為，如果不是在新法施行前，而是于其施行日后發(fā)生，則就是新法唯一的調(diào)整對象，那么按照新法規(guī)范，就會評價為犯罪行為并予以處理。因為其文義邏輯告訴公眾，舊行為在舊法有效時，不被舊法認為是犯罪，如果在新法有效日后，亦不被新法認為是犯罪，那么就毫無必要在新法第12條給出此段表述。只有同樣屬性的行為，并且在時序上，是發(fā)生在新法施行日后，被新法確立為犯罪的行為，才是此表述所要表達的真義。只有新法與舊法有如此巨大差異，并且用新法判斷之后，才會按照此表述當(dāng)中依舊法處理。而此種處理，只能發(fā)生在新法評價過后，這就意味著是新法的適用優(yōu)位于舊法?！?4 〕因此，盡管“但書”在第12條第一款文句尾后，且與“如果當(dāng)時的法律不認為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律”之間，用分號隔開，但總體上在整個款文的結(jié)構(gòu)及意義表達中，它實質(zhì)上是居前的，并對分號之前的表述亦有約束能力，其目的就是要突出新法適用的優(yōu)位性。

3.不僅如此，如果要深入且明晰地了解“如果當(dāng)時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任”所含意旨，即依照新法處理較重而舊法較輕，因而適用舊法，就必須在文義與邏輯兩個界面，對舊法所認為的“犯罪”與新法所認為的“犯罪”，進行同一性判定，以在滿足罪刑法定規(guī)范性約束的前提下，徹底且深刻地貫徹第12條刑事福利輸送機能。這種同一性可能細分如下諸種情形；

舊法與新法罪名相同，同一罪名項下所包含的構(gòu)成要件，也完全或者至少是實質(zhì)上相同，但處刑不同。如1979年《刑法》第134條故意傷害罪第二款之致人重傷情節(jié)，與1997年《刑法》第234條故意傷害罪之第二款，就是其著例。兩者致人重傷情節(jié)完全相同，但前者最高徒刑為七年，后者則為十年，并且將致人重傷中的手段特別殘忍或者造成嚴重殘疾等情形分離單列，其法定最高刑設(shè)為死刑。

第二種情形是新法與舊法罪名雖有不同，構(gòu)成要件則完全相同，處刑亦有不同。如1979年《刑法》第133條過失殺人罪之一般情形，與1997年《刑法》第233條過失致人死亡罪之一般情形，就是其著例。二者罪名雖有不同，但構(gòu)成要件完全一致，前者法定最高刑為五年，后者則為七年，并單設(shè)情節(jié)較輕之法定類型，其法定最高刑為三年。

第三種情形是新法與舊法在罪名和構(gòu)成要件方面，雖基本相同，但新法對其類型或情節(jié)予以顯著擴充，處刑因而也有不同。如1979年《刑法》第140條強迫婦女賣淫罪，與1997年《刑法》第358條第一款之強迫賣淫罪。前者受害主體有且只能是婦女，后者則主要亦是但不僅限于婦女；前者法定最高刑，雖與后者相同，但后者最低起刑點高于前者。不僅如此，1997年《刑法》第358條第一款還專門就賣淫行為中，生成的其他附隨后果也作為從重處罰的法定情節(jié)，施以重刑，如造成被強迫賣淫的人重傷、死亡或者其他嚴重后果的，則其最高刑上升為無期徒刑，甚至死刑。

第四種情形是新法與舊法，雖均將行為評價為犯罪，但無論是罪名還是構(gòu)成要件，以及給予的處刑，都完全不能并論。如1979年《刑法》第117條之投機倒把罪，與1997年《刑法》在違反金融、外匯、金銀、工商管理法規(guī)方面設(shè)定的諸種犯罪。因新舊刑法在各方面完全沒有任何同一因素，那么就不能說它們在新舊兩法之間，有任何聯(lián)系性。只能既不可一律依舊法處理，也不宜一律依新法處理。不能一律依舊法處理，是因為依新法可能有些行為并非犯罪；不能一律依新法處理，是因為新法處理若較重，尤其在依舊法認定為無罪的特別情形中，更是如此，則既違反法理——與罪刑法定之明確性與公示性相反，也對行為人極其不利——承受新的處罰。

第四種情形中還有一種特殊類型，就是新法與舊法都評價行為為犯罪，且新舊兩法給予的罪名之間，存在特別罪名與普通罪名的關(guān)系。如1979年《刑法》第151條之詐騙罪，與1997年《刑法》中金融詐騙罪（含集資、貸款、信用證、信用卡、票據(jù)、保險、有價證券等詐騙類型）、合同詐騙罪，就是其著例。如果是票據(jù)詐騙，在新法施行后，到底是按照新法的票據(jù)詐騙罪，還是按照舊法的詐騙罪處理？筆者以為宜按照舊法處理，理由有兩點，一是新法將詐騙設(shè)置在分則兩個罪章中，金融詐騙罪、合同詐騙罪在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪不同節(jié)下，一般詐騙罪則在第五章侵犯財產(chǎn)罪中，可以說是不同的罪名，且構(gòu)成要件亦各有差異，因而不能視為同一罪類。二是就票據(jù)詐騙罪而言，其數(shù)額較大受到的主刑處罰的法定最高刑，新法與舊法中詐騙罪數(shù)額較大類型相同，都是五年，但票據(jù)詐騙罪還得“并處二萬元以上二十萬元以下罰金”，這表明新法處罰較舊法為重。

當(dāng)然最為重要的理由是：新法對詐騙罪進行了業(yè)務(wù)性分工，如金融詐騙罪與合同詐騙罪，有較強的專業(yè)性與行業(yè)性特征，而侵犯財產(chǎn)罪章中的詐騙罪，則可能適用于社會上一般人群，此種極為普通的詐騙行為，與舊法中的詐騙罪所針對的一脈相通。舊法所以未作如此細致分類，其原因亦無他，當(dāng)時的社會生活中并未出現(xiàn)專業(yè)領(lǐng)域的詐騙行為，因而當(dāng)然不必涉及?！?5 〕

總結(jié)上述同一性標準，無非是兩類，罪名方面是否相同，罪的構(gòu)成要件是否相同或相似。只有新法中的罪與舊法中的罪，即兩罪完全相同或極其相似，再在量刑上比較其輕重，可能更為相宜。

至此，第12條不論是其文句之義，還是其結(jié)構(gòu)意蘊，業(yè)已展開并闡述完畢。盡管其表達層次復(fù)雜，但意義實則唯一并非多元。而要總結(jié)其唯一蘊含，就涉及到刑法語境中，溯及力內(nèi)含之真義。

三、刑法溯及力真義揭示

根據(jù)第12條文義，如果依照有利于行為人的思路理清上述解析，就現(xiàn)行刑法施行前發(fā)生過的行為，若需要在其施行日后，對其犯罪屬性予以評價與處理，那么結(jié)論無非兩義，一是“如果當(dāng)時的法律不認為是犯罪的，適用當(dāng)時的法律”之意旨就是，現(xiàn)行刑法認為此類行為構(gòu)成犯罪，那么基于有利于行為人，并且也符合罪刑法定理念，就應(yīng)當(dāng)作無罪化處理；而該結(jié)果正是由于此時適用的法律，就是在新法施用展開結(jié)構(gòu)中，激活舊法使其決定性適用于舊行為所致。二是“如果當(dāng)時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”之意旨就是，新舊兩法若均認為是犯罪的（如果新法不認為是犯罪，就無適用“當(dāng)時的法律”以評價之必要，遑論處理）先依舊法得出其犯罪對應(yīng)的最高法定刑——是其可能受到的處刑最高值，然后將犯罪行為截止時日作為起始時日，至現(xiàn)行刑法施行日后需要對該舊行為予以“認為”之起始日，如果此兩起始日的時限間隔，低于依前最高法定刑所對應(yīng)的，第87條之法定經(jīng)過年限（如果超過或恰好等于此法定年限，那么依新法第87條，即不再予以追究其刑事責(zé)任）那么就得依舊法，即“當(dāng)時的法律”追究其刑事責(zé)任。

但是，此依“當(dāng)時的法律”適用的結(jié)果，需要經(jīng)由新法之預(yù)處理。如果依新法所判處刑罰，依其法定最高量值，輕于依舊法處理的，那么就徑直適用新法而不予運用舊法；如果依新法給定的最高刑量值，重于依舊法處理的結(jié)果，那么棄新法于不用，而由新法第12條之造成法機能，“激活”其規(guī)范性，使其成為有效可用的法律規(guī)范，以了斷舊行為犯罪屬性之評價與處理事宜。〔16 〕與其說第12條是刑法溯及力的綜合性表達，不如說它更是給行為人輸送刑事福利的規(guī)范通道。

同時，就結(jié)構(gòu)而言，新法舊法的適用并非完全分得開。在適用舊法之前，首先得讓新法投入使用，在新法得以適用之同時，必須借助于舊法來平衡適用新法，以抵消可能帶給行為人的不利后果。因而既非單純地溯及既往，亦非完全不溯及既往，而是新舊兩法在同一司法結(jié)構(gòu)中，權(quán)衡取舍式的交錯適用。其目的是要在既有約束下，讓最為有利的規(guī)范性刑罰效果得以變現(xiàn)，以惠及行為人。因此，刑法溯及力始終如一地?zé)o論是從文義還是從法條結(jié)構(gòu)內(nèi)含都是與新舊刑法置換之際及之后某個時段帶來的刑事福利之落實機制密切相關(guān)。

但是，良好的規(guī)范愿望并非能夠不走樣地變成實實在在的法律恩惠，即作為刑事福利落實于行為人身上。規(guī)范中的刑事福利有時并不能轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨槿四軌蚋惺艿玫降男塘P減讓，其根本原因可能就在于對新舊刑法中的刑罰量值之計量單位不夠妥當(dāng)。計量新舊刑法對同一舊行為之犯罪屬性評價與處理的刑罰輕重單位，是基于罪名的同一性所設(shè)置的法定最高刑；如果此最高刑相同，則取其法定最低刑。其根據(jù)就是最高人民法院發(fā)布的司法解釋，將第12條中“本法……處刑較輕”中“刑”義解釋成法定刑，而所謂法定刑較輕，就是指其法定最高刑為輕，如果兩新舊兩法相同，則按照其法定最低刑較輕來處理?！?7 〕

如果對同一類型項下的行為，新舊刑法給予的刑事處遇存在根本性差異，如或者新法認為不構(gòu)成犯罪但舊法認為是，或者舊法不認為是犯罪但新法認為是，那么適用舊法如前者，或者適用新法如后者，就是最大限度地將新舊刑法置換，所生成的刑事福利——表現(xiàn)為刑事處遇的根本性改善給予了行為人。

不過，如果對同一類型項下的行為，新舊刑法均認為是犯罪，為簡化問題討論的復(fù)雜性，筆者假定經(jīng)由現(xiàn)行《刑法》第87條適用后，仍認定有追究刑事責(zé)任的必要，且規(guī)定了刑罰，盡管其法定最高刑或其最低刑——假定最高刑相同時作為計量單位——確有差異，即高低之分殊，但是如果無論是依舊法，還是依新法，所給出的實際刑罰量值均相同或極其相近，那么此時認定刑法溯及或不溯及既往似乎就沒有實際意義，至少就行為人而言是確乎如此。如以1979年《刑法》第133條過失殺人罪作為舊法，和1997年《刑法》第233條過失致人死亡罪作為新法為例，予以說明?！?8 〕

過失殺人罪法定刑幅度有兩個，一個是其一般情形，處刑幅度是六個月以上，五年以下，一個是情節(jié)特別惡劣的，處刑幅度是五年以上，十五年以下；過失致人死亡罪法定刑幅度亦有兩個，一個是其一般情形——表現(xiàn)為具有嚴重情節(jié)，處刑幅度是三年以上，七年以下，一個是其情節(jié)較輕的，處刑幅度是六個月以上，三年以下。

如果僅將新舊兩個罪名項下的一般情形，予以對照說明，就會發(fā)現(xiàn)過失殺人罪的一般情形，并不包含過失致人死亡罪的嚴重情節(jié)，而過失殺人罪中的情節(jié)特別惡劣的，是否全部進入至過失致人死亡罪，作為一般情形的情節(jié)嚴重中，雖令人存疑但不能不接受之，因為在七年之上，再無更高的刑罰與此匹配。而過失致人死亡罪之一般情形中，情節(jié)相對較輕的，則全部進入過失殺人罪中的一般情形。同時，在過失致人死亡罪的語境中，其認定為較重情節(jié)的最低處罰起算點是有期徒刑三年，過失殺人罪的一般情形之最高法定刑上限是五年。

這樣兩者就出現(xiàn)了一種較為有趣的情節(jié)輕重之重新認定：過失致人死亡罪既包含了過失殺人罪中情節(jié)特別惡劣的全部情形，也涵蓋了一部分情節(jié)相對較輕的部分情形；因而就刑罰配置而言，過失致人死亡罪既降低了情節(jié)嚴重的配刑量值，拓寬了與其配對的情節(jié)嚴重之范圍，又減低了情節(jié)特別惡劣的最高刑罰配值，減縮了量值，使得縮小的刑罰幅值，最大限度地覆蓋了所有情節(jié)惡劣和特別惡劣的情形。這表明整體而言，相較于舊法，新法是大幅度減輕了過失致人死亡犯罪的處罰量。

如果在新法施行前發(fā)生了的過失殺人行為，需要在新法施行后予以評價和處理，依據(jù)哪部刑法并如何展開評價與處理，就需要分情況而論。

第一種情形比較特別，它是指在新舊刑法轉(zhuǎn)換期，對已依舊法展開其犯罪屬性評價與處理的舊行為，在新法施行之際，尚未評價與處理完畢，其最終結(jié)果只能待于新法施行日后出來。依第12條旨意，舊法不再是當(dāng)時的某部法律，而是其中某個或某些法條，那么即使不再只適用舊法，但舊法法條指示的刑罰后果，是一目了然的；而依新法，其相應(yīng)的刑罰量值也是清楚的。

如果完全不考慮舊行為本身的內(nèi)含，而只將新舊兩法中的最高或最低法定刑量予以比較，最高者或最低者低的適用，那么法律適用的選擇倒也簡單明了，如以新舊兩法中均有的故意傷害罪中，致人重傷情節(jié)為例，1979刑法第134條第二款給出的法定最高刑是七年，1997刑法第234條第二款則為十年，那么依兩高相較取其輕之選擇規(guī)范——源自第12條，適用舊法第134條第二款即可?！?9 〕

但如果新舊刑法其中至少有一個對同類行為設(shè)置兩個或以上刑罰幅度，而且標準并非同一，那么上述僅最高或最低之輕量為準的原則，就不能直接適用，因為此時需要考慮行為本身的內(nèi)含。內(nèi)含本身昭示行為法益侵害的程度——表現(xiàn)為法定的犯罪情節(jié)或量刑情節(jié)——是需要依據(jù)法律加以評價的，但評價此內(nèi)含到底又依據(jù)哪一部法律？筆者仍然以前述過失殺人罪與過失致人死亡罪為例來說明。

假定依舊法及與之配套的司法解釋，某行為評價為過失殺人之犯罪行為，擬處置為四年有期徒刑，并假定依新法認定該行為構(gòu)成過失致人死亡罪；那么依1997年《刑法》第233條就不可能判罰為四年。其理由是，新法就過失致人死亡罪之所有情節(jié)嚴重——當(dāng)然地包含著特別嚴重，因為它只有兩分，即情節(jié)較輕和情節(jié)較重，并將較重情節(jié)類型，作為此罪的一般情形——所配置的刑罰就是三年至七年。就刑量——為方便討論，本處假定刑量均為整年數(shù)——而言，在新法中，與三至七年有期徒刑所匹配的情節(jié)嚴重，既涵蓋了舊法中，與一般刑量中四至五年對應(yīng)的一般情節(jié)嚴重范圍，也包含了特別處罰之五至十五年對應(yīng)的所有情節(jié)特別惡劣情節(jié)之場合。如果用整年數(shù)來換算，就是新法只用了五個有期徒刑幅度值——3年、4年、5年、6年、7年——所指涉的犯罪行為，包容了舊法中，用十三個有期徒刑幅度值——3年、4年、5年、6年、7年、8年、9年、10年、11年、12年、13年、14年、15年——所涉及的全部犯罪行為。這意味著，在新舊兩法中，刑罰輕重與情節(jié)輕重的比例并非契合：新法中相對較輕的刑罰，可能對應(yīng)著舊法中情節(jié)嚴重或特別嚴重的法益侵害程度；而反過來，則情況正好相反。

申言之，僅就筆者假定的四年有期徒刑為實例展開，那么將此依新法給予四年有期徒刑處罰之嚴重情節(jié)，放置在舊法語境中，可能會超過其一般情形之法定刑五年之最高值，而進入到情節(jié)特別惡劣的幅度中。也就是說，如果將單純地依新法確定為四年有期徒刑的過失致人死亡的犯罪行為所包含的情節(jié)置于舊法過失殺人罪的語境中，那么此行為情節(jié)之嚴重程度，會進入至其中特別惡劣的范圍，而與此特別惡劣匹配的有期徒刑是五至十五年。

因此，如果依舊法，認定為宜判處四年有期徒刑的過失殺人之犯罪行為，在新法中則可能屬于情節(jié)較輕的過失致人死亡之犯罪，其最高的法定刑就是有期徒刑三年。而新法中最高的七年有期徒刑，所制裁的犯罪行為，在舊法中，則是屬于情節(jié)特別惡劣之最極端情形，其對應(yīng)的最高刑罰是有期徒刑十五年。

盡管不能僅就個案得出一般性結(jié)論，但至少就此例而言，認定不可能存在不溯及既往之可能，而只有溯及既往之必要，絕非妄言。進一步推論，如果就類罪而言，相較于舊法，新法在整體上是大幅度從輕處刑，那么無需計較行為實際發(fā)生的時日，是在新法施行日前，而需要特別強調(diào)對此舊行為犯罪屬性的評價與處理，是安排在新法施行日后，因而只能溯及既往地適用新法，以將新法所蘊藏的刑事福利授予行為人。

筆者得出這一結(jié)論的推理進路，并非先將行為各自依舊法和新法予以評價，并對其擬處理的刑罰規(guī)范后果予以比較，以確定應(yīng)當(dāng)適用的法律；而是先比較新舊兩法與舊行為匹配的條款中，本身內(nèi)含的刑罰含量，只要無須依行為內(nèi)含，即可得出新法在整體上刑罰輕于舊法，因而徑直就行為本身侵犯法益的程度與新法對應(yīng)規(guī)范語境吻合，依新法給出舊行為應(yīng)得的處罰。舊法中的五年以下有期徒刑所指涉的犯罪情形，就是新法中的三年以下有期徒刑所指；而新法中的三年以上，七年以下有期徒刑所指，就是舊法中五年以上，十五年以下所指稱的情節(jié)特別惡劣。無論哪種情形，舊法刑罰都顯著重于新法，因而根本無須對行為本身進行法益損害程度的分析，就能確定應(yīng)適用的法律。只有在確定該當(dāng)適用的法律之后，依此法律，到底對其判處何種刑量之處罰更為適宜，才需要對行為予以細究。

顯然，這種推理進路并非為第12條法意所涵蓋。它說明如果將溯及力結(jié)構(gòu)及要素之技術(shù)表現(xiàn)指標，確立為新舊刑法規(guī)范所含有的刑罰最高或最低量，那么此計量單位有時會表現(xiàn)得非常顯著，以至無須斟酌行為本身要素與結(jié)構(gòu)，即可給出應(yīng)該適用何種法律的明確指引，并使此種情形下刑法溯及力呈現(xiàn)出一種單向結(jié)構(gòu)，即要么只有溯及既往而拒斥不溯及既往，要么相反。這種拒斥性因無須參酌行為，甚至不必因行為之發(fā)生而存在；單憑新舊刑法規(guī)范之比對，即可斷定或者只能適用新法而排斥舊法（如新法第233條與舊法第133條），或者只能適用舊法而排斥新法。

第二種情形與第一種情形相比，最大不同之處在于，對新法施行前發(fā)生過的行為，進行犯罪屬性評價與處理的法定“認為”程序，是在新法施行日后設(shè)定的。正是存在這種不同，需要將新法第87條相關(guān)內(nèi)含納入一并考察。為前后行文一致，筆者仍以新舊刑法中，過失致人死亡罪與過失殺人罪為例，同時顧及到刑期的特殊性，此處以第87條第（二）項——法定最高刑為五年以上不滿十年有期徒刑的，經(jīng)過十年——為例，并以下列假設(shè)事例為討論基點展開：

假定此舊行為依舊法應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑六年，其犯罪之日距新法施行日有二年間隔；新法施行四年后，行為“暴露”，需要對其行為予以犯罪屬性之評價與處理。

舊行為依舊法，認定為應(yīng)當(dāng)判處六年有期徒刑的過失殺人犯罪，那么依新法只能認定為過失致人死亡罪，并且其法定刑罰檔為其一般情形，即三年以上，七年以下。

如果第87條第（二）項所言“法定最高刑”，是指依舊法確立的，那么就此假設(shè)事例而言，因從過失殺人事發(fā)之日，至需要追訴其刑事責(zé)任之日，只有六年間隔，小于法定的“經(jīng)過十年”，因而需要追訴此舊行為。

盡管此舊行為之刑事追究，經(jīng)過的第87條第（二）項的檢驗式過濾，依然“存活”，但因其刑罰法定最高刑為十五年，遠高于依新法的最高刑七年——因為新法也認定為犯罪；因而根據(jù)第12條，本事例應(yīng)當(dāng)適用新法，在三年以上，七年以下有期徒刑系列中，擇一判處。就此結(jié)論而言，盡管歷經(jīng)新法第87條之過濾性使用，但依然未改變筆者基于第一種情形所得出的結(jié)論，即不管行為本身如何，一律適用新法判處屬于確定無疑。

但是，這種情形下適用新法，有時在事實上會導(dǎo)致對行為人加重處罰。其中的理由較為復(fù)雜，需要謹慎勾勒。為增加說理的明晰性與簡潔性，筆者需要改動上述假設(shè)事例中的一個年限，即將新法施行日后經(jīng)過了四年，改為經(jīng)過了六年后，該舊行為才予以披露。

如此一來，對第87條第（二）項之“法定最高刑”有兩種算法：第一種算法與上述算法相同，即依舊法來確認，那么結(jié)果還是于適用第87條第（二）項之后，適用新法第233條予以判罰。

第二種算法若依新法來確認，那么此依舊法判定為六年有期徒刑的犯罪情節(jié)及其嚴重程度，在新法語境里，至多屬于應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑四年的一般情形。而當(dāng)此四年有期徒刑經(jīng)新法確認后，那么適用第87條時，就不再是適用其第（二）項，而是其第（一）項，即其中的“經(jīng)過五年”。事實上，就虛擬事例情形而言，無論是從舊行為之“犯罪之日”起，還是從新法施行日算起，它實際上經(jīng)歷的年限，或者是“八年（第一種算法）”，或者是“六年（第二種算法）”，都遠超過第87條第（一）項之“經(jīng)過五年”，因而完全應(yīng)當(dāng)不予追究。如果只能認定第一種算法是唯一符合新法刑事追訴期限的規(guī)范要求，那么其中的“法定最高刑”由適用舊法鎖定，就會導(dǎo)致在本不該處刑的情形下，處罰了行為人。因而即使適用新法看起來是減輕了對行為人之處罰，但由于本不該施以刑罰，那么此減輕了的刑罰，相對于無刑罰之結(jié)局，仍然是顯著地加重。

但是根據(jù)現(xiàn)行刑法，對于舊行為適用現(xiàn)行刑法有一個法定障礙，那就是第89條第一款之規(guī)定：追訴期限從犯罪之日起計算。而此犯罪之日恰恰是在新法施行前，那么舊行為適用舊法，以決定其第87條語境中“法定最高刑”之真意，當(dāng)然順之成理。

不過如果認定刑法之所以存在溯及力制度架構(gòu)設(shè)計，就是為了將新舊法律置換后，內(nèi)含于規(guī)范之中的刑事福利兌現(xiàn)于行為人，那么對第89條應(yīng)該有一種靈活解釋之必要性。理由除此賜予行為人刑事福利之立法宗旨之外，還有一個既是客觀也是明晰的標志。這就是因舊行為是在新法施行日后，才能夠?qū)ζ鋵嵤┳吩V，包括作出對其追訴之決定可能性。那么，新法的有效、舊法的終止，這一客觀事實，使得對舊行為是否追訴和如何追訴，就不能只考慮刑事追訴的法律問題，還應(yīng)當(dāng)顧及新法適用的優(yōu)位性與一體性。前者是指只能首先適用新法，而此適用不是單單指第12條，應(yīng)該與行為屬性相關(guān)的刑法規(guī)范條款之適用結(jié)合起來；后者是指第87條應(yīng)該考慮到新法施行后——而這也正是本條得以適用的法典前提——至對舊行為認定其犯罪屬性并處理之際，實際發(fā)生的年限，這一年限間隔在第87條之“追訴期限”中，應(yīng)該占有更多的權(quán)重，尤其是整個實際經(jīng)過的年限里，新法實施后歷經(jīng)的時限占有絕對分量，更理當(dāng)如此考慮。即只要新法實施后，至該舊行為被發(fā)現(xiàn)需要追究其刑事責(zé)任之時，實際經(jīng)過的年限，本身即可滿足第87條所規(guī)定的經(jīng)過期限，那么無須加上從犯罪之日起，至新法施行日止經(jīng)過的時限，因為只要部分年限滿足第87條規(guī)范要求，那么部分之和的整體當(dāng)然也能夠滿足，那么選擇部分也不改變整體的法律效果，但更加有利于行為人。

可見，刑法溯及力真義只有一個，即是將新舊刑法置換之際，因規(guī)范分殊而可能產(chǎn)生的刑罰處遇差異，經(jīng)由某種特別的制度安排——表現(xiàn)在法條層面，就是一種規(guī)范結(jié)構(gòu)之設(shè)定——變成并切實兌現(xiàn)為有利于行為人的刑事福利。這種刑事福利基于計量因素，既有可能是舊法認定行為無罪但新法認定有罪，或雖有罪但刑罰較之于新法所處為輕，也有可能是新法認為無罪但舊法認定有罪，或雖有罪但刑罰較之于舊法所處為輕。顯然，在只有新法是唯一有效的法律之前提下，要將兩種規(guī)范性文本之條款中所蘊含的刑罰差異，變成活生生的，有利于行為人的刑事待遇，必須在新法絕對性一體適用的背景中，不僅為舊法的“復(fù)活”成有效可用的法設(shè)置激發(fā)結(jié)構(gòu)，而且還要為其合宜適用預(yù)留規(guī)范空間。毫無疑問，必須在新法中存在著一種由法條組合而成的規(guī)范結(jié)構(gòu)，不僅能生成這樣的制度福利，還能將其輸送至需要的人。

總之，在理解中國刑法溯及力規(guī)范之真義時，應(yīng)該基于四個層面以形成其全貌。

一是新舊刑罰之計量標準。盡管現(xiàn)在是依據(jù)新舊刑罰規(guī)范中有各自的法定最高或最低刑（表面體現(xiàn)為刑量，其實內(nèi)含刑種），但必須明白，這只是便于計量和比較，以用數(shù)值直觀顯示輕重。其真實的內(nèi)核還是新舊刑法所含刑量之整體，其區(qū)間值僅僅作為數(shù)值之計量單位。

二是這也同時意味著，如果新舊刑罰在整體上是一目了然，那么就根本無須發(fā)掘行為內(nèi)含及其能夠?qū)?yīng)的刑量，徑直撇開行為，以顯著之輕重擇定應(yīng)予適用的法規(guī)范，這意味著實現(xiàn)基于刑罰輕重而形成的刑事福利，除了將行為與新舊兩法各自比較之外，還有一個相對簡便之通道，就是依法條之自我比較，即可確定行為應(yīng)該適用的法律。

三是除非新法不認為是犯罪，在應(yīng)用第12條建立了評價與處理行為的框架后，確定刑量宜從舊法開始，以便于緊隨其后的第87條諸項之適用。這一適用順序必須明確。而由此順序也昭示第12條之三個規(guī)范功能不僅存在，而且在時序亦是井然有序的。首先是建立評價與處理這一框架的建構(gòu)功能，即該條所指“認為”結(jié)構(gòu)。其次，應(yīng)先從適用舊法開始，那么在舊法能夠被用之前，必須是“有效的法律”而不能僅僅是“當(dāng)時的法律”。這是基于第12條激活舊法的機能，使具有作為刑事法律規(guī)范而再予以適用的能力。最后，一旦確定就判決終局性最有分量的法律，那么其形成刑事福利并將其輸送至行為人的機能，也就于此時活躍在第12條適用的結(jié)構(gòu)中。這三種機能雖共存于同一適用結(jié)構(gòu)中，但其時序與分工是各有其位，各施其能的。

四是在確定適用第87條有必要時，應(yīng)該特別注重現(xiàn)行刑法施行日，與該施行日前發(fā)生的行為，在施行日后被司法權(quán)力“俘獲”，并展開對其犯罪屬性評價與處理之起始日，這兩個時日間自然經(jīng)過的時限值，在第87條所定法定追訴期限中的分量。如果獨有此值，就能夠使其更好地滿足從輕處置行為人這一目標，那么就應(yīng)當(dāng)考慮實施此種可能的可行性，如按照舊法，確定與行為匹配的法定最高刑時，可能獲得的對應(yīng)法定年限會高于按照新法評價后得出的法定年限，那么就宜準用后一年限，從而或者相比于適用舊法時，更輕地處理，或者無須處理行為人。這種做法需要經(jīng)由解釋，以突破第89條追訴期限起算日之無彈性。

這種刑法溯及力三功能復(fù)合結(jié)構(gòu)，無疑與罪刑法定有關(guān)，但并非全然是此種原則或理念的映射。一方面，在新法整體性替代舊法之際及之后，適用新刑法是新法生效而致的施行力之必然要求，具有強行法的規(guī)范效力；另一方面，必須考慮到舊行為是行為人在新法尚未生效，有時甚至尚未面世之期間而形成的這一前置的特殊性。這兩個方面顯然是罪刑法定的規(guī)范要求。但如何考慮此前置式特殊，基于什么目的來操作此種特殊情素，就不是罪刑法定所能夠涵蓋的。在堅持適用新法以形成評價并處理舊行為的結(jié)構(gòu)中，有條件、有選擇、有限度地適用舊法，以將新舊刑法中對行為人最為有利的規(guī)范結(jié)果，經(jīng)由新舊兩法復(fù)合性適用之混和架構(gòu)予以實現(xiàn)，就是刑法應(yīng)當(dāng)考慮溯及力問題的真諦。因此，刑法溯及力既是罪刑法定原則與最大限度有利于行為人理念之價值結(jié)合，亦是實現(xiàn)此種刑法價值的規(guī)范結(jié)構(gòu)。

這種規(guī)范結(jié)構(gòu)表現(xiàn)在第12條規(guī)范意蘊中，就是不僅關(guān)注行為發(fā)生時日位于新法施行日后，更加注重該舊行為犯罪屬性評價與處理的起止時日，是在新法施行日后，并且后一時限才更具實質(zhì)意義。關(guān)注行為發(fā)生之時日，是因為在新法生效之前，即有舊法對此行為予以評判；著力于行為評價與處理之時限，是因為此時必須考慮到新法業(yè)已替換了舊法，而成為唯一有效的刑事法源。前者即是域外刑法罪刑法定表述之內(nèi)含本義，即如《德國刑法典》第1條所言，“本法只處罰行為前法律已明文規(guī)定予以處罰的行為”；后者即是中國《刑法》第452條第一款所言，“本法自1997年10月1日施行”。這種中外法條語境不同的罪刑法定表達，表明中國刑法更加重視對行為犯罪屬性予以評價與處理之時限，對法律和當(dāng)事人之重大意義。只有在此意義之框架內(nèi)，才會有限度地考慮舊行為發(fā)生時，即已有明文且仍有效的法律，對行為人的規(guī)制。而新舊兩法轉(zhuǎn)換性或交替性對舊行為予以調(diào)整，其根本要旨就在于，必須確保對行為人有利的法律予以適用。而此后一意旨不僅不是罪刑法定之本義，甚至連其衍生義也不挨邊。也正是顧及此義不在罪刑法定語境之下，幾乎所有采成文刑法的國家和地區(qū)，均會在其有效的刑法典中，至少使用兩個或兩個以上的法條，以表達刑法施行日，與行為發(fā)生時日，及對其評判之時限等三個時點或時段間的規(guī)范涵攝。

因此，必須明白，中國刑法溯及力中溯及既往與不溯及既往是同時存在、同等重要，且以復(fù)合適用的規(guī)范結(jié)構(gòu)留存于第12條之文句表達中。尤其是新法，即現(xiàn)行刑法實施年限近20年之當(dāng)下更是如此。而其存在的最為重要的制度目標，就是實現(xiàn)刑事福利，以惠及行為人。

四、結(jié)語新視角：再說刑法溯及力與罪刑法定間的關(guān)聯(lián)

通說在表達刑法溯及力時，一般采兩種表述，一為從新，一為從舊。所謂從新，是指使用現(xiàn)行刑法來評價并處理，在該法施行日前發(fā)生的行為之犯罪屬性，即不允許適用不再是刑事法律淵源，但在行為之前和之時仍屬有效的“當(dāng)時的法律”，這是在表述刑法溯及既往適用的一面；所謂從舊，是指在現(xiàn)行刑法生效后，卻要運用“當(dāng)時的法律”，來評價并處理當(dāng)時的行為之犯罪屬性，對此評價及處理的結(jié)果，并非由現(xiàn)行刑法決定，這是在表明現(xiàn)行刑法不得溯及既往之適用。但是，這種從舊的說法，無視或至少極端性地忽略了，在現(xiàn)行刑法生效后，當(dāng)時仍屬有效的法律，在需要對舊行為評價并處理之際，不再是有效的刑法法律，以至未注意到適用舊法，是在適用新法的法定結(jié)構(gòu)中展開的，因而新法具有吸納舊法并使之復(fù)活的“造法”機能?！?0 〕

還必須注意到，即使明了新法具有激發(fā)并復(fù)活舊法之功能，也需探究在什么情形下，只適用新法而排除舊法的適用；或者反過來，在適用新法之同時，還得使用舊法規(guī)范，以決定從舊之法效果，即何時從新，何時從舊的選擇依據(jù)何在？這就是從輕。

從輕處罰舊行為之行為人，是決定從新或從舊的唯一指導(dǎo)原則。無論是從新抑或從舊，其目的有且只有一個，那就是對行為人從輕處罰，而且其最高的從輕量，就是從無，即完全不予處罰。顯然，無論從哪個角度來看，從輕原則并非罪刑法定這一原則所能吸納，使之成為其意義子項。

另外，即使從舊，也并非罪刑法定約束所致，至多只是與其禁止適用事后法對行為予以評價這一義項相契合。同樣，從新亦非罪刑法定本旨所求，乃是基于新舊兩法所含規(guī)范刑量（包括刑種）中，哪種更加有利于行為人之權(quán)衡機制所為?；趶妮p處罰，甚至從無即不予處罰這一視角，從新以適用現(xiàn)行刑法，從舊以讓舊法重新變成法律而決定評價與處理行為的最終法效果，無關(guān)罪刑法定本義，從輕與之并無意義與價值上的聯(lián)接，或者僅僅存在著較為遙遠的價值蘊含上的家族相似。而從輕則是刑法典中設(shè)置溯及力表達條款，或者更為準確地講，就是刑法溯及力的唯一目的。因此，刑法溯及力與罪刑法定間的關(guān)聯(lián)，并非如通說所表達那樣，存在從屬與依附之意義連接。

為什么在新舊刑法整體置換之際，立法者執(zhí)意要釋放出內(nèi)含于新舊兩法中的刑事紅利，以造福行為人？個中道理既簡單又直接。于國家刑罰權(quán)而言，在新舊刑法“換班”之際，對相較于新法的舊行為而言，既可依舊法處理——而如此處理，也恰與罪刑法定中禁止適用事后法理念相符；也可以依新法處斷，至少就法源意義上的合法性而言，并無不妥，且也符合罪刑法定。但為什么它并不隨意，而是要選擇有利于行為人之法律予以評價和處理？原因無它，凡是對行為人有利的處置，對國家所擁有的刑罰資源的節(jié)省同樣亦有利。用盡新舊制度中含有的對行為人有利的規(guī)范刑量，本身就同時是在最大限度地節(jié)省刑罰資源。刑罰資源在國家治理實務(wù)中，毫無疑問當(dāng)屬于治理成本而非制度收益。因此，當(dāng)舊法整體棄置不用之際，選擇其中于行為人有利的法規(guī)范予以適用，就是在克制刑罰費用的支出；當(dāng)新法與舊法對同一行為都有規(guī)范，選擇成本較少的處置方式，就是相對有效率的刑法治理。行為人受重的處罰，本身就意味著國家在該行為人身上必須花費更多的拘束費用，如果由此獲得的制度收益，與此花費并不成比例，那么其正當(dāng)性就值得質(zhì)疑。

就行為人而言，新舊刑法整體轉(zhuǎn)換，是國家意志，既非其個人行為及其內(nèi)含的意志所能影響，亦非個人能力所能預(yù)計，因而行為人是無辜的；貫徹國家意志所付出的制度代價，只能由國家自身背負，而不可向行為人轉(zhuǎn)嫁。由于新舊刑法是整體的結(jié)構(gòu)性大換班，因而從表面上看是有利于行為人，但由于此種背景下的行為人并非特定特指，因而是一般公眾，就是全社會。如果舊法中含有對舊行為相對較輕的評價與處理，那么基于明確性、預(yù)先性即事先公布，以及預(yù)測性——哪怕特定的行為人并不因此真在預(yù)測，國家有義務(wù)將此相對較輕的法效果，兌現(xiàn)于行為人。只有在此種嚴格且相對逼仄的語境中，罪刑法定之禁止適用事后法處罰，才真正與刑法溯及力中不溯及既往契合。如果新法中新設(shè)了較輕的處置規(guī)范，那么貫徹新法，而不是繼續(xù)使用寶貴的刑罰資源，以實施不再是法律的舊法，本身就是國家立法意志合理的踐行，而不僅僅是有利于行為人。也就是說，如果從舊以適用當(dāng)時的法律，并不能給行為人以從輕的法律后果，那么就只能是從新以適用新法，而此時與罪刑法定所要求的法律之事先公布即明示性、清晰性和預(yù)測性等要素均相違背，卻沒有任何問題。

或者基于市場交換視角來理解為什么宜從輕，可能更為直截了當(dāng)：刑罰權(quán)之設(shè)定與實現(xiàn)能且只能歸于國家手中；在新舊刑法整體置換之際及其后相當(dāng)一段時間，面對同一行為，國家在新舊刑法中，對應(yīng)設(shè)置了兩種處罰后果。就處罰之有無而言，一為有罪需要處罰，一為無罪無需處罰；就處罰之輕重而言，一為有罪處罰較重，一為有罪處罰較輕。對國家而言，無論哪種情形，選用哪種處罰措施，都是可以的，因為畢竟此兩種處罰都是基于其擁有的刑罰權(quán)而經(jīng)由法定程序設(shè)置的。那么于此種結(jié)構(gòu)性背景下，就應(yīng)當(dāng)允許行為人自我選擇，而基于理性，沒有行為人會選擇于己不利的處罰效果。同樣基于理性，司掌刑罰權(quán)設(shè)定權(quán)力的機關(guān)及其工作人員，可以代替行為人事先做出選擇。如何實現(xiàn)此種法定的選擇，就是刑法溯及力機制應(yīng)運而生的使命所在。

總結(jié)以上闡述，罪刑法定與刑法溯及力真實的關(guān)聯(lián)性并非全部相關(guān)。對舊行為依舊法評價并處理，即從舊適用，是在必須適用新法之結(jié)構(gòu)里，有選擇、有限度、有條件地復(fù)活性適用舊法，轉(zhuǎn)化成溯及力語境，其表述就是適用新法形成法律評價與處理結(jié)構(gòu)，是現(xiàn)行刑法即新法之溯及既往。形成新法適用結(jié)構(gòu)后，在其中適用舊法，以從輕優(yōu)待行為人，是新法之不溯及既往。因而，從舊是一個復(fù)合性的雙法適用結(jié)構(gòu)。對舊行為依新法評價并處理，就是新法溯及既往能力的表現(xiàn)，但同樣也會參照性適用舊法，以經(jīng)由比較認定適用新法，是對行為至為有利之舉。因而，從新亦是一個既有新法溯及既往之決定性適用，又有舊法在其中復(fù)活后，參照適用的復(fù)合架構(gòu)。其目的始終如一，且只有一個，那就是最大限度地，有利于并確保行為人刑事處遇的制度性改善。

這就自然而然地表明，溯及力通說“從舊兼從輕”、“從新兼從輕”中，兩個“兼”字應(yīng)該除去，改為“從舊以從輕”和“從新以從輕”。從舊和從新是手段，其目的就是為了要從輕；到底是從舊才能從輕，還是只能從新方達到從輕，需要將新舊兩法中，相關(guān)條文的規(guī)范在定性，尤其是在定量上，進行權(quán)衡比較，以確定最終的取舍。而“兼”義并不能反映出從舊和從新，與從輕之間，存有手段與目的之關(guān)系，盡管基于言說習(xí)慣，可采舊有說法，但務(wù)必明白其中的微言要義。

在此特別需要就罪刑法定與不溯及既往之關(guān)聯(lián)性再作一些簡潔論述。不溯及既往是法律道德性之基本要義，存在于所有法律部門之中，而不僅僅是在刑法中才有。而且在現(xiàn)實中其更多的表現(xiàn)是：有時需要特意地溯及既往，以更好地實現(xiàn)不溯及既往追求的目標?！?1 〕罪刑法定一般會出現(xiàn)在刑事法律部門，有時基于刑法與個人生命、財產(chǎn)、自由間的重大關(guān)聯(lián)性，以至必須將其提升至憲法中加以規(guī)定，但即使在憲法中存在此原則，也還是專門針對刑事法律領(lǐng)域。而且就此兩種理念出現(xiàn)在人類社會生活的時限來看，不溯及既往無疑早于罪刑法定。這表明不論從哪個角度，就原則之位階性而言，不溯及既往應(yīng)位列罪刑法定之先。即使不討論各自的本義及規(guī)范結(jié)構(gòu)和實現(xiàn)路徑，專就其作為價值載體而論，它們兩者在承載的價值內(nèi)含上，在涉及刑事法律領(lǐng)域時，無疑有較多重疊。但無論如何絕不可因此重疊，就認定此重疊的價值預(yù)設(shè)與評價機制，都是由罪刑法定帶來的，而與不溯及既往無關(guān)，因而只在罪刑法定語境中，討論刑法領(lǐng)域中的不溯及既往，將其淪為罪刑法定理念、價值蘊含、制度機制、司法機制的儲存、記載、表達、實現(xiàn)架構(gòu)的一個結(jié)構(gòu)性要素?！?2 〕

〔1〕有關(guān)中國刑法溯及力的表達，目前市面上流行的刑法教科書或相關(guān)專著，基本大同小異，因而筆者不專門列出其中任意一種，推定此方面相關(guān)知識業(yè)已成為一般法律學(xué)人，而不僅僅是刑法學(xué)人的法律常識。

〔2〕當(dāng)然，在具體的司法語境中，定罪處罰可能不僅僅只適用現(xiàn)行刑法，而會與其它實體法律結(jié)合予以適用，但刑法居于主導(dǎo)且具有決定性地位，則是毫無疑義的。同樣也需要明白，現(xiàn)行刑法是一個動態(tài)體系，它會有局部的修訂更新，亦會有在具體實施中，經(jīng)由司法解釋路徑，予以明細化的內(nèi)含。盡管后一種內(nèi)含，作為法源的正當(dāng)性屢被質(zhì)疑，但在事實上，它確乎具有刑事法律淵源性質(zhì)，則當(dāng)屬無疑。

〔3〕這種在刑法典中，自我確定其刑事法源屬性的做法，與海外無論是國家法域區(qū)，還是地區(qū)法域區(qū)的做法有所差異，它們不僅在刑法中給予規(guī)定——日本則不僅在刑法中規(guī)定，而且還在其憲法或基本法中予以明確。我國《憲法》第28條雖也有犯罪之相關(guān)表述，但與罪刑法定意蘊相去甚遠。如果需要在憲法語境中，探討罪刑法定中國化問題，可能還需要《憲法》第33條等條文。

〔4〕因此，才會有《刑法》第16條之存在余地，也才會有單位犯罪之雙罰制設(shè)置。

〔5〕參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，序言。

〔6〕可參見熊建明：《刑法第3條新解：條式罪刑法定與典式罪刑法定之集成》，《中國刑事法雜志》2012年第3期。

〔7〕在此，需要對文中“置換”的意義給予說明，它是指在新法實施初期，依舊法輔助開設(shè)的針對行為人舊行為犯罪屬性評價與處理程序，延續(xù)到新法施行日后，因舊法不再是法律，那么只能由新法取代進入此程序。

〔8〕在此筆者需要就我國大陸與臺灣地區(qū)，在刑法語境中，代表兩個相對獨立的法域區(qū)作出說明。嚴格說來，在中國刑法語境中，“中華人民共和國”所指范圍并非其作為主權(quán)國家之全部領(lǐng)土。就是在此領(lǐng)土范圍內(nèi)，由香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)及臺灣地區(qū)當(dāng)局所轄區(qū)域之外的廣大區(qū)域，即為中華人民共和國刑法效力所及最為主要的空間范圍。在法學(xué)研究中，不可泛化主權(quán)及其領(lǐng)土——刑法典并未使用領(lǐng)土，而是用中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，這兩義是有質(zhì)的區(qū)別的，而且在非國際法語境中，討論主權(quán)及領(lǐng)土可能并非合適之舉，因為在這樣的非國際法氛圍中，有比此更為適宜得體的語詞表達。如果在有“臺灣地區(qū)”之語境中，提到中華人民共和國，兩者反倒有些在主權(quán)相對獨立上并列之嫌疑：臺灣地區(qū)本來就不具有領(lǐng)土主權(quán)之國際法律人格，但中華人民共和國則有此資格，把兩個本來意義上就不對稱的詞放在一個語境中，除非有特別的明示，或者很好的語境有助于理解彼此差異，否則容易“提升”臺灣地區(qū)的國際法律地位。

〔9〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第一卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第80頁以下。

〔10〕本文主要討論第12條第一款，因而下文若未列出款序，則實指其第一款。

〔11〕本文沒有列出條文中“中華人民共和國成立以后”這一表述，是因為此種表述本身就被第87條剔除了其時序表達的正當(dāng)性：現(xiàn)行刑法是1997年10月1日施行，距中華人民共和國成立時日有48年之久。根據(jù)第87條，1977年10月1日之前的行為，只符合該條第（四）項，而符合第（四）項的行為且有必要追訴的情形，極其罕見。因而這種表述沒有意義。出現(xiàn)這種沒有意義的表述，更可能的原因是，起草第12條時，不知如何表述，只好將新中國成立至其時的全部時長，全部囊括其中。但顯然這是不合理的。

〔12〕當(dāng)然，排除這種枉法追訴情形，執(zhí)意要濫用法律，以將刑事訴訟程序的某一或某些環(huán)節(jié)，施加于某個特定人身上。

〔13〕能夠證明筆者所言成理的，還有現(xiàn)行刑法第37條之本義，就是說，如果認為犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，那么就將免于刑事處罰；因為第12條“適用本法”，當(dāng)然地包含適用第37條，對此將另著文展開。

〔14〕但是此種表述的結(jié)構(gòu)性或根本性缺陷在于，它賦予了評價與處理我國居民行為犯罪屬性的公權(quán)力機關(guān)及其工作人員，合法地傷害不特定公眾的權(quán)力。因為對行為的犯罪屬性之評價與處理，有且只能在一種法定“認為”結(jié)構(gòu)中展開，而此結(jié)構(gòu)的設(shè)立及展開，都是經(jīng)由行為的指引，圍繞著行為人的生活，本身就是對特定公眾之人身、財產(chǎn)及其他活動自由的限制甚至強制約束，尤其發(fā)生在現(xiàn)行刑法修正案或增添犯罪，或替換原有犯罪規(guī)范之情形。對此將另著文展開。

〔15〕其實，更能說明此問題的方式，應(yīng)該是將舊刑法與1995年6月30日公布并施行的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》這一單行刑法，加以比較方是最好。但考慮到此決定中有相當(dāng)內(nèi)容已并入至現(xiàn)行刑法，因而就直接將兩法予以比對。

〔16〕筆者此處使用了“激活”一詞，其意是要表明，當(dāng)時的法律，即舊法，盡管不再具有法的有效性，但其作為曾經(jīng)的法律所具有的法規(guī)范性，仍然存在且有效，因此，第12條之造法機能其實無須刻意于舊法的規(guī)范性，只要賦予其法律效力即可。

〔17〕參見1997年12月31日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用刑法第12條幾個問題的解釋》第1條。如果新舊兩法中，對舊行為之處罰不只規(guī)定了一個刑罰幅度，則按照該行為內(nèi)容確定其應(yīng)當(dāng)適用的法定刑幅度，在此幅度上，確定其最高或最低之法定刑。

〔18〕兩個條文中均有“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”之表述，本文對此不予討論。

〔19〕但如果細究，其實也并非完全如此簡單，因為1997年《刑法》將致人重傷中，以特別殘忍手段致人重傷或者造成嚴重殘疾的，列入了致人死亡之類，并且最高刑可以判死刑。不過如果認定致人重傷中的常見情形，并不包含手段特別殘忍或造成嚴重殘疾，那么新舊刑法中，致人重傷還是可以并為一類的。此一類即是最高人民法院《關(guān)于適用刑法第12條幾個問題的解釋》之第2條所指的，只有一個法定刑幅度之情形。

〔20〕關(guān)于刑法不溯及要義所具有的造法機能，筆者將另著文闡述。

〔21〕參見［美］朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2008年版，第78頁以下。

〔22〕參見陳興良：《罪刑法定的當(dāng)代命運》， 《法學(xué)研究》1996年第2期。